BVwG G306 2012631-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 03.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:G306.2012631.1.00

Spruch

G306 2012631-1/7E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Dietmar MAURER als Einzelrichter über die Beschwerde des XXXX, StA. Rumänien, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 09.09.2014, Zl. 416596809/106025602, nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung am XXXX zu Recht erkannt:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben, der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 2 iVm § 27 VwGVG ersatzlos b e h o b e n.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX,

Zahl: XXXX wurde der Beschwerdeführer (im Folgenden: BF) des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls teils im Rahmen einer kriminellen Vereinigung, teils durch Einbruch und teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs gemäß §§ 127, 128 Abs. 1 Z 2, 129 Z 2, 130 zweiter, dritter und vierter Fall, 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten, wobei ein Teil der Freiheitsstrafe, nämlich 11 Monate unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Als erschwerend wurde gewertet das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, Tatbegehung in Gesellschaft sowie drei einschlägige Vorstrafen; als mildernd wurde das reumütige Geständnis und die Tatbegehung in untergeordneter Rolle bewertet. Der BF beging mit weiteren Mitangeklagten gewerbsmäßig sogenannte "Opferstockdiebstähle". Der daraus entstandene Schaden überstieg nicht den Bargeldwert von €

3. 000,-.

2. Am 20.06.2014 wurde der BF vom Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (im Folgenden: BFA), Regionaldirektion Steiermark, zur Beabsichtigten Erlassung eines Aufenthaltsverbotes und eventuellen Verhängung der Schubhaft bzw. Erlassung eines Festnahmeauftrages und Abschiebung, niederschriftliche einvernommen. Dabei gab der BF zusammengefasst im Wesentlichen an, dass er sich seit 25 Jahren immer wieder in Österreich aufgehalten hätte und er sich seit 2002 dauernd in Österreich aufhalten würde. Er sei verheiratet und würde mit seiner jetzigen Gattin gemeinsam in XXXX wohnen. Er habe aus erster Ehe drei Kinder. Zwei Söhne würden in XXXX und einer in Rumänien leben. Zu seinen, in XXXX lebenden Söhnen, habe er regelmäßig Kontakt. Sein Vater sei bereits verstorben und seine Mutter würde bei ihm in XXXX wohnen. Sie sei 84 Jahr alt und würde er sie betreuen.

3. Mit dem angefochtenen Bescheid des BFA vom 09.09.2014, dem BF durch Hinterlegung am 16.09.2014 rechtmäßig zugestellt, wurde über den BF gemäß § 67 Abs. 1 iVm Abs. 2 FPG ein auf die Dauer von fünf Jahren befristetes Aufenthaltsverbot verhängt (Spruchpunkt I.) und gemäß § 70 Abs. 3 FPG wurde dem BF ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat gewährt (Spruchpunkt II.).

4. Mit Schreiben vom 29.09.2014, beim BFA am 30.09.2014 eingelangt, brachte der ausgewiesene Rechtsvertreter des BF gegen den oben angeführten Bescheid die Beschwerde ein. Darin wurde zusammengefasst im Wesentlichen ausgeführt, dass das geführte Ermittlungsverfahren nicht ausreichen könne, um tatsächlich festzustellen, dass keine Unverhältnismäßigkeit im Sinne des Art. 8 EMRK vorliegen würde. Wäre der BF entsprechend angeleitet worden, hätte er die Einvernahme seiner Gattin, seiner Söhne sowie seiner Mutter beantragt, ebenso die Durchführung eines Ortsaugenscheines, um die Lebensverhältnisse des BF in Österreich feststellen zu können. Erst bei Durchführung dieser Beweise wäre eine ausreichende Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMPK mögliche gewesen. Der Wortlaut des § 67 Abs. 1 FPG verlange für die Zulässigkeit der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes, dass sämtliche für den BF beals auch entlastende Umstände berücksichtigt werden müssen - dies sei nicht erfolgt. Es wurde die Anträge gestellt, das Bundesverwaltungsgericht möge nach Vorlage des Aktes der erhobenen Beschwerde gegen den Bescheid des BFA Folge geben und diesen ersatzlos beheben; in eventu beheben und zur neuerlichen Entscheidung an die erstinstanzliche Behörde zurückverweisen.

Der gegenständliche Beschwerdeakt wurde vom BFA am 06.10.2014 dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt.

Das Bundesverwaltungsgericht führte am XXXX eine mündliche Verhandlung durch an der der BF persönlich teilnahm, der ausgewiesene Rechtsvertreter war nicht anwesend. Ein Vertreter der belangten Behörde (BFA) nahm an der Verhandlung auch nicht teil.

Der wesentliche Verlauf der Verhandlung wird wie folgt wiedergegeben:

". ........

Zur heutigen Situation:

VR: Fühlen Sie sich körperlich und geistig in der Lage, der heutigen Verhandlung zu folgen?

BF: Ja.

VR: Leiden Sie an chronischen Krankheiten oder anderen Leiden oder Gebrechen?

BF: Nein.

Allgemeine Belehrung der beschwerdeführenden Partei:

Der VR weist auf die Bedeutung dieser mündlichen Verhandlung hin und ermahnt, nur die Wahrheit anzugeben und nichts zu verschweigen sowie alle verfügbaren Beweismittel vorzulegen.

Der VR weist auf die Verpflichtung der Parteien zur Mitwirkung an der Feststellung des für die Entscheidung maßgebenden Sachverhaltes hin und dass auch die mangelnde Mitwirkung oder unrichtige Angaben bei der Entscheidungsfindung im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigen sind.

Der VR belehrt über das Recht auf Verweigerung der Aussage gemäß § 51 iVm § 49 AVG, über die Geltendmachung von Kosten als Beteiligter sowie über die Strafbarkeit gemäß § 120 Abs. 2 FPG.

Zur Identität und Herkunft sowie zu den persönlichen

Lebensumständen:

VR: Sind die von der belangten Behörde im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen zu Ihrem Namen und Geburtsdatum sowie zu Ihrer Staatsangehörigkeit korrekt?

BF: Ja.

VR: Sind Sie verheiratet oder leben Sie in einer eingetragenen Partnerschaft oder sonst in einer dauernden Lebensgemeinschaft?

BF: Ja. Ich bin seit 15 oder 16 Jahre mit XXXX verheiratet. Wir wohnen gemeinsam in XXXX in einem Haushalt.

VR: Haben Sie leibliche oder adoptierte Kinder?

BF: Ich habe drei Kinder.

VR: Haben Sie in Ihrem Herkunftsstaat eine Schulausbildung absolviert bzw. einen Beruf erlernt?

BF: Ich habe Schweißer und Maurer gelernt und diesen Beruf auch ausgeübt.

VR: Wann haben Sie Ihren Herkunftsstaat zuletzt genau verlassen?

BF: Ich bin seit 2002 in Österreich aufhältig.

VR: Gemeldet sind Sie seit 2007?

BF: Von 2002 - 2007 habe ich in Österreich gearbeitet (illegal), war aber nicht melderechtlich gemeldet.

Zur derzeitigen Situation in Österreich:

VR: Unterhalten Sie von Österreich aus noch Bindungen an Ihren Herkunftsstaat, insbesondere Kontakte zu dort lebenden Familienangehörigen, Verwandten, Freunden oder zu sonstigen Personen? Wenn ja, wie sieht dieser Kontakt konkret aus (telefonisch, brieflich, per E-Mail) bzw. wie regelmäßig ist dieser Kontakt?

BF: Ich habe einen Bruder in Rumänien. Mein Vater ist bereits verstorben. Ab und zu habe ich mit meinem Bruder telefonisch Kontakt. Ich war das letzte Mal vor ca. 3 Monaten in Rumänien. Der Grund war, dass ich meine 84-jährige Mutter dabei hatte, sie wollte ihren Sohn besuchen.

VR: Haben Sie in Österreich lebende Familienangehörige oder Verwandte?

BF: Meine Gattin, meine Mutter und meine drei Kinder leben in Österreich. Mit meiner Mutter und meiner Gattin leben in einer gemeinsamen Wohnung in XXXX.

VR: Haben Sie regelmäßig Kontakt mit Ihren Kindern?

BF: Zu den Feiertagen.

VR: Haben Sie eine Deutsch-Sprachprüfung erfolgreich abgelegt - oder warum sprechen Sie so gut Deutsch?

BF: Mein Vater war deutscher Abstammung und deshalb spreche ich Deutsch.

VR: Haben Sie Arbeit in Österreich? Gehen Sie einer regelmäßigen Beschäftigung nach?

BF: Meine Gattin und ich arbeiten in einem gleichen Betrieb. Es handelt sich dabei um das Restaurant am Schlossberg.

VR: Haben Sie für Österreich einen Aufenthaltstitel?

BF: Ja, ich lege dem Gericht auch in Kopie die EU-Freizügigkeitsbestätigung vom XXXX bei, sowie die Anmeldebescheinigung vom XXXX.

VR: Sie wurden am XXXX vom Landesgericht für Strafsachen XXXX wegen §§ 127, 128, 129, 130 sowie § 278 StGB zu einer 15-monatigen Freiheitsstrafe verurteilt wobei 11 Monate bedingt nachgesehen wurden - Sie habe unzählige "Opferstockdiebstähle" begangen - was sagen Sie dazu?

BF: Ich wurde am XXXX aus der Haft entlassen. Es tut mir sehr leid, dass das geschehen ist. Ich arbeite seit XXXX wieder.

VR: Wie stellen Sie sich die Zukunft hier in Österreich vor?

BF: Ich will hier in Österreich bleiben, da ich Verantwortung für meine Gattin und meine pflegebedürftige Mutter habe. Außerdem habe ich auch schon ein gewisses Alter und möchte in Ruhe und in Frieden leben.

Belehrung der Zeugen:

Der VR belehrt die Zeugen gemäß § 49 AVG und weist auf das Recht auf Verweigerung der Aussage hin.

Der VR macht die Zeugen nach §§ 50 und 49 Abs. 5 AVG auf die Folgen einer ungerechtfertigten Verweigerung (Ersatz der dadurch verursachten Kosten, Verhängung einer Ordnungsstrafe) und einer falschen Beweisaussage vor dem Bundesverwaltungsgericht (gerichtliche Strafbarkeit gemäß § 288 StGB) aufmerksam.

Es erfolgt eine Belehrung über die Geltendmachung von Kosten als Zeugen.

Befragung der Z1:

VR: Seit wann sind Sie mit dem BF verheiratet?

Z1: Wir sind seit 2006 verheiratet.

VR: Sie wohnen an der selben Adresse wie der BF.

Z1: Ja, das ist richtig.

VR: Arbeiten Sie?

Z1: Seit 2003 bis jetzt arbeite ich im XXXX. Jetzt arbeitet auch mein Gatte dort.

VR: Auch Ihre Schwiegermutter lebt bei Ihnen?

Z1: Ja, das ist richtig. Sie ist 84 Jahre alt und hat Alzheimer.

VR: Wechseln Sie sich ab oder wer schaut auf Ihre Schwiegermutter?

Z1: Ja, wir wechseln uns ab, wenn ich schon früh raus muss, schaut mein Mann auf seine Mutter und sonst schaut eines unserer Kinder auf sie.

VR: Was sagen Sie dazu, dass Ihr Mann letztens Jahr verurteilt?

Z1: Ich möchte sagen, dass ich seit 12 Jahren bei der selben Firma arbeite. Das, was mit meinem Mann, voriges Jahr passiert ist, hat mich sehr gestört und habe ich auch auf ihn eingeredet, dass er in Zukunft nicht mehr mit den falschen Leuten Kontakt hat. Ich möchte auch erwähen, dass ich seit Jahren sämtliche Schlüssel vom XXXX zu Hause habe. Mein Mann weiß davon und es ist jedoch noch nie etwas dort weggekommen.

VR: Wenn ihr Mann wieder für 5 Jahren nach Rumänien zurück müsste. Wie würde es für Sie weitergehen?

Z1: Ich bitte Sie meinem Mann noch einmal eine Chance zu geben. Er ist auch krank und in Rumänien hätte er keine Zukunft.

..... ."

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

1.1. Der BF ist rumänischer Staatsangehöriger und wurde am XXXX in XXXX, Rumänien, geboren. Der BF ist somit EWR-Bürger im Sinne des § 2 Abs 4 Z 8 FPG idgF.

Mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen XXXX vom XXXX, Zahl:

XXXX wurde der BF des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Diebstahls teils im Rahmen einer kriminellen Vereinigung, teils durch Einbruch und teils in der Entwicklungsstufe des Versuchs gemäß §§ 127, 128 Abs. 1 Z 2, 129 Z 2, 130 zweiter, dritter und vierter Fall, 15 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von 15 Monaten, wobei ein Teil der Freiheitsstrafe, nämlich 11 Monate unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen wurde. Als erschwerend wurde gewertet das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, Tatbegehung in Gesellschaft sowie drei einschlägige Vorstrafen; als mildernd wurde das reumütige Geständnis und die Tatbegehung in untergeordneter Rolle bewertet. Der BF beging mit weiteren Mitangeklagten gewerbsmäßig sogenannte "Opferstockdiebstähle". Der daraus entstandene Schaden überstieg nicht den Bargeldwert von € 3.000,-. Aus dem Gerichtsurteil geht hervor, dass der BF insgesamt 8 Angriffe setzte wobei der BF im überwiegenden Teil Transport- und Aufpasser Dienste leistete.

Der BF war nachweislich erstmalig vom XXXX bis XXXX und seit XXXX durchgehend im Bundesgebiet behördlich gemeldet.

Der BF gab in der mündlichen Verhandlung vom XXXX an, dass er seit dem Jahr 2002 durchgehend in Österreich leben würde - gemeldet und offiziell erst seit 2007.

2. Beweiswürdigung:

2.1. Zum Verfahrensgang:

Der oben angeführte Verfahrensgang und Sachverhalt ergeben sich aus dem diesbezüglich unbedenklichen und unzweifelhaften Akteninhalt der vorgelegten Verwaltungsakten des BFA sowie des nunmehr dem Bundesverwaltungsgerichtes vorliegenden Gerichtsakts sowie aus den Angaben in der mündlichen Verhanldung.

2.2. Zur Person der beschwereführenden Partei

Soweit in der gegenständlichen Rechtssache Feststellungen zur Identität (Namen, Geburtsdatum, Geburtsort), Staatsangehörigkeit, des BF getroffen wurden, beruhen diese auf den im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen, denen auch nicht in der Beschwerde entgegengetreten wurde, sowie auf der Kenntnis und Verwendung der rumänischen Sprache. Diese Feststellungen gelten ausschließlich für die Identifizierung der Person des BF im gegenständlichen Verfahren. In der Verhandlung legte der BF seinen rumänischen Personalausweis vor.

Die Feststellungen zur Einreise sowie der privaten und familiären Situation des BF basieren auf seine Angaben in der mündlichen Verhandlung.

Die Feststellung hinsichtlich der strafrechtlichen Verurteilung stützt sich auf das genannte Urteil des Landesgerichtes für Strafsachen Wien und aus dem aktuellen Strafregisterauszug.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 9 Abs. 2 des Fremdenpolizeigesetzes 2005 (FPG), BGBl. I Nr. 100/2005 idgF entscheidet das Bundesverwaltungsgericht über Beschwerden gegen Entscheidungen des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl.

Gemäß § 7 Abs. 1 BFA-VG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht u. a. über Beschwerden gegen Bescheide des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (Z. 1) sowie über Beschwerden gegen Maßnahmen unmittelbarer Befehls- und Zwangsgewalt gemäß dem 1. Hauptstück des 2. Teiles des BFA-VG und gemäß dem 7. und 8.Hauptstück des FPG. (Z. 3).

Da sich die gegenständliche - zulässige und rechtzeitige - Beschwerde gegen einen Bescheid des BFA richtet, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Entscheidung zuständig.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 2013/10 entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Da in den maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen eine Senatszuständigkeit nicht vorgesehen ist, obliegt in der gegenständlichen Rechtssache die Entscheidung dem nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichter.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 2013/33 i. d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28. Abs. 1 VwGVG entscheidet das Verwaltungsgericht sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis.

Im Abs. 2 wird angeführt, dass das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß §§ 16 Abs. 6 und 18 Abs. 7 BFA-VG sind die §§ 13 Abs. 2 bis 5 und 22 VwGVG nicht anwendbar.

Zu Spruchteil A)

3.1.2. § 67 FPG lautet:

"(1) Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Dasselbe gilt für Minderjährige, es sei denn, das Aufenthaltsverbot wäre zum Wohl des Kindes notwendig, wie es im Übereinkommen der Vereinten Nationen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes vorgesehen ist.

(2) Ein Aufenthaltsverbot kann, vorbehaltlich des Abs. 3, für die Dauer von höchstens zehn Jahren erlassen werden.

(3) Ein Aufenthaltsverbot kann unbefristet erlassen werden, wenn insbesondere

1. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige von einem Gericht zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von mehr als fünf Jahren rechtskräftig verurteilt worden ist;

2. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige einer kriminellen Organisation (§ 278a StGB) oder einer terroristischen Vereinigung (§ 278b StGB) angehört oder angehört hat, terroristische Straftaten begeht oder begangen hat (§ 278c StGB), Terrorismus finanziert oder finanziert hat (§ 278d StGB) oder eine Person für terroristische Zwecke ausbildet oder sich ausbilden lässt (§ 278e StGB);

3. auf Grund bestimmter Tatsachen die Annahme gerechtfertigt ist, dass der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige durch sein Verhalten, insbesondere durch die öffentliche Beteiligung an Gewalttätigkeiten, durch den öffentlichen Aufruf zur Gewalt oder durch hetzerische Aufforderungen oder Aufreizungen, die nationale Sicherheit gefährdet oder

4. der EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften ein Verbrechen gegen den Frieden, ein Kriegsverbrechen, ein Verbrechen gegen die Menschlichkeit oder terroristische Taten von vergleichbarem Gewicht billigt oder dafür wirbt.

(4) Bei der Festsetzung der Gültigkeitsdauer des Aufenthaltsverbotes ist auf die für seine Erlassung maßgeblichen Umstände Bedacht zu nehmen. Die Frist beginnt mit Eintritt der Durchsetzbarkeit zu laufen."

Gemäß § 70 Abs. 3 FPG ist EWR-Bürgern, Schweizer Bürgern und begünstigten Drittstaatsangehörigen bei der Erlassung einer Ausweisung oder eines Aufenthaltsverbotes von Amts wegen ein Durchsetzungsaufschub von einem Monat zu erteilen, es sei denn, die sofortige Ausreise wäre im Interesse der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit erforderlich"

Der mit "Schutz des Privat- und Familienlebens" betitelte § 9 BFA-VG lautet wie folgt:

"(1) Wird durch eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG, eine Anordnung zur Außerlandesbringung gemäß § 61 FPG, eine Ausweisung gemäß § 66 FPG oder ein Aufenthaltsverbot gemäß § 67 FPG in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen, so ist die Erlassung der Entscheidung zulässig, wenn dies zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

(2) Bei der Beurteilung des Privat- und Familienlebens im Sinne des Art. 8 EMRK sind insbesondere zu berücksichtigen:

die Art und Dauer des bisherigen Aufenthaltes und die Frage, ob der bisherige Aufenthalt des Fremden rechtswidrig war,

das tatsächliche Bestehen eines Familienlebens,

die Schutzwürdigkeit des Privatlebens,

der Grad der Integration,

die Bindungen zum Heimatstaat des Fremden,

die strafgerichtliche Unbescholtenheit,

Verstöße gegen die öffentliche Ordnung, insbesondere im Bereich des Asyl-, Fremdenpolizei- und Einwanderungsrechts,

die Frage, ob das Privat- und Familienleben des Fremden in einem Zeitpunkt entstand, in dem sich die Beteiligten ihres unsicheren Aufenthaltsstatus bewusst waren,

die Frage, ob die Dauer des bisherigen Aufenthaltes des Fremden in den Behörden zurechenbaren überlangen Verzögerungen begründet ist.

(3) Über die Zulässigkeit der Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist jedenfalls begründet, insbesondere im Hinblick darauf, ob diese gemäß Abs. 1 auf Dauer unzulässig ist, abzusprechen. Die Unzulässigkeit einer Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG ist nur dann auf Dauer, wenn die ansonsten drohende Verletzung des Privat- und Familienlebens auf Umständen beruht, die ihrem Wesen nach nicht bloß vorübergehend sind. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die Rückkehrentscheidung gemäß § 52 FPG schon allein auf Grund des Privat- und Familienlebens im Hinblick auf österreichische Staatsbürger oder Personen, die über ein unionsrechtliches Aufenthaltsrecht oder ein unbefristetes Niederlassungsrecht (§§ 45 und 48 oder §§ 51 ff Niederlassungs- und Aufenthaltsgesetz (NAG), BGBl. I Nr. 100/2005) verfügen, unzulässig wäre.

(4) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der sich auf Grund eines Aufenthaltstitels rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 Abs. 1a FPG nicht erlassen werden, wenn

ihm vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes die Staatsbürgerschaft gemäß § 10 Abs. 1 des Staatsbürgerschaftsgesetzes 1985 (StbG), BGBl. Nr. 311, verliehen hätte werden können, oder er von klein auf im Inland aufgewachsen und hier langjährig rechtmäßig niedergelassen ist.

(5) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits fünf Jahre, aber noch nicht acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf mangels eigener Mittel zu seinem Unterhalt, mangels ausreichenden Krankenversicherungsschutzes, mangels eigener Unterkunft oder wegen der Möglichkeit der finanziellen Belastung einer Gebietskörperschaft eine Rückkehrentscheidung gemäß §§ 52 Abs. 4 iVm 53 FPG nicht erlassen werden. Dies gilt allerdings nur, wenn der Drittstaatsangehörige glaubhaft macht, die Mittel zu seinem Unterhalt und seinen Krankenversicherungsschutz durch Einsatz eigener Kräfte zu sichern oder eine andere eigene Unterkunft beizubringen, und dies nicht aussichtslos scheint.

(6) Gegen einen Drittstaatsangehörigen, der vor Verwirklichung des maßgeblichen Sachverhaltes bereits acht Jahre ununterbrochen und rechtmäßig im Bundesgebiet niedergelassen war, darf eine Rückkehrentscheidung gemäß § 52 Abs. 4 FPG nur mehr erlassen werden, wenn die Voraussetzungen gemäß § 53 Abs. 3 FPG vorliegen. § 73 Strafgesetzbuch (StGB), BGBl. Nr. 60/1974 gilt."

3.1.3. Da vom BF, der aufgrund seiner rumänischen Staatsangehörigkeit in den persönlichen Anwendungsbereich von § 67 FPG fällt, die Voraussetzung eines Aufenthalts im Bundesgebiet seit zehn Jahren nicht erfüllt ist, kommt für diesen der Prüfungsmaßstab des § 67 Abs. 1 Satz 2 FPG und nicht § 67 Abs. 1 Satz 5 FPG für Unionsbürger zu Anwendung.

Der strafgerichtlichen Verurteilungen des BF lagen ausnahmslos "Opferdiebstähle" zugrunde. Es war nicht zu verkennen, dass der BF aufgrund seines bisherigen Verhaltens dazu neigte, sich durch diese Delikte ein laufendes, wenn auch geringes, Einkommen zu erwirtschaften. Der BF war im überwiegenden Teil bei den gesetzten Angriffen als sogenannter Fahrer- und Aufpasser tätig.

Die Zulässigkeit der Verhängung eines Aufenthaltsverbotes gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger, Schweizer Bürger oder begünstigte Drittstaatsangehörige ist dann gegeben, wenn vom Fremden auf Grund seines persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet wird. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt.

In diesem Zusammenhang weist das erkennende Gericht der Vollständigkeit halber darauf hin, dass die fremdenpolizeilichen Beurteilungen unabhängig und eigenständig, von den die des Strafgerichts für die Strafbemessung, die bedingte Strafnachsicht und den Aufschub des Strafvollzugs betreffenden Erwägungen zu treffen hat (vgl. Erkenntnis des VwGH v. 6.Juli 2010, Zl. 2010/22/0096). Es obliegt daher dem erkennenden Gericht festzustellen, ob eine Gefährdung im Sinne des FPG vorliegt oder nicht. Es geht bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in keiner Weise um eine Beurteilung der Schuld des Fremden an seinen Straftaten und auch nicht um eine Bestrafung (vgl. Erkenntnis des VwGH vom 8. Juli 2004, 2001/21/0119).

Die belangte Behörde hat grundsätzlich und zutreffend den § 67 FPG als Rechtsgrundlage für das Aufenthaltsverbot herangezogen. Sie ist auch Richtigerweise davon ausgegangen, dass für die Erstellung der Gefährdungsprognose nicht der Maßstab des fünften Satzes - der eine nachhaltige und maßgebliche Gefährdung der öffentlichen Sicherheit der Republik verlangt - anzuwenden war, weil ja der BF seinen Aufenthalt noch nicht seit 10 Jahren im Bundesgebiet hatte.

Trotzdem erweist es sich als rechtswidrig, dass die belangte Behörde den Maßstab der ersten beiden Sätze des § 67 Abs. 1 FPG - welcher die bloße Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit durch ein Verhalten, welches eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellt, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt, für maßgeblich erachtete. Die belangte Behörde stellte fest, dass sich der BF bereits seit XXXX - also zum Bescheiderlassungszeitpunkt bereits rund 7 1/2 Jahre - und dies rechtmäßig - im Bundesgebiet aufhielt. Aufgrund dessen wäre davon auszugehen gewesen, dass der BF das unionsrechtliche Recht auf Daueraufenthalt erworben hatte (vgl. Art 16 der Richtlinie 2004/38/EG - Unionsbürgerrichtlinie sowie § 53 a NAG).

Das bekämpfte Aufenthaltsverbot wurde auf § 67 Abs. 1 und 2 FPG gegründet. Danach ist die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes in der Dauer von höchstens zehn Jahren (u.a.) gegen unionsrechtlich aufenthaltsberechtigte EWR-Bürger zulässig, wenn auf Grund ihres persönlichen Verhaltens die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gefährdet ist. Das persönliche Verhalten muss eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt. Strafrechtliche Verurteilungen allein können nicht ohne weiteres diese Maßnahmen begründen. Vom Einzelfall losgelöste oder auf Generalprävention verweisende Begründungen sind nicht zulässig. Die Erlassung eines Aufenthaltsverbotes gegen EWR-Bürger, die ihren Aufenthalt seit zehn Jahren im Bundesgebiet hatten, ist dann zulässig, wenn aufgrund des persönlichen Verhaltens des Fremden davon ausgegangen werden kann, dass die öffentliche Sicherheit der Republik Österreich durch seinen Verbleib im Bundesgebiet nachhaltig und maßgeblich gefährdet würde. Nach dem letzten Satzteil des § 66 Abs. 1 FPG ist eine Ausweisung von EWR-Bürgern, die bereits das Daueraufenthaltsrecht (§§ 53a, 54a NAG) erworben haben, nur zulässig, wenn ihr Aufenthalt eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt.

Der Verwaltungsgerichtshof ist in seiner Rechtsprechung davon ausgegangen, dass die genannten Bestimmungen vor dem Hintergrund der unionsrechtlichen Vorgaben der Freizügigkeitsrichtlinie (Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten), deren Umsetzung sie dienen, zu verstehen sind. Demnach sind sie in ihrem Zusammenspiel dahin auszulegen, dass hinsichtlich Personen, die das Daueraufenthaltsrecht erworben haben, nicht nur bei der Ausweisung, sondern auch bei der Erlassung eines Aufenthaltsverbotes der in § 66 Abs. 1 letzter Satzteil FPG vorgesehene Gefährdungsmaßstab, der jenem in Art. 28 Abs. 2 der genannten Richtlinie entspricht, heranzuziehen ist (vgl. grundlegend das Erkenntnis vom 13. Dezember 2012, Zl. 2012/21/0181, und daran anschließend das Erkenntnis vom 12. März 2013, Zl. 2012/18/0228).

Der hier in Betracht kommende § 53a Abs. 1 NAG stellt - entsprechend Art. 16 Abs. 1 der Freizügigkeitsrichtlinie - in Bezug auf den Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt auf einen fünf Jahre rechtmäßigen und ununterbrochenen Aufenthalt im Bundesgebiet ab. Diese Voraussetzung wird von dem seit 04.04.2007 rechtmäßig auf haltigen BF erfüllt.

Die Erlassung als auch die Bemessung des Aufenthaltsverbotes mit einer Dauer von 5 Jahren erscheint in Anbetracht der Tatsache, dass das persönliche Verhalten eine tatsächliche, gegenwärtige und erhebliche Gefahr darstellen muss, welche eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit darstellt, als nicht geboten.

Die belangte Behörde hat daher die Rechtslage verkannt, indem sie ihre Gefährdungsprognose auf § 67 Abs. 1 erster und zweiter Satz FPG stützte. Richterweise hätte sie prüfen müssen, ob im weiteren Aufenthalt des BF eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit im dargestellten Sinn vorlege.

Nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung wurde festgestellt, dass vom BF keine solche schwerwiegende Gefahr ausgeht. Die vorzunehmende Zukunftsprognose (Gefährderprognose) fiel daher zu Gunsten des BF aus.

Der BF wendet sich aber auch mit Erfolg gegen die behördliche Interessenabwägung nach Art. 8 EMRK iVm § 9 BFA-VG. Demnach ist, wenn durch ein Aufenthaltsverbot in das Privat- oder Familienleben des Fremden eingegriffen wird, diese nur zulässig, wenn sie zur Erreichung der im Art. 8 Abs. 2 EMRK genannten Ziele dringend geboten ist.

Die belangte Behörde hätte bei einer ordentlich durchgeführten Prüfung feststellen müssen, dass die Dauer des Aufenthaltes (über 7 Jahre), das tatsächlichen Bestehen eines Familienlebens (Mutter sowie Ehegattin leben mit dem BF im gemeinsamen Haushalt), der Grad der Integration, den langen rechtmäßigen Aufenthalt den strafgerichtlichen Verurteilungen überwiegt.

3.2.3. Aus den dargelegten Gründen war daher der angefochtene Bescheid gemäß §§ 28 Abs. 2 iVm. 27 VwGVG ersatzlos aufzuheben.

Zu Spruchteil B) Unzulässigkeit der Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idgF, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision gegen die gegenständliche Entscheidung ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzlichen Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor. Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen.

Die oben in der rechtlichen Beurteilung angeführte Judikatur des VwGH ist zwar zu früheren Rechtslagen ergangen, sie ist jedoch nach Ansicht des erkennenden Gerichts auf die inhaltlich meist völlig gleichlautenden Bestimmungen der nunmehr geltenden Rechtslage unverändert übertragbar.