BVwG W138 2100589-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W138.2100589.2.00

Spruch

W138 2100589-2/8E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Vorsitzenden, sowie Mag. Susanne Wixforth als fachkundige Laienrichterin der Auftraggeberseite und Mag. Matthias Wohlgemuth als fachkundigen Laienrichter der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend das Vergabeverfahren "Erneuerung MSR-Schränke, Begleitarbeiten, Leittechnik" der Republik Österreich (Bund), vertreten durch Parlamentsdirektion, Technische Gebäudeverwaltung, Reichsratstraße 9, 1010 Wien, diese vertreten durch DORALT SEIST CSOKLICH Rechtsanwalts-Partnerschaft, Währinger Straße 2-4, 1090 Wien über den Antrag der XXXX, Computerstraße 6, 1100 Wien, vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH, Heinrichsgasse 4/1, 1010 Wien vom 11.02.2015 beschlossen:

A)

Dem Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühren wird stattgegeben. Die Republik Österreich (Bund) ist gemäß § 319 BVergG verpflichtet, der XXXX zuhanden deren ausgewiesenen Rechtsvertretung die geschuldeten Pauschalgebühren in der Höhe von € 3.847,- binnen 14 Tagen zu ersetzten.

Das Nachprüfungsverfahren wird eingestellt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 11.02.2015, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die XXXX (im Weiten Antragstellerin), vertreten durch Estermann Pock Rechtsanwälte GmbH, Heinrichsgasse 4/1, 1010 Wien, einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 15.01.2015 zu Gunsten der XXXX (im Weiteren präsumtive Zuschlagsempfängerin).

Zur Begründung der Anträge wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Zuschlagsentscheidung rechtswidrig wäre, weil darin entgegen § 131 Abs. 1 BVergG nicht der Gesamtpreis mitgeteilt worden wäre. Der in der Zuschlagsentscheidung genannte Betrag sei lediglich eine Angebotssumme ohne Eventualpositionen. Der vorliegende Begründungsmangel der Zuschlagsentscheidung könne nicht saniert werden. Im gegenständlichen Fall enthalte die bekämpfte Zuschlagsentscheidung insbesondere nicht den Gesamtpreis und somit letztlich auch nicht die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes.

Die präsumtive Zuschlagsempfängerin wäre in der Zuschlagsentscheidung nicht eindeutig bezeichnet. Die Bezeichnung XXXX sei nicht eindeutig, weil zumindest zwei namensgleiche Gesellschaften mit dieser Bezeichnung im Firmenwortlaut existieren würden. Entgegen der Bestimmung des § 131 Abs. 1 BVergG enthalte die Zuschlagsentscheidung zwar den Hinweis auf eine siebentägige Stillhaltefrist, jedoch nicht die datumsmäßige Angabe des Endes der Stillhaltefrist. Überdies fehle der präsumtiven Zuschlagsempfängerin die Eignung, da zwar das Mitglied der Bietergemeinschaft XXXX über das in der Ausschreibung geforderte Rating verfügen würde, nicht aber über den Mindestumsatz. Demgegenüber verfüge das weitere Mitglied der Bietergemeinschaft die XXXXmöglicherweise über den Mindestumsatz, nicht jedoch über das erforderliche KSV-Rating. Somit existiere kein Mitglied der Bietergemeinschaft das, wie in der Ausschreibung gefordert, beide Kriterien erfüllen würde. Das Angebot wäre bereits aus diesem Grunde mangels wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit auszuscheiden gewesen. Überdies bestünden Zweifel, ob das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin tatsächlich von beiden Mitgliedern der Bietergemeinschaft rechtsgültig unterfertigt worden wäre. Auch seien die Preise der präsumtiven Zuschlagsempfängerin spekulativ. Die Auftraggeberin sei öffentliche Auftraggeberin und sei der Zuschlag noch nicht erteilt worden. Der Nachprüfungsantrag sei rechtzeitig, da die angefochtene Entscheidung zwar mit 15.01.2015 datiert sei, aber erst am 04.02.2015 per Telefax abgesendet worden wäre. Die Pauschalgebühren seien in entsprechender Höhe entrichtet worden. Die Antragstellerin hätte ihr Interesse am Vertragsabschluss bereits durch die Abgabe eines umfassenden Angebotes und die Einbringung des vorliegenden Nachprüfungsantrages nachgewiesen. Der Antragstellerin entstünde im Falle einer rechtswidrigen Auftragserteilung an einen anderen Bieter ein Schaden durch den Entgang des Gewinns. Die Interessen der Antragstellerin an der Erlassung einer einstweiligen Verfügung würden sich insbesondere darauf gründen, dass die Auftraggeberin durch die Auftragserteilung unumkehrbare Tatsachen schaffen würde, die von der Antragstellerin mit den Mitteln des BVergG nicht mehr beseitigt werden könnten. Überdies bestünden keine besonderen Interessen der Auftraggeberin, die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen würden. Besondere öffentliche Interessen die gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechen könnten, seien ebenfalls nicht ersichtlich. Viel mehr bestünde ein öffentliches Interesse an der Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung. Die einstweilige Verfügung sei jedenfalls die einzige und gleichzeitig gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme.

Mit Schriftsatz vom 13.02.2015 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und erstattete ausdrücklich zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung kein Vorbringen.

Mit Schriftsatz vom 18.02.2015 hat die Auftraggeberin bekannt gegeben, dass die angefochtene Zuschlagsentscheidung am 18.02.2015 zurückgezogen wurde und die Verständigung der Bieter bereits erfolgt sei.

Mit E-Mail vom 20.02.2015 hat die Antragstellerin sämtliche Anträge mit Ausnahme des Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühren zurückgezogen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Auftraggeberin führt ein offenes Verfahren zum Abschluss eines Bauauftrages im Unterschwellenbereich durch. Mit Schreiben vom 15.01.2015, welches der Antragstellerin per Fax am 04.02.2015 übermittelt wurde, hat die Auftraggeberin die angefochtene Zuschlagsentscheidung mitgeteilt. Fristgerecht wurde die Zuschlagsentscheidung von der Antragstellerin angefochten und ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gestellt.

Am 16.02.2015 hat das BVwG zu GZ: W138 2100589-1/2E eine einstweilige Verfügung erlassen. Am 18.02.2015 hat die Auftraggeberin die Zuschlagsentscheidung zurückgenommen und hievon die Bieter verständigt. Mit E-Mail vom 20.02.2015 hat die Antragstellerin in Folge der durch die Zurücknahme der Zuschlagsentscheidung eingetretenen Klaglosstellung sämtliche Anträge mit Ausnahme des Antrages auf Ersatz der Pauschalgebühren zurückgezogen.

Die Antragstellerin bezahlte insgesamt € 4.617,- an Pauschalgebühren (gegenständlicher Verfahrensakt).

2. Beweiswürdigung:

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammer genannten Quellen. Diese sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Soweit Schriftstücke von der Antragstellerin vorgelegt wurden, spricht der Anschein für ihre Echtheit. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Wiedersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 9 Abs. 1 BVwGG leitet der Vorsitzende die Geschäfte des Senates und führt das Verfahren bis zur Verhandlung. Die dabei erforderlichen Beschlüsse bedürfen keines Senatsbeschlusses. Er entscheidet, ob eine mündliche Verhandlung anberaumt wird, eröffnet, leitet und schließt diese.

Er verkündet die Beschlüsse des Senates, unterfertigt die schriftliche Ausfertigung, arbeitet den Erledigungsentwurf aus und stellt im Senat den Beschlussantrag.

Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in den Angelegenheiten des § 291 BVergG, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung handelt, in Senaten.

Dabei handelt es sich um Entscheidungen über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens des öffentlichen Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesen, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Ziffer 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Der Senat besteht gemäß § 292 Abs. 2 BVergG aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei fachkundigen Laienrichtern als Beisitzern. Von den fachkundigen Laienrichtern muss jeweils einer aus dem Kreis der Auftraggeber und der andere dem Kreis der Auftragnehmer angehören. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist gemäß § 1 VwGVG durch dieses geregelt.

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben ihm entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Zu diesen Bestimmungen zählt der vierte Teil des BVergG, der die Bestimmungen über den Rechtsschutz vor dem Bundesverwaltungsgericht enthält.

Nach § 311 BVergG sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme seiner Paragraphen 1 bis 5 und seines vierten Teiles im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäß anzuwenden, soweit nicht das BVergG und das VwGVG anderes bestimmen.

Gemäß § 318 Abs. 1 BVergG hat der Antragsteller für Anträge gemäß §§ 320 Abs. 1, 328 Abs. 1 und 331 Abs. 1 und 2 BVergG nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeweils eine Pauschalgebühr zu entrichten:

1. Die Pauschalgebühr ist gemäß denn von der Bundesregierung durch Verordnung festzusetzenden Gebührensätzen bei Antragsstellung zu entrichten. Bieter- und Arbeitsgemeinschaften haben die Pauschalgebühr nur ein Mal zu entrichten. Die Gebührensätze sind entsprechend dem Verhältnis des durch den Antrag bewirkten Verfahrensaufwandes zu dem für den Antragsteller zu erzielenden Nutzen festzusetzen. Die Gebührensätze sind nach objektiven Merkmalen abzustufen. Als objektive Merkmale sind insbesondere der Auftragsgegenstand, die Art des durchgeführten Verfahrens, die Tatsache, ob es sich um Anträge auf Nachprüfung der Ausschreibung oder der Aufforderung zur Abgabe eines Teilnahmeantrages oder um sonstige gesondert anfechtbare Entscheidungen bzw. ob es sich um ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich oder im Unterschwellenbereich handelt, heranzuziehen.

2. ...

4. Für Anträge gemäß § 328 Abs. 1 ist eine Gebühr in der Höhe von 50 von 100 der festgesetzten Gebühr zu entrichten.

5. ...

7. Wird ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder, wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen, so ist lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75 von 100 der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Ziffer 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten.

8. Die Gebührensätze bzw. Gebühren gemäß Ziffer 1 und 2 sowie 4 bis 7 sind auf ganze Euro ab - oder aufzurunden.

Gemäß § 319 Abs. 1 BVergG hat der von den Bundesverwaltungsgericht, wenn auch nur teilweise obsiegende Antragsteller Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch den Auftraggeber. Der Antragsteller hat ferner Anspruch auf Ersatz seiner gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren, wenn er während des anhängigen Verfahrens klaglos gestellt wird.

Gemäß § 319 Abs. 2 BVergG besteht ein Anspruch auf Ersatz der Gebühren für einen Antrag auf einstweilige Verfügung nur dann, wenn dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wird und dem Antrag auf einstweilige Verfügung stattgegeben wurde oder der Antrag auf einstweilige Verfügung nur wegen einer Interessensabwägung abgewiesen wurde.

Zu A) Ersatz der Pauschalgebühren

Mit der Zurückziehung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung durch die Auftraggeberin wurde die Antragstellerin während des anhängigen Verfahrens im Sinne des § 319 Abs. 1 zweiter Satz BVergG jedenfalls teilweise klaglos gestellt und hat dadurch Anspruch auf Ersatz ihrer gemäß § 318 BVergG entrichteten Gebühren durch die Auftraggeberin.

Das Gesetz ist in diesem Zusammenhang so zu lesen, dass auch bei teilweiser Klaglosstellung, welche gegenständlich durch die nach Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung erfolgte Zurückziehung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung durch die Auftraggeberin gegeben ist, der Gebührenersatz zusteht.

Der Gebührenersatz findet jedenfalls auch dann statt, wenn der Antragsteller infolge von teilweiser Klaglosstellung seine Anträge zurückzieht und lediglich den Antrag auf Gebührenersatz aufrecht erhält.

Wenngleich in § 319 Abs. 2 BVergG für den Gebührenersatzanspruch betreffend die einstweilige Verfügung expliziert nur jener Fall genannt ist, dass dem Nachprüfungsantrag (Hauptantrag) stattgegeben wurde, ist jedoch der Fall der Klaglosstellung (hier durch Zurückziehung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung durch die Auftraggeberin) dem Tatbestand der Stattgabe des Nachprüfungsantrages gleichzuhalten. Die Antragstellerin ist damit klaglos gestellt, weil sie das Ziel, die Beseitigung der angefochtenen Zuschlagsentscheidung, erreicht hat.

Damit steht ihr der Ersatz der bezahlten Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag und den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung in der gemäß § 318 Abs. 1 Z 1, 7 und 8 BVergG geschuldeten Höhe gemäß § 319 Abs. 1 BVergG zu (VwGH 02.10.2012, 2008/04/01230).

Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung war zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig. Im vorliegenden Fall steht der Gebührenersatzanspruch daher sowohl für den Nachprüfungsantrag als auch für den Antrag auf einstweilige Verfügung zu.

Gemäß § 318 Abs. 1 Z 7 BVergG ist, wenn ein Antrag vor Durchführung der mündlichen Verhandlung oder wenn keine mündliche Verhandlung durchgeführt wird, vor Erlassung des Erkenntnisses oder Beschlusses zurückgezogen wird, lediglich eine Gebühr in der Höhe von 75 % der für den jeweiligen Antrag festgesetzten oder gemäß Z 5 reduzierten Gebühr zu entrichten. Bereits entrichtete Mehrbeträge sind zurückzuerstatten.

Zumal die Antragstellerin die verfahrenseinleitenden Anträge vor der Durchführung einer mündlichen Verhandlung (aber nach Erlassung der einstweiligen Verfügung) und insbesondere vor Erlassung eines Erkenntnisses zurückgezogen hat, sind die entrichteten Mehrbeträge in Höhe von 770,00 EUR der Antragstellerin zurückzuerstatten.

Zur Einstellung des Verfahrens:

Das Bundesverwaltungsgericht leitete ein Nachprüfungsverfahren und ein Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung ein. Es ist so lange zuständig, so lange verfahrenseinleitende Anträge aufrecht sind.

Die Antragstellerin zog ihre verfahrenseinleitenden Anträge zurück.

Da das gegenständliche Nachprüfungsverfahren mit dem Einlangen der Zurückziehung des Nachprüfungsantrags endgültig rechtskräftig entschieden ist, war es einzustellen.

Es war daher spruchgemäß zu erkennen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung (VwGH 02.10.2012, 2008/04/01230); weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.