BVwG W132 2004066-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.02.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W132.2004066.1.00

Spruch

W132 2004066-1/8E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ursula GREBENICEK als Vorsitzende und den Richter Mag. Christian DÖLLINGER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Regina BAUMGARTL als Beisitzer über die Beschwerde der XXXX, geboren am XXXX, bevollmächtigt vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien vom XXXX, XXXX, betreffend die Aberkennung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2, § 27 Abs. 1, § 25 Abs. 12, Behinderteneinstellungsgesetz (BEinstG) idgF teilweise stattgegeben und der angefochtene Bescheid abgeändert.

I. Ab 01.08.2014 liegt ein Ausschlussgrund gemäß § 2 Abs. 2 lit. c BEinstG vor.

Sohin liegen die Voraussetzungen für die Aberkennung der Begünstigteneigenschaft vor.

II. Der Grad der Behinderung (GdB) beträgt ab 18.07.2014 fünfzig

(50) von Hundert (vH).

III. Frau XXXX gehört mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung dieses Erkenntnisses folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten zu.

B)

I. Die Revision zu den Spruchpunkten A.I. und A.II. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

II. Die Revision zu Spruchpunkt A.III. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (Kurzbezeichnung:

Sozialministeriumservice; in der Folge belangte Behörde genannt) hat mit Bescheid vom XXXX dem Antrag der Beschwerdeführerin stattgegeben und festgestellt, dass diese aufgrund des in Höhe von 100 vH festgestellten Grades der Behinderung ab 12.04.2007 dem Personenkreis der begünstigten Behinderten zugehört.

Dieser Entscheidung wurde das medizinische Sachverständigengutachten Dris. XXXX, Facharzt für Lungenkrankheiten, zugrunde gelegt, worin, basierend auf der am XXXX durchgeführten persönlichen Untersuchungen der Beschwerdeführerin, im Wesentlichen Folgendes festgestellt wird:

Die in Zusammenwirken der oben angeführten Gesundheitsschädigungen verursachte Funktionsbeeinträchtigung beträgt 100 vH. Der führende Grad der Behinderung unter laufender Nr. 2 wird um 3 Stufen erhöht, da eine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung besteht.

2. Die belangte Behörde hat im August 2013 von Amts wegen ein Verfahren auf Überprüfung des Grades der Behinderung eingeleitet.

Im von der belangten Behörde eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten wird von Dr. XXXX, Facharzt für Lungenheilkunde, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am XXXX, im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Status auszugsweise:

Größe: 162 cm. Gewicht: 43 kg. Blutdruck: 130/80. Gesamtmobilität -

Gangbild: unauffällig.

48 jährige Frau im altersentsprechenden normalen Allgemein- und untergewichtigem Ernährungszustand, keine Ruhedyspnoe, keine Lippenzyanose, Sauerstoffsättigung bei Raumluftatmung 99%. Herz:

reine rhythmische Herztöne, Puls: 74 pro Minute.

Lunge: sonorer Klopfschall, freie Vesikuläratmung mit Hinweis auf Emphysem ohne spastische Nebengeräusche.

Brustkorb: ventrale symmetrische Narbe nach Lungentransplantation, reizlos, seitengleiche normalweite Atemexkursionen. Leib: mehrere reizlose Narben nach mehrfacher Bauchoperation und Darmausgang, unter Brustkorbniveau, kein Druckschmerz, Leber und Milz nicht tastbar, die Nierenlage beidseits frei.

Große Lungenfunktionsmessung: in der Spirometrie keine objektivierbare Obstruktion, normale Atemwegswiderstände, geringgradige Restriktion, Hinweise auf Überblähung. Es besteht derzeit kein Hinweis auf eine akute oder chronische Abstoßungsreaktion im Sinne einer Bronchiolitis.

Folgende Gesundheitsschädigungen/Gesundheitsschädigung mit einem GdB von weniger als 20 vH, die auch im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursachen/verursacht, werden/wird bei der Einschätzung des GdB nicht berücksichtigt:

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 40 vH, weil das führende Leiden unter Punkt 1 durch die funktionelle Einschränkung lfd. Nr. 2 im Sinne einer relevanten Zusatzbehinderung um eine Stufe erhöht wird.

Der Gesamtgrad der Behinderung liegt vor seit: Untersuchungsdatum.

Stellungnahme zu Vorgutachten:

Gegenüber dem Vorgutachten zeigt sich, dass die Lungentransplantation keine Komplikationen zur Folge hat, der Allgemeinzustand deutlich gebessert ist und eine normale Lungenfunktion vorliegt. Es erfolgte daher die Einstufung nach rein funktionellen Gesichtspunkten unter Berücksichtigung der immunsuppressiven Dauerbehandlung. Der im Jänner 2013 neu diagnostizierte Bandscheibenvorfall wurde in die Liste der Diagnosen aufgenommen. Insgesamt ergibt sich dadurch die Stabilisierung des Gesamtzustandes ohne objektivierte Komplikationen nach der Transplantation eine Verminderung des Gesamtgrades der Behinderung um 6 Stufen gegenüber dem Vorgutachten.

Die belangte Behörde hat dem bevollmächtigten Vertreter der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom XXXX gemäß § 45 Abs. 3 AVG das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, dazu bis zum XXXX Stellung zu nehmen.

Die Beschwerdeführerin hat unter Vorlage von Beweismitteln dagegen eingewendet, das die Beschwerdeführerin nach erfolgreicher Lungentransplantation nach wie vor an Atemproblemen leide. Es sei ihr nicht möglich in Räume mit großen Menschenansammlungen zu gehen. Weiters leide sie immer wieder unter akuter Gastroenteritis und Hyponatriämie und es seien diesbezüglich schon mehrere stationäre Krankenhausaufenthalte erforderlich gewesen. Es habe sich der Gesundheitszustand nicht soweit stabilisiert, dass eine Verminderung des Gesamtgrades der Behinderung um 6 Stufen gegenüber dem Vorgutachten gegeben sei.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

In der von der belangten Behörde zur Überprüfung der Einwendungen eingeholten medizinischen Stellungnahme vom XXXX, wird von Dr. XXXX, Arzt für Allgemeinmedizin, Folgendes festgehalten:

Keine neuen Aspekte hinsichtlich noch nicht adäquat berücksichtigter Leiden, insbesondere auch konnten behauptete maßgebliche Atemprobleme anlässlich der aktuellen lungenfachärztlichen Begutachtung, gerade eben nicht bestätigt werden, und erreichen weiters eine überstandene Gastroenteritis, sowie Hyponatriämie, als vorübergehende Gesundheitsschäden, derzeit keinen Grad der Behinderung. Somit keine Änderung.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, nicht mehr dem Kreis der begünstigten Behinderten angehört.

Der Grad der Behinderung wurde mit 40 vH festgesetzt.

Beweiswürdigend wurde ausgeführt, dass ein ärztliches Sachverständigengutachten eingeholt worden sei. Die allgemeinmedizinische Überprüfung der dazu erhobenen Einwendungen habe ergeben, dass eine Abänderung der im Gutachten getroffenen Einschätzung nicht angezeigt sei.

In der rechtlichen Beurteilung zitiert die belangte Behörde die maßgeblichen Bestimmungen des BEinstG.

4. Gegen diesen Bescheid wurde vom bevollmächtigten Vertreter der Beschwerdeführerin fristgerecht Beschwerde erhoben. Unter Vorlage von Beweismitteln wurde im Wesentlichen vorgebracht, dass die Beschwerdeführerin trotz erfolgter Lungentransplantation nach wie vor unter Atemproblemen leide. Aufgrund der Immunsuppression leide sie auch häufig an schweren Infekten und verliere laufend an Gewicht; weiters leide sie unter teils lebensbedrohlichen Blutbildveränderungen und Elektrolytentgleisungen. Da bei der Beschwerdeführerin auch Neutropenie vorliege, würden die stationären Aufnahmen zum Teil unter Isolationsbedingungen stattfinden. Weiters leide die Beschwerdeführerin an einem schweren depressiven Zustandsbild sowie akuter Gastoenteritis mit Hyponatriämie, weswegen immer wieder längere stationäre Aufenthalte nötig seien. Es werden die Einholung von Sachverständigengutachten aus den Fachbereichen Lungenheilkunde und Innere Medizin, Neurologie/Psychiatrie sowie die Durchführung einer mündlichen Verhandlung beantragt.

Nachstehend angeführte medizinische Beweismittel wurden in Vorlage gebracht:

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

XXXX

5. Zur Überprüfung des Beschwerdegegenstandes wurden ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt.

In den medizinischen Sachverständigengutachten Dris. XXXX, Facharzt für Lungenheilkunde, basierend auf der Aktenlage, Dris. XXXX, Fachärztin für Psychiatrie und Neurologie und Dris. XXXX, Facharzt für Innere Medizin, basierend auf den persönlichen Untersuchungen der Beschwerdeführerin am XXXX, wird im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Status auszugsweise:

Allgemeinzustand, Ernährungszustand etwas reduziert. 164 cm, 46 kg, sie war aber immer schlank. Knochenbau: normal, Haut und Schleimhäute: unauffällig.

Lymphknoten nicht tastbar. Augen: isokor, prompte Lichtreaktion.

Zunge: normal, Zähne: eigene, lückenhaft, aber gut saniert.

Hals: unauffällig, Schilddrüse nicht tastbar, Pulse vorhanden, keine Gefäßgeräusche, Venen nicht gestaut, blande Narbe nach Entfernung einer Tracheostomie.

Thorax: symmetrisch, mäßig elastisch, quere Narbe nach Lungentransplantation, Narbe rechts unter dem Schlüsselbein nach Entfernung eines Port-a-Kath.

Herz: reine rhythmische Herztöne RR 120/80, Frequenz 80/Min. rhythmisch.

Abdomen: schlank, Bauchdecken kräftig, ausgedehnte OP-Narben, Narbe auch nach Entfernung des Stomas, keine Hernien.

Leber und Milz aufgrund der Narben nicht abgrenzbar.

Rektal nicht untersucht. Nierenlager frei.

Extremitäten und Wirbelsäule: Wirbelsäule unauffällig, Arme normal, an den Beinen altersgemäß normaler Gelenksstatus, Pulse tastbar, keine Varizen, keine Schwellungen

Gangbild normal.

Neurologischer Status:

Kopf und Hirnnerven: keine Auffälligkeiten.

Extremitäten: obere: bezüglich Kraft, Tonus, Sensibilität und Reflexe unauffällig. Koordination unauffällig. Untere: ebenfalls seitengleich unauffällig. Keine Pyramidenbahnzeichen. Romberg, Unterberger:. Fersen.- und Zehenstand unauffällig.

Gangbild: unauffällig.

Psychischer Status: Bewusstseinsklar und allseits orientiert. Keine Denkstörungen. Keine produktive Symptomatik. Keine Suizidalität. Befindlichkeit schlecht, deprimiert, ängstlich vermeidend, antriebsvermindert, aber kooperativ. Fallweise suizidal, derzeit nicht.

Betreffend den pulmologischen Status wird auf den von Dr. XXXX im Rahmen der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am XXXX erhobenen klinischen Befund verwiesen.

Gesamtgrad der Behinderung 50 vH

Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 50 vH, da keine ungünstige wechselseitige Leidensbeeinflussung vorliegt.

Im Vergleich zum Gutachten vom XXXX ist es zu wesentlichen Veränderungen gekommen: Die Funktion der transplantierten Lunge ist normal, weswegen die die Lungentransplantation betreffende Position wesentlich reduziert werden konnte, hinzugekommen sind aber neue Leiden, die in die obige Liste aufgenommen worden sind. Die Veränderungen sind durch die Unterlagen und die klinische Untersuchungen dokumentiert.

Stellungnahme zu den erstinstanzlichen Einwendungen:

Den Einwendungen konnte zu einem großen Teil Rechnung getragen werden, angegebene akute Gastroenteritis und Hyponatriämie bedingen allerdings keinen zusätzlichen anhaltenden Grad der Behinderung.

Die in der 1. Instanz vorgelegten Befunde wurden erneut berücksichtigt.

Der vorläufige Patientenbrief des XXXX ist für die internistische Beurteilung berücksichtigt worden.

Der Behandlungsbericht der XXXX ist im neurologisch/psychiatrischen Gutachten berücksichtigt worden.

Pulmologischer Befund des XXXX: Es wird eine Lungenentzündung im linken Unterlappen beschrieben. Dabei handelt es sich allerdings um eine akute heilbare Krankheit, welche keinen Einfluss auf den Gesamtgrad der Behinderung nimmt.

Diese Diagnose wird im Befund des XXXX bestätigt, daneben auch Diagnosen, welche insbesondere das internistische Fachgebiet betreffen.

Eine Lungenfunktionsmessung des XXXX zeigte keine objektivierbare Obstruktion, vielmehr lagen die Werte im Normbereich, es zeigten sich lediglich Hinweise auf beginnende Überblähung leichten Grades, die Messung der Atemgase verlief unauffällig.

Ein Lungenröntgen vom XXXX wird als "stabil" bezeichnet. Es wird ein zu diesem Zeitpunkt von der pulmonalen Seite zufriedenstellender Zustand angeführt. Auf die psychische Problematik wird hingewiesen. Pulmologisch ergibt sich zusammenfassend ein normales Lungenröntgen, sowie eine normale Lungenfunktionsmessung vom XXXX.

Zusammenfassend ergibt sich aus den neu vorgelegten Beweismitteln, dass ein erfolgreicher Zustand nach Lungentransplantation am XXXX gegeben ist, wobei Lungenfunktionsmessungen der Atemgase 2014 unauffällig waren.

Die einmalig durchgemachte Lungenentzündung ist komplikationslos abgeheilt. Hinweise für häufige schwere Infekte im pulmologischen Fachgebiet sind befundmäßig nicht fassbar.

Im lungenärztlichen Fachgebiet ergibt sich somit keine Änderung gegenüber dem letzten Gutachten vom XXXX.

6. Mit Schreiben vom XXXX wurde dem bevollmächtigten Vertreter der Beschwerdeführerin und der belangten Behörde vom Bundesverwaltungsgericht das Ergebnis der Beweisaufnahme im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 Abs. 3 AVG zur Kenntnis gebracht und die Möglichkeit eingeräumt, sich dazu einlangend bis längstens XXXX zu äußern.

Ergänzend wurde darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der persönlichen Untersuchung angegeben habe, nunmehr eine unbefristete Invaliditätspension zu beziehen, weshalb davon auszugehen sei, dass ein Ausschlussgrund gemäß § 2 Abs. 2 lit. c BEinstG vorliege. Es möge eine Kopie des aktuellen Pensionsbescheides übermittelt werden.

Weder die Beschwerdeführerin noch die belangte Behörde haben Einwendungen vorgebracht.

Mit Schreiben vom XXXX hat der bevollmächtigte Vertreter der Beschwerdeführerin eine Kopie des Bescheides der Pensionsversicherungsanstalt vom XXXX vorgelegt, wonach die der Beschwerdeführerin bis XXXX befristet zuerkannte Invaliditätspension für die weitere Dauer der Invalidität unbefristet weitergewährt wird. Das Ergebnis des Ermittlungsverfahrens werde zur Kenntnis genommen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Da sich die Beschwerdeführerin mit der Aberkennung der Begünstigteneigenschaft nicht einverstanden erklärt hat, war der Grad der Behinderung zu überprüfen.

Feststellungen:

1.1. Die Beschwerdeführerin ist am XXXX geboren und besitzt die österreichische Staatsbürgerschaft.

Ab XXXX bezieht die Beschwerdeführerin eine unbefristete Invaliditätspension, sie steht nicht in Beschäftigung.

1.2. Der Gesamtgrad der Behinderung beträgt 50 vH.

Es ist im Vergleich zum im Rahmen der persönlichen Untersuchung am XXXX erhobenen klinischen Befund eine maßgebende Verbesserung des Leidenszustandes eingetreten.

1.3. Die von Amts wegen durchgeführte Nachuntersuchung erfolgte am

XXXX.

Beweiswürdigung:

Zu 1.1) Die Feststellungen zu den Voraussetzungen ergeben sich aus dem vorgelegten Staatsbürgerschaftsnachweis, dem mit Stichtag 18.02.2015 eingeholten Versicherungsdatenauszug der österreichischen Sozialversicherung und dem Bescheid der Pensionsversicherungsanstalt vom XXXX.

Zu 1.2 und 1.3) Die eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten sind schlüssig und nachvollziehbar, sie weisen keine Widersprüche auf.

Deren Inhalt wurde auch im Rahmen des Parteiengehörs unbeeinsprucht zur Kenntnis genommen.

Es wurde auf die Art der Leiden und deren Ausmaß ausführlich eingegangen.

Die getroffenen Einschätzungen, basierend auf dem im Rahmen persönlicher Untersuchung der Beschwerdeführerin erhobenen klinischen Befund, entsprechen den festgestellten Funktionseinschränkungen.

Die vorgelegten Beweismittel sind in die Beurteilung eingeflossen, die befassten Sachverständigen haben sich eingehend damit auseinandergesetzt.

Das psychiatrische Krankheitsbild der Beschwerdeführerin wurde im befunddokumentierten Ausmaß der Funktionseinschränkungen entsprechend eingestuft und durch die Neuaufnahme des Leidens berücksichtigt. Überzeugend, weil nervenfachärztlich untermauert, wurde der Leidensdruck mit einem Grad der Behinderung in Höhe von 50 vH bewertet. Aus den ebenfalls neu aufgenommenen unter Punkt 3 und 4 angeführten internistischen Leiden, resultiert mangels ungünstigen Zusammenwirkens keine Erhöhung des Gesamtgrades der Behinderung.

Die befundete Verbesserung des pulmologischen Leidens äußert sich darin, dass die Lungentransplantation keine Komplikationen zur Folge hatte, sich der Allgemeinzustand deutliche gebessert hat und eine normale Lungenfunktion vorliegt. Die Lungenfunktionsmessung des XXXX zeigt keine objektivierbare Obstruktion.

Die Sachverständigengutachten werden daher in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs. 1 BEinstG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 durch den Senat.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

1. Zur Entscheidung in der Sache:

Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. Österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind. (§ 2 Abs. 1 BEinstG)

Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind. (§ 2 Abs. 2 BEinstG)

Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen. (§ 2 Abs.3 BEinstG)

Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten (§ 3 BEinstG).

Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-, Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung.

Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen. (§ 14 Abs. 1 BEinstG)

Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. (§ 14 Abs. 2 BEinstG)

§ 14 Abs. 2, § 27 Abs. 1 und 1a in der Fassung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 81/2010 treten mit 1. September 2010 in Kraft. (§ 25 Abs. 12 BEinstG auszugsweise)

In am 1. September 2010 noch nicht rechtskräftig abgeschlossenen Verfahren sind für die Einschätzung des Grades der Behinderung die Vorschriften der §§ 7 und 9 Abs. 1 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, mit der Maßgabe anzuwenden, dass Gesundheitsschädigungen mit einem Ausmaß von weniger als 20 vH außer Betracht zu lassen sind, sofern eine solche Gesundheitsschädigung im Zusammenwirken mit einer anderen Gesundheitsschädigung keine wesentliche Funktionsbeeinträchtigung verursacht. Dies gilt bis 31. August 2013 auch für Verfahren nach § 14, sofern zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes ein rechtskräftiger Bescheid, mit dem über die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten abgesprochen wurde oder ein rechtskräftiger Bescheid nach den Bestimmungen der §§ 40ff des Bundesbehindertengesetzes vorliegt. (§ 27 Abs. 1 BEinstG)

Da am 01.09.2010 ein rechtskräftiger Bescheid iSd § 27 Abs. 1 letzter Satz BEinstG vorlag, und die von Amts wegen eingeleitete Nachuntersuchung am XXXX durchgeführt worden ist, war gemäß § 7 Abs. 2 Kriegsopferversorgungsgesetz 1957 der Grad der Behinderung nach der Richtsatzverordnung vom 9. Juni 1965, BGBl. Nr. 150/1965, einzuschätzen.

Im Vergleich zu dem Sachverständigengutachten, welches der Zuerkennung der Begünstigteneigenschaft zugrunde gelegt wurde, hat sich basierend auf der aktuellen Untersuchung eine Herabsetzung des Gesamtgrades der Behinderung auf 50 vH ergeben.

Eine maßgebende Verbesserung des Lungenleidens konnte insofern objektiviert werden, als bei zwischenzeitlich erfolgter, erfolgreicher Lungentransplantation nunmehr eine normale Funktion des transplantierten Organes gegeben ist und keine Lungenfunktionsstörung vorliegt.

Das der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegte Ausmaß der Funktionseinschränkungen konnte im Rahmen der persönlichen Untersuchungen der Beschwerdeführerin am XXXX objektiviert werden, weshalb die Neufestsetzung des Grades der Behinderung ab diesem Datum erfolgt.

Da die Beschwerdeführerin ab XXXX eine unbefristete Invaliditätspension bezieht und nicht in Beschäftigung steht, liegt ein Ausschlussgrund gemäß § 2 Abs. 2 lit. c BEinstG vor.

Betreffend den Zeitpunkt, mit welchem das Erlöschen der Begünstigteneigenschaft auszusprechen ist, wird Folgendes ausgeführt:

Dem Wortlaut des § 14 Abs. 2 letzter Satz BEinstG nach, erlöschen die Begünstigungen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird. Das mit 01.01.2014 eingerichtete Bundesverwaltungsgericht hat gemäß § 28 Abs. 1 iVm § 31 Abs. 1 VwGVG, sofern die Beschwerde nicht mit Beschluss zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Demnach würde - aufgrund der Einführung der Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz - zum Nachteil von Menschen mit Behinderung, welche Rechtsschutz in Anspruch nehmen, im Falle der Bestätigung der behördlichen Entscheidung durch das Bundesverwaltungsgericht, die Begünstigteneigenschaft rückwirkend, nämlich mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des angefochtenen Bescheides folgte, erlöschen.

Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat die grundsätzliche Zulässigkeit der Analogie auch im öffentlichen Recht wiederholt anerkannt. Voraussetzung hiefür ist freilich das Bestehen einer echten (d.h. planwidrigen) Rechtslücke. Sie ist dort anzunehmen, wo das Gesetz, gemessen an seiner eigenen Absicht und immanenten Teleologie, unvollständig, also ergänzungsbedürftig, ist, und wo seine Ergänzung nicht etwa einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspricht. Da das öffentliche Recht, im Besonderen das Verwaltungsrecht, schon von der Zielsetzung her nur einzelne Rechtsbeziehungen unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Interesses zu regeln bestimmt ist, muss eine auftretende Rechtslücke in diesem Rechtsbereich im Zweifel als beabsichtigt angesehen werden. Eine durch Analogie zu schließende Lücke kommt nur dann in Betracht, wenn das Gesetz anders nicht vollziehbar ist oder wenn das Gesetz in eine Regelung einen Sachverhalt nicht einbezieht, auf welchen - unter dem Gesichtspunkt des Gleichheitssatzes und gemessen an den mit der Regelung verfolgten Absichten des Gesetzgebers - ebendieselben Wertungsgesichtspunkte zutreffen wie auf die im Gesetz geregelten Fälle und auf den daher - schon zur Vermeidung einer verfassungsrechtlich bedenklichen Ungleichbehandlung - auch dieselben Rechtsfolgen angewendet werden müssen (VwGH vom 25.03.2014, Zl. 2012/04/0145 mit Hinweis auf E vom 8. September 1998, 96/08/0207 und E vom 17. Oktober 2012, 2012/08/0050).

Bis zum 30.06.1992 war gemäß § 14 Abs. 2 letzter Satz BEinstG das Erlöschen der Begünstigteneigenschaft mit Ablauf des Monates auszusprechen, in dem die Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten weggefallen sind.

Mit der Novelle BGBl. I Nr. 313/1992 wurde diese Bestimmung dahingehend geändert, dass das Erlöschen der Begünstigteneigenschaft erst pro futuro, nämlich mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird, auszusprechen ist. In den Erläuterungen zu dieser Novelle (GP XVIII RV 466, Seite 18) wurde dazu ausgeführt, dass mit dieser Änderung die Erhöhung der Rechtssicherheit bezweckt wird.

Im Zuge des Verwaltungsgerichtsbarkeits-Anpassungsgesetzes - Bundesministerium für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz, BGBl. I Nr. 71/2013, hat der letzte Satz des § 14 Abs. 2 BEinstG keine Änderung erfahren. Auch den dazu ergangenen Erläuterungen (GP XXIV RV 2193) ist nicht zu entnehmen, dass durch die Abschaffung der zweiten Administrativinstanz eine Schlechterstellung von Menschen mit Behinderung im Hinblick auf den Zeitpunkt des Erlöschens der Begünstigteneigenschaft beabsichtigt war, sofern diese eine behördliche Entscheidung durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht bekämpfen.

Eine reine Wortinterpretation des § 14 Abs. 2 letzter Satz BEinstG widerspräche auch dem erklärten Willen des Gesetzgebers, welcher mit der Verwaltungsgerichtsbarkeitsnovelle 2012, BGBl I Nr. 51/2012, beabsichtigt hat, durch die Einführung einer zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit, den Rechtsschutz im Verwaltungsverfahren zu verbessern.

Daher geht der erkennende Senat von einer planwidrigen Rechtslücke aus und wird der angefochtene Bescheid mit der Maßgabe bestätigt, dass die Begünstigteneigenschaft mit Ablauf des Monates erlischt, der auf die Zustellung dieses Erkenntnisses folgt.

Da ab XXXX ein Grad der Behinderung von 50 vH festgestellt wurde, jedoch ab XXXX ein Ausschlussgrund vorliegt, war spruchgemäß zu entscheiden.

2. Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

(§ 24 Abs. 1 VwGVG)

Die Verhandlung kann entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

(§ 24 Abs. 2 VwGVG)

Der Beschwerdeführer hat die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. (§ 24 Abs. 3 VwGVG)

Soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, kann das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. (§ 24 Abs. 4 VwGVG)

Das Verwaltungsgericht kann von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden. (§ 24 Abs. 5 VwGVG)

Maßgebend für die gegenständliche Entscheidung über den Gesamtgrad der Behinderung sind die Art und das Ausmaß der bei der Beschwerdeführerin festgestellten Gesundheitsschädigungen.

Zur Klärung des Sachverhaltes wurden daher ärztliche Sachverständigengutachten eingeholt.

Wie unter Punkt II. 2. bereits ausgeführt, wurden diese als nachvollziehbar, vollständig und schlüssig erachtet.

Sohin erscheint der Sachverhalt geklärt und konnte die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unterbleiben. Im Übrigen wurde das Ergebnis des verwaltungsgerichtlichen Ermittlungsverfahrens im Rahmen des Parteiengehörs nicht bestritten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG) hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision zu den Spruchpunkten A.I. und A.II. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Vielmehr hängt die Entscheidung von Tatsachenfragen ab. Maßgebend sind die Art des Leidens und das festgestellte Ausmaß der Funktionsbeeinträchtigungen sowie das Vorliegen eines dauernden Bezuges einer Invaliditätspension, ohne dass eine Beschäftigung ausgeübt wird.

Die Revision zu Spruchpunkt A.III. ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Zur Frage des Zeitpunktes des Erlöschens der Begünstigteneigenschaft, fehlt es für den Fall, dass das Bundesverwaltungsgericht über die Aberkennung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten entscheidet, an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes.

Der Wortlaut des § 14 Abs. 2 letzter Satz BEinstG ist zwar eindeutig, scheint aber vor dem Hintergrund der Einführung der zweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht dem Willen des Gesetzgebers zu entsprechen. Es liegen keine Anhaltspunkte vor, dass eine Schlechterstellung des betroffenen Personenkreises beabsichtigt war.