BVwG W120 2012500-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 11.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W120.2012500.1.00

Spruch

W120 2012500-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Christian EISNER als Einzelrichter über die Beschwerde der XXXX XXXX gegen das Straferkenntnis des Fernmeldebüros für Wien, Niederösterreich und Burgenland vom 3. Jänner 2014, BMVIT-631.540/0488-III/FBW/2013, nach Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung am 12. Februar 2015 zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 50 Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I Nr. 33/2013 idF BGBl. I Nr. 122/2013, iVm § 113 Abs. 5a Telekommunikationsgesetz 2003 (TKG 2003), BGBl. I Nr. 70/2003 idF BGBl. I Nr. 44/2014, und § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 idF BGBl. I Nr. 102/2011, als unbegründet abgewiesen.

Gemäß § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG hat die Beschwerdeführerin einen Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in der Höhe von 320 Euro binnen zwei Wochen ab Zustellung dieses Erkenntnisses zu leisten.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

1. Mit dem angefochtenen Straferkenntnis vom 3. Jänner 2014, BMVIT-631.540/0488-III/FBW/2013, entschied die belangte Behörde, dass die Beschwerdeführerin als "Inhaberin des Einzelunternehmens

XXXX [...] dafür einzustehen [habe], dass von [i]hrem Unternehmen aus unter Nutzung der Absendeadresse XXXX zwei E-Mails, nämlich 1. am 6.6.2013, 08:10:11 +0200 an XXXX und 2. am 6.6.2013, 08:11:10 +0200 an XXXX,

somit elektronische Post, zu Zwecken der Direktwerbung für die von [i]hrem Unternehmen angebotenen Produkte/Dienstleitungen (Werbung für ‚chrome cut roller') versendet wurden, ohne dass der Empfänger der E-Mails - in beiden Fällen die Inhaberin der E-Maildressen Frau XXXX - vorher eine Einwilligung zur Zusendung von Werbemails erteilt hat."

Wegen Verstoßes gegen § 107 Abs. 2 Z 1 iVm § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 wurde über die Beschwerdeführerin eine Geldstrafe in Höhe von 800 Euro je E-Mail (Ersatzfreiheitsstrafe von 20 Stunden je E-Mail) verhängt. Samt dem Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens in Höhe von 160 Euro (§ 64 VStG) betrug der zu zahlende Gesamtbetrag daher 1.760 Euro.

2. In ihrer Begründung führte die belangte Behörde insbesondere aus:

2. 1 Aufgrund einer von der belangten Behörde an die Beschwerdeführerin erfolgten Aufforderung zur Rechtfertigung sei bei der belangten Behörde eine schriftliche Rechtfertigung der Beschwerdeführerin eingelangt, in welcher im Wesentlichen ausgeführt worden sei, dass "XXXX XXXX der Besitzer der mailadresse XXXX usw. [bin]. Ich habe persönlich mit der Firma XXXX und die dazugehörige Firma XXXX vereinbart, dass ich einen Newsletter schicken darf und auch soll." Die Empfängerin der verfahrensgegenständlichen E-Mails und Anzeigerin, habe aufgrund einer Aufforderung der belangten Behörde im Wesentlichen dargelegt, dass ihr die Firma der Beschwerdeführerin unbekannt sei.

Die Anzeigerin habe per Antwort-Email am 06.06.2013 von der Beschwerdeführer einen Nachweis ihrer Einwilligung zum Newsletter Zusendung verlangt. In dieser Nachricht habe sie darauf hingewiesen, dass ohne den besagten Nachweis für die verfahrensgegenständlichen und weitere E-Mails 75,-- Euro als Bearbeitungsentgelt verlangt würden. Auf dieses E-Mail habe die Anzeigerin eine E-Mail-Antwort von der Adresse XXXX erhalten, in der kundgemacht worden sei, dass diese 700,-- Euro pro E-Mail verlangen würde.

2.2. Für die belangte Behörde zeige sich daher folgendes Bild: Die Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mails sei von der Beschwerdeführerin nicht bestritten worden. Bei diesen E-Mails habe es sich um Direktwerbung gehandelt. Für das Vorliegen der angeblich eingeholten Einwilligung der Anzeigerin zur Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mail seien von der Beschwerdeführerin keine konkreten Angaben gemacht worden. Die Erteilung einer Einwilligung sei von der Anzeigerin bestritten worden. Somit sei keine Einwilligung vorgelegen und daher der Tatbestand in objektiver Hinsicht erfüllt. Aus dem vorgenannten E-Mailverkehr ergäbe sich obendrein, dass vor den verfahrensgegenständlichen E-Mails kein Kontakt zwischen der Anzeigerin und dem Unternehmen der Beschwerdeführerin bestanden habe.

2.3. Es handle sich bei der verfahrensgegenständlichen Übertretung um ein Ungehorsamsdelikt iSd § 5 VStG, sodass zur Strafbarkeit bereits ein fahrlässiges Verhalten ausreichend sei.

Die Beschwerdeführerin sei Inhaberin des verfahrensgegenständlichen Einzelunter-nehmens, im Rahmen dessen Betriebes die vorliegenden E-Mails versendet worden seien. Gemäß der ständigen Rechtsprechung sei für die im Rahmen des Betriebes eines Einzelunternehmens begangenen Verwaltungsübertretungen der Inhaber des Unternehmens verantwortlich. Dabei sei es völlig unbeachtlich, ob eine Übertretung vom Inhaber selbst oder von einer im Unternehmen arbeitenden Person begangen werde. In einem gegen die Beschwerdeführerin 2011 geführten Verwaltungsstrafverfahren sei über sie eine Strafe wegen Übertretung des § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 verhängt worden. Zudem sei sie auch deutlich auf ihre Verantwortlichkeit als Einzelunternehmerin hingewiesen worden. Folglich sei ihr somit auch die geltende Rechtslage bereits bekannt. Sie habe keine Schritte gesetzt, um die Einhaltung des TKG 2003 zu gewährleisten, obwohl ihr die Problematik des E-Mail-Versandes durch ihren Ehemann bekannt gewesen sei. Eine derartige Untätigkeit sei als fahrlässig anzusehen und habe ursächlich zur Zusendung der im Spruch des Bescheides genannten E-Mails geführt.

2.4. Hinsichtlich der Strafbemessung wurde festgehalten, dass das den Tatbestand verwirklichende Verhalten nicht erheblich hinter dem in der verletzten Bestimmung normierten Unrechts- und Schuldgehalt zurückbleibe, sodass ein Absehen von der Strafe und der Ausspruch einer Ermahnung gemäß § 45 Abs. 1 Z 4 VStG nicht in Frage komme. Es sei der Beschwerdeführerin daher ein Verschulden in der Form von Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Bei der Bemessung der Strafe seien keinerlei Milderungsgründe zu berücksichtigen, als Erschwerungsgrund jedoch zwei rechtskräftige Vorstrafen. Die Strafe sei tat- und schuldangemessen. Sie orientiere sich an durchschnittlichen finanziellen Verhältnissen und sei daher auch nicht überhöht.

3. Bei der belangten Behörde langte am 22. Jänner 2014 eine Kopie des verfahrensgegenständlichen Straferkenntnisses mit folgendem handschriftlichen und eigenhändig unterfertigten Vermerk der Beschwerdeführerin ein: "Falsche Angabe" und "Einspruch. XXXX XXXX hat mit freiwilliger Erlaubnis eine Werbeaktionsmail an XXXX versand. Sollte XXXX anderer Meinung sein so will ich das über Gericht abklären. Wenn XXXX mit solchen Methoden arbeitet hilft nurmehr Gericht."

4. Die belangte Behörde legte die Akten betreffend das vorliegende Verfahren mit Schriftsatz vom 1. Oktober 2014 dem Bundesverwaltungsgericht vor und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Hinsichtlich des Beschwerdevorbringens wurde auf die Begründung des verfahrensgegenständlichen Straferkenntnisses verwiesen.

5. Am 12. Februar 2015 fand vor dem Bundesverwaltungsgericht eine öffentliche mündliche Verhandlung statt, an welcher die Beschwerdeführerin teilnahm. Die belangte Behörde nahm - trotz ordnungsgemäßer und ausgewiesener Ladung - entschuldigt nicht an der Verhandlung teil. In der Verhandlung wurden auch der Ehemann der Beschwerdeführerin XXXX XXXX als Zeuge (Z 1) sowie XXXX (Z 2) einvernommen und insbesondere Folgendes erörtert (Anmerkung: RI steht für den Richter, Bf für die Beschwerdeführerin, Z 1 für den Zeugen 1 und Z 2 für die Zeugin 2):

"[...]

RI: Sie sind Inhaberin des Einzelunternehmens XXXX?

BF: Ja.

RI: Die E-Mail-Adresse XXXX ist diesem Unternehmen zuzurechnen?

BF: Meines Wissens nicht.

RI: In der Signatur der verfahrensgegenständlichen E-Mail ist vermerkt: XXXX, XXXX, Email: XXXX. Übertitelt ist die E-Mail ua. mit Newsletter XXXX. Sind diese Daten Ihrem Unternehmen zuzurechnen?

BF: Diese Daten sind meinem Unternehmen zuzurechnen.

RI: In Ihrer Beschwerde finden sich der Vermerk "Falsche Angaben" sowie Ihre durchgestrichene Adresse - können Sie dies näher erläutern?

BF: Damit wollte ich zum Ausdruck bringen, dass ich das verfahrensgegenständliche E-Mail nicht versandt habe. Es ist meine Unterschrift die sich auf der Beschwerde befindet und die auch von mir erhoben wurde.

RI: Wer hat die verfahrensgegenständlichen E-Mails versendet?

BF: Ich versende keine Mails. Weitere Angaben kann ich dazu nicht machen.

RI: Ist Z1 bei Ihnen angestellt?

BF: Ja.

RI: Welche Zuständigkeit hat Z1 in Ihrem Unternehmen?

BF: Dieselbe Funktion wie ich. Ihm obliegen sämtliche Aufgaben des Unternehmens wie sie auch mir zukommen.

RI: Gibt es Einwilligungen der Adressaten der verfahrensgegenständlichen E-Mail?

BF: Dazu kann ich keine Angaben machen.

RI: Wer kümmert sich grundsätzlich um den Versand des Newsletters in Ihrem Unternehmen?

BF: Alles was das Internet betrifft mach Z1.

RI: Es gibt nach dem VStG die Möglichkeit, auch bei Einzelunternehmen einen verantwortlichen Beauftragten zB für die Einhaltung der Bestimmungen des TKG 2003 zu bestellen. Eine solche Vereinbarung hat schriftlich zu erfolgen. Gibt es in Ihrem Unternehmen eine solche Vereinbarung?

BF: Nein.

[...]

RI: Daher die Frage: Sie sind der Ehegatte der BF?

Z: Ja, ich bin der Ehegatte und ich möchte heute aussagen.

[...]

RI: Sind Sie im Einzelunternehmen XXXX, tätig?

Z: Ja.

RI: Was ist Ihre Funktion?

Z: Produktion von Werbeartikeln.

RI: Haben Sie die verfahrensgegenständlichen E-Mails gesendet?

Z: Ich weiß es nicht genau. Aber es ist möglich.

RI: In der Beschwerde findet sich der Hinweis, dass sie die verfahrensgegenständlichen E-Mails "mit freiwilliger Erlaubnis" der von XXXX versendet haben. Können Sie dies näher erläutern bzw. belegen?

Z: Ich kann es nicht belegen.

Über Nachfrage gibt Z1 an, dass nur er E-Mails dieser Art versendet.

[...]

RI: In der Beschwerde findet sich der Hinweis, dass sie die verfahrensgegenständlichen E-Mails "mit freiwilliger Erlaubnis" der von XXXX versendet haben. Können Sie dies näher erläutern bzw. dazu Stellung nehmen?

Z 2: Die beiden verfahrensgegenständlichen E-Mail Adressen sind mir zuzurechnen. Wir haben vor Jahren eine Vielzahl von E-Mails erhalten und fordern jetzt die Absender dieser E-Mails auf, uns den Nachweis unserer Erlaubnis uns bekannt zu geben. In Bezug auf das Unternehmen der BF wurde uns dies nicht nachgewiesen. Daraus leite ich ab, dass es keine Einwilligung gegeben hat.

RI: Was ist konkret ihr berufliches Betätigungsfeld?

Z 2: Ich mache Homepages, Grafiken und Fotografien und arbeite auch mit anderen Medien.

RI: Kennen Sie das Unternehmen der Beschwerdeführerin bzw. die Beschwerdeführerin?

Z2: Ich kann mich auch heute nicht daran erinnern, mit der BF oder ihrem Unternehmen Kontakt gehabt zu haben und mir wurde auch kein entsprechender Nachweis übermittelt.

Gibt es Fragen der BF an Z2?

BF: Weshalb ist es störend auf Entfernen drücken zu müssen?

Z2: Sie sind nicht die Einzige die sowas macht.

[...]".

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Von der Adresse XXXX wurde am 06.06.2013 um 08:10:11 Uhr an XXXX sowie am 06.06.2013 um 08:11:10 Uhr an XXXX jeweils ein E-Mail versendet.

Die betreffende E-Mail-Nachricht hatte im Wesentlichen folgenden Inhalt:

"Cut Roller CHROME

Gratis Farbdruck

[...]

XXXX XXXX [...]

Diesen Newsletter haben Sie erhalten, weil Ihre E-Mail-Adresse in unserer Mailing-Liste eingetragen wurde. Falls dies ohne Ihr Einverständnis erfolgt ist oder wenn Sie keine weiteren Newletter erhalten möchten, klicken Sie bitte auf folgenden Link, [...]"

Die Signatur lautete: "XXXX, XXXX, Email: XXXX."

Es lag keine vorherige Einwilligung des Empfängers für die Zusendung der beiden verfahrensgegenständlichen E-Mail-Nachrichten vor.

Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin des Einzelunternehmens XXXX, und übt seit 3. März 1997 an diesem Standort das freie Gewerbe "Werbemittelherstellung" aus. Der Ehemann der Beschwerdeführerin ist Geschäftsführer dieses Unternehmens und insbesondere für die Verwaltung der Website verantwortlich. Der Versand der Newsletter des Unternehmens fällt in den ausschließlichen Zuständigkeitsbereich des Ehemanns der Beschwerdeführerin. Auch die verfahrensgegenständlichen E-Mails wurden von diesem versendet.

Im Unternehmen der Beschwerdeführerin ist kein verantwortlicher Beauftragter im Sinne von § 9 Abs. 3 VStG bestellt.

2. Beweiswürdigung:

Im Beschwerdefall ist unbestritten, dass der Versand von mit den verfahrensgegenständlichen E-Mails vergleichbaren E-Mails in den Aufgabenbereich des Ehemanns der Beschwerdeführerin fällt, zumal dies die Beschwerdeführerin ausdrücklich in ihrer Beschwerde ausführte und sowohl sie als auch ihr Ehemann dies in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich einräumten.

Dass die verfahrensgegenständlichen E-Mails von der Adresse XXXX verschickt wurden ergibt sich aus den glaubwürdigen Angaben von Z 2. Von Z 1 wurde auf die Frage, ob er die verfahrensgegenständlichen E-Mails versandt habe, lediglich geantwortet, dass er es nicht genau wisse, "[a]ber es ist möglich."

Die Feststellungen zu diesen E-Mails und deren Inhalt beruhen auf einem Ausdruck der E-Mails, welche der belangten Behörde von der Empfängerin der E-Mails übermittelt wurde.

Die Feststellungen dahingehend, dass in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen E-Mails keine vorherige Einwilligung der Empfängerin vorgelegen hat, beruhen zunächst auf den nachvollziehbaren Erwägungen der belangten Behörde im angefochtenen Straferkenntnis. Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung dazu lediglich ausführte, dass sie dazu keine Angaben machen könne.

Auch der Ehemann der Beschwerdeführerin führte in der mündlichen Verhandlung in Bezug auf das in der Beschwerde vorgebrachte Argument, wonach eine "freiwillige Erlaubnis" zur Versendung von E-Mails vorgelegen habe, lediglich an, dass er dies nicht belegen könne.

Die Feststellungen zum Unternehmen XXXX ergeben sich aus dem von der belangten Behörde eingeholten Auszug aus dem Gewerberegister in Verbindung mit dem Vorbringen der Beschwerdeführerin. Es ist ausdrücklich festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im gesamten Verfahren nicht bestritten hat, dass sie Inhaberin des Unternehmens ist; vielmehr wurde dies von ihr in der mündlichen Verhandlung bestätigt. Auch der Ehemann der Beschwerdeführerin hat in der mündlichen Verhandlung bestätigt, dass die Gewerbeberechtigung der Beschwerdeführerin zukommt. Dass die E-Mail-Adresse "XXXX" dem Einzelunternehmen der Beschwerdeführerin zuzurechnen ist, ergibt sich für das Bundesverwaltungsgericht eindeutig aus dem Inhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mails, auch aus deren Signatur, sowie dem Umstand, dass die dort angeführten Daten nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung ihrem Unternehmen zuzurechnen seien.

Dies wurde vom Ehemann der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung auch insoweit bestätigt, als er - wie zuvor ausgeführt - erklärte, dass es möglich sei, dass er die beiden verfahrensgegenständlichen E-Mails versandt habe, was auch in der Beschwerde ausdrücklich eingeräumt wurde (und ausgeführt wurde, dass eine Einwilligung der Empfängerin vorgelegen habe, weshalb "ein Werbeaktionsmail an XXXX versand" worden sei.).

Die Feststellungen zum Aufgabenbereich der Beschwerdeführerin bzw. des Ehemanns der Beschwerdeführerin im Unternehmen stützen sich auf dessen glaubhafte Ausführungen im Rahmen der mündlichen Verhandlung sowie auf die glaubhaften Ausführungen der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung.

Dass im Unternehmen der Beschwerdeführerin kein verantwortlicher Beauftragter im Sinne von § 9 Abs. 3 VStG bestellt ist, ergibt sich aus der glaubhaften Aussage der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung.

3. Rechtliche Beurteilung:

3.1. Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 (BGBl. I Nr. 51/2012) wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 BV-G) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

Gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG erkennen die Verwaltungsgerichte über Beschwerden gegen den Bescheid einer Verwaltungsbehörde wegen Rechtswidrigkeit. Über Beschwerden gemäß Abs. 1 Z 1 in Verwaltungsstrafsachen hat das Verwaltungsgericht in der Sache selbst zu entscheiden (Art. 130 Abs. 4 B-VG).

Gemäß § 113 Abs. 5a TKG 2013 kann gegen Bescheide des Bundesministers bzw. der Bundesministerin für Verkehr, Innovation und Technologie, der Fernmeldebüros und des Büros für Funkanlagen und Telekommunikationsendeinrichtungen und wegen Verletzung ihrer (seiner) Entscheidungspflicht in Verwaltungssachen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben werden.

Gemäß § 9 Abs. 2 Z 1 VwGVG ist belangte Behörde in den Fällen des Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG jene Behörde, die den angefochtenen Bescheid erlassen hat - vorliegend sohin das Fernmeldebüro für Wien, Niederösterreich und Burgenland.

Gemäß § 6 Bundesverwaltungsgerichtsgesetz (BVwGG), BGBl. I Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist (im Wesentlichen gleichlautend Art. 135 Abs. 1 B-VG sowie § 2 VwGVG). Die Anordnung einer Senatszuständigkeit enthält das TKG 2003 im Falle von Beschwerden gegen Bescheide der Fernmeldebüros nicht. Gegenständlich liegt somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

3.2. Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 38 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG in Verwaltungsstrafsachen die Bestimmungen des Verwaltungsstrafgesetzes 1991 - VStG, BGBl. Nr. 52/1991, mit Ausnahme des 5. Abschnittes des II. Teiles, und des Finanzstrafgesetzes - FinStrG, BGBl. Nr. 129/1958, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3.3. § 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der erstinstanzlichen Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret lautet die Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen. Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht (Z 1) oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist (Z 2).

Die Abs. 3 bis 5 des § 28 VwGVG lauten:

"(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(4) Hat die Behörde bei ihrer Entscheidung Ermessen zu üben, hat das Verwaltungsgericht, wenn es nicht gemäß Abs. 2 in der Sache selbst zu entscheiden hat und wenn die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder abzuweisen ist, den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückzuverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

(5) Hebt das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid auf, sind die Behörden verpflichtet, in der betreffenden Rechtssache mit den ihnen zu Gebote stehenden rechtlichen Mitteln unverzüglich den der Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtes entsprechenden Rechtszustand herzustellen."

Zur Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte in Verwaltungsstrafsachen legt § 50 VwGVG fest: "Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden." Diese Bestimmung wiederholt die in Art. 130 Abs. 4 B-VG vorgesehene (und schon zuvor zitierte) Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache und ist insoweit lex specialis gegenüber § 28 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VwGVG (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 50 VwGVG).

Zu Spruchpunkt A)

3.4. § 107 TKG 2003 lautet:

"Unerbetene Nachrichten

§ 107. (1) Anrufe - einschließlich das Senden von Fernkopien - zu Werbezwecken ohne vorherige Einwilligung des Teilnehmers sind unzulässig. Der Einwilligung des Teilnehmers steht die Einwilligung einer Person, die vom Teilnehmer zur Benützung seines Anschlusses ermächtigt wurde, gleich. Die erteilte Einwilligung kann jederzeit widerrufen werden; der Widerruf der Einwilligung hat auf ein Vertragsverhältnis mit dem Adressaten der Einwilligung keinen Einfluss.

(1a) Bei Telefonanrufen zu Werbezwecken darf die Rufnummernanzeige durch den Anrufer nicht unterdrückt oder verfälscht werden und der Diensteanbieter nicht veranlasst werden, diese zu unterdrücken oder zu verfälschen.

(2) Die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ist ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn

1. die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt oder

2. an mehr als 50 Empfänger gerichtet ist.

(3) Eine vorherige Zustimmung für die Zusendung elektronischer Post gemäß Abs. 2 ist dann nicht notwendig, wenn

1. der Absender die Kontaktinformation für die Nachricht im Zusammenhang mit dem Verkauf oder einer Dienstleistung an seine Kunden erhalten hat und

2. diese Nachricht zur Direktwerbung für eigene ähnliche Produkte oder Dienstleistungen erfolgt und

3. der Empfänger klar und deutlich die Möglichkeit erhalten hat, eine solche Nutzung der elektronischen Kontaktinformation bei deren Erhebung und zusätzlich bei jeder Übertragung kostenfrei und problemlos abzulehnen und

4. der Empfänger die Zusendung nicht von vornherein, insbesondere nicht durch Eintragung in die in § 7 Abs. 2 E-Commerce-Gesetz genannte Liste, abgelehnt hat.

(4) (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 133/2005)

(5) Die Zusendung elektronischer Post zu Zwecken der Direktwerbung ist jedenfalls unzulässig, wenn

1. die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird, oder

2. die Bestimmungen des § 6 Abs. 1 E-Commerce-Gesetz verletzt werden, oder

3. der Empfänger aufgefordert wird, Websites zu besuchen, die gegen die genannte Bestimmung verstoßen oder

4. keine authentische Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann.

(6) Wurden Verwaltungsübertretungen nach Absatz 1, 2 oder 5 nicht im Inland begangen, gelten sie als an jenem Ort begangen, an dem die unerbetene Nachricht den Anschluss des Teilnehmers erreicht."

3.5. Gemäß § 109 Abs. 3 Z 20 TKG 2003 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist mit einer Geldstrafe bis zu 37.000 Euro zu bestrafen, wer entgegen § 107 Abs. 2 oder 5 leg.cit. elektronische Post zusendet.

3.6. In der Beschwerde wird nunmehr geltend gemacht, dass "mit freiwilliger Erlaubnis eine Werbeaktionsmail an XXXX" versendet worden sei, weshalb eine Einwilligung zur Versendung der verfahrensgegenständlichen E-Mails vorgelegen sei.

3.7. Gemäß § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 ist die Zusendung einer elektronischen Post - einschließlich SMS - ohne vorherige Einwilligung des Empfängers unzulässig, wenn die Zusendung zu Zwecken der Direktwerbung erfolgt.

§ 107 TKG 2003 setzt Art. 13 der Richtlinie 2002/58/EG des Europäischen Parlaments und Rates vom 12. Juli 2002 über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation) idF der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. November 2009 um.

Erwägungsgrund 40 der Richtlinie 2002/58/EG lautet:

"(40) Es sollten Vorkehrungen getroffen werden, um die Teilnehmer gegen die Verletzung ihrer Privatsphäre durch unerbetene Nachrichten für Zwecke der Direktwerbung, insbesondere durch automatische Anrufsysteme, Faxgeräte und elektronische Post, einschließlich SMS, zu schützen. Diese Formen von unerbetenen Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert zu versenden sein und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Darüber hinaus kann in einigen Fällen ihr Umfang auch Schwierigkeiten für die elektronischen Kommunikationsnetze und die Endgeräte verursachen. Bei solchen Formen unerbetener Nachrichten zum Zweck der Direktwerbung ist es gerechtfertigt, zu verlangen, die Einwilligung der Empfänger einzuholen, bevor ihnen solche Nachrichten gesandt werden. Der Binnenmarkt verlangt einen harmonisierten Ansatz, damit für die Unternehmen und die Nutzer einfache, gemeinschaftsweite Regeln gelten."

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgesprochen, dass § 107 Abs. 2 TKG 2003 ("Spamming-Verbot") in Umsetzung der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation als Spezialvorschrift für den Telekommunikationssektor insbesondere zum Schutze des Grundrechtes auf Achtung des Privat- und Familienlebens (und damit des Rechtes auf Achtung der Kommunikation) sowie des Grundrechtes zum Schutze personenbezogener Daten dient. Ziel ist: Es soll eine Verletzung der Privatsphäre durch unerwünschte elektronische Zusendung zu Werbezwecken unterbunden werden. Unerbetene Werbenachrichten können zum einen relativ leicht und preiswert versendet werden, und zum anderen eine Belastung und/oder einen Kostenaufwand für den Empfänger bedeuten. Unerwünschte elektronische Post kann einen etwaigen knappen Daten-Speicherplatz ungebührlich in Anspruch nehmen. Eine diesbezügliche Zusendung ist daher nur statthaft, sofern einem Empfang zuvor zugestimmt wurde (vgl. VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198).

Unstrittig ist zunächst, dass die Zusendung der verfahrensgegenständlichen E-Mails zum Zwecke der Direktwerbung im Sinne von § 107 Abs. 2 Z 1 TKG 2003 erfolgt ist. Auch das Bundesverwaltungsgericht sieht angesichts der getroffenen Feststellungen zum Inhalt der E-Mails (vgl. II.1.1) im Lichte der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes keinen Anlass von der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde abzugehen (vgl. zB VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198, wonach schon die Anregung zur Inanspruchnahme bestimmter Leistungen diesem Werbebegriff unterstellt werden kann).

Strittig ist hingegen die Frage der vorherigen Einwilligung des Empfängers der E-Mails.

Dazu ergibt sich aus der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes im Wesentlichen Folgendes (vgl. VwGH 19.12.2013, Zl. 2011/03/0198): Bei der nach § 107 Abs. 2 TKG 2003 erforderlichen Zustimmung handelt es sich um eine Willenserklärung des (zukünftigen) Empfängers elektronischer Post, wobei für diese Zustimmung ein gesetzliches Formerfordernis nicht besteht, sodass auch eine konkludente Zustimmung nicht ausgeschlossen ist. Eine konkludente Erklärung kann nur dann angenommen werden, wenn eine Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den üblichen Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen ist; es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweifeln, dass ein Rechtsfolgewillen in einer bestimmten Richtung vorliegt; dass also ein bestimmtes Verhalten nur als Einwilligung zum Erhalt elektronischer Post zu Werbezwecken verstanden werden kann.

Das Vorliegen einer (selbst konkludenten) Einwilligung kann im vorliegenden Fall jedoch nicht erblickt werden. Das entsprechende Vorbringen in der Beschwerde konnte von der Beschwerdeführerin im Verfahren nicht weiter untermauert werden. Hinzu kommt, dass Z 1 das Vorliegen einer derartigen Einwilligung in der mündlichen Verhandlung "nicht belegen" konnte. Auch sonst konnten keine Anhaltspunkte dafür geliefert werden, dass eine derartige Einwilligung vorgelegen habe. Demgegenüber wurde von Z 2 glaubhaft dargelegt, dass sie das Unternehmen der Beschwerdeführerin nicht kenne und keine Einwilligung erteilt habe. Nachvollziehbar wurde von ihr in der mündlichen Verhandlung zudem das Prozedere geschildert, das sie beim Erhalt von Werbemails von ihr unbekannten Unternehmen einhält, was sie auch hinsichtlich der beiden verfahrensgegenständlichen E-Mails getan hat.

Von Z 2 wurde zudem in der mündlichen Verhandlung glaubhaft ausgeführt, vor dem Erhalt der verfahrensgegenständlichen E-Mail keinen Kontakt mit dem Unternehmen der Beschwerdeführerin gehabt zu haben. Weder sie selbst noch ihre Mitarbeiter hätten demnach mit dem Unternehmen der Beschwerdeführerin Kontakt gehabt.

3.8. Soweit in der Beschwerde darauf verwiesen wird, dass die verfahrensgegenständlichen E-Mails nicht von der Beschwerdeführerin, sondern von deren Ehemann versandt worden seien, ist Folgendes festzuhalten:

Ausweislich der getroffenen Feststellungen (vgl. II.1.) steht vorliegend fest, dass die Beschwerdeführerin Inhaberin des Einzelunternehmens XXXX ist. Dass die verfahrensgegenständlichen E-Mails im Rahmen dieses Unternehmens versendet wurden, ergibt sich - wie dargetan (vgl. II.2.) eindeutig aus der in diesen E-Mails enthaltenen Signatur.

Einzelunternehmer - wie die Beschwerdeführerin - sind in eigener Person unmittelbar strafrechtlich verantwortlich (vgl. das Erkenntnis des VwGH 9. September 1998, Zl 97/04/0092).

Es ist vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden, dass die belangte Behörde im angefochtenen Straferkenntnis davon ausgegangen ist, dass für im Rahmen des Betriebes eines Einzelunternehmens begangene Verwaltungsübertretungen der Inhaber des Unternehmens verantwortlich sei, wobei es unbeachtlich sei, ob eine Übertretung vom Inhaber selbst oder von einer im Unternehmen arbeitenden Personen begangen werde.

Auf die unternehmensinterne Aufgaben- und Verantwortungsaufteilung kommt es im gegenständlichen Fall nicht an, da es sich um ein von der Beschwerdeführerin betriebenes Einzelunternehmen handelt, für welches sie als natürliche Person verantwortlich ist. Das Argument der Beschwerdeführerin, dass ihrem Ehemann der Versand der verfahrensgegenständlichen E-Mail zuzurechnen sei bzw. dass die E-Mail von ihm versendet worden seien, geht insoweit ins Leere (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 20. November 1997, Zl. 93/06/0241).

Gemäß § 9 Abs. 3 VStG kann eine natürliche Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen.

Die Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten im Sinne dieser Bestimmung, durch die ein Wechsel in der Person des verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichen bewirkt wird, hat die Beschwerdeführerin ausdrücklich verneint. Die Bestellung des Ehemannes der Beschwerdeführerin zum "verantwortlichen Beauftragten" mit dessen Zustimmung wurde im Verfahren nicht nachgewiesen und von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung auch nicht behauptet. Die belangte Behörde ist daher zu Recht von der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin ausgegangen (vgl. das Erkenntnis des VwGH vom 20. November 1997, Zl 93/06/0241).

3.9. Weder die Ausführungen der belangten Behörde zur subjektiven Tatseite noch zur Strafbemessung werden in der Beschwerde bemängelt und auch für das Bundesverwaltungsgericht besteht kein Anlass diesbezüglich von der rechtlichen Beurteilung der belangten Behörde abzuweichen.

Zur Durchführung der Verhandlung trotz Abwesenheit der belangten Behörde ist auf § 45 Abs. 2 VwGVG zu verweisen, worin festgelegt wird: "Wenn eine Partei trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, dann hindert dies weder die Durchführung der Verhandlung noch die Fällung des Erkenntnisses." Die ordnungsgemäße Ladung der belangten Behörde ist durch den Rückschein ausgewiesen.

3.9. Die Beschwerde war daher insgesamt als unbegründet abzuweisen.

Die Entscheidung über den Beitrag zu den Kosten des Strafverfahrens gründet sich auf § 52 Abs. 1, 2 und 6 VwGVG.

Zu Spruchpunkt B)

Gemäß § 25a Abs. 1 Verwaltungsgerichtshofgesetz 1985 (VwGG), BGBl. Nr. 10/1985 idF BGBl. I Nr. 122/2013, hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

Da beim Beschwerdefall keiner der vorgenannten Gründe vorliegt, ist die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG unzulässig.