BVwG W135 2003529-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 12.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W135.2003529.1.00

Spruch

W135 2003529-1/11E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC als Vorsitzende und die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Julia JUNGWIRTH als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 21.11.2013, betreffend die Abweisung des Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 2, § 3 sowie § 14 Abs. 1 und 2 BEinstG idgF mit der Maßgabe als unbegründet abgewiesen, dass die Feststellung des Grades der Behinderung im angefochtenen Bescheid entfällt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin brachte am 15.04.2013 einen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien (im Folgenden: belangte Behörde), ein. Dabei gab die Beschwerdeführerin als vorliegende Gesundheitsschädigung "Skoliose" an und legte neben ihrem Staatsbürgerschaftsnachweis ein Konvolut an medizinischen Unterlagen vor.

Seitens der belangten Behörde wurde ein Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie eingeholt. In diesem wurde, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 19.06.2013, unter Anwendung der Einschätzungsverordnung die Funktionseinschränkung "Operierte Skoliose (Wirbelsäulenverkrümmung)" der Position 02.01.02 zugeordnet und mit einem Grad der Behinderung von 40 v.H. eingeschätzt. Die Heranziehung des oberen Rahmensatzes dieser Position wurde damit begründet, dass eine deutliche Achsenabweichung vorliege.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 17.07.2013 wurde der Beschwerdeführerin das eingeholte Sachverständigengutachten im Rahmen des Parteiengehörs gemäß § 45 AVG zur Kenntnis gebracht und ihr diesbezüglich eine Stellungnahmemöglichkeit bis zum 06.08.2013 eingeräumt.

In ihrer Stellungnahme vom 20.07.2013 bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sie sich im Juli 2004 einer Spondylodese-Operation von Th5 bis Th9 unterzogen habe. Dabei handle es sich um insgesamt fünf Wirbelkörper in der Brustwirbelsäule, die die Beschwerdeführerin nicht nur im beruflichen Feld, sondern auch im sozialen Umfeld erheblich einschränken würden. Weitere Beeinträchtigungen könnten bei der Beurteilung der Gesamtbehinderung nicht unerwähnt bleiben, weil sie "unerheblich" (gemeint wohl: erheblich) dazu beitragen würden, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Lebensqualität maßgeblich benachteiligt bzw. eingeschränkt sei. Dies äußere sich oftmals in verminderten Sozialkontakten, da sie auf Grund von Schmerzen nicht in der Lage sei, diese aufrecht zu erhalten. Wie weiters in dem Befundbericht von Univ. Prof. Dr. Petra Kepler nachzulesen sei, sei der Beschwerdeführerin derzeit längeres Sitzen oder Stehen über 30 Minuten nicht möglich. Seit 2009 habe sich dies deutlich verschlechtert, da damals noch mehr als sechs Stunden möglich gewesen seien. In ihrer Freizeit sei die Beschwerdeführerin insoweit eingeschränkt, dass sie den sportlichen Aktivitäten nicht mehr in vollem Maß nachgehen könne, sondern ihr physiotherapeutisches Heimprogramm durchführen müsse. Während ihrer Arbeitszeit habe die Beschwerdeführerin vermehrt Schmerzen. Ständige Positionswechsel und Dehnübungen blieben ihr nicht erspart. Regelmäßig und in immer stärkerer Intensität würden ausgeprägte Kopfschmerzen und Verspannungen auftreten, die mit Übelkeit oder sogar Erbrechen einhergehen würden. Die Schmerzsymptomatik habe in den letzten Jahren stetig zugenommen. Starke Schmerzmittel müssten daher immer häufiger eingenommen werden. Trotz des Schmerzmittels sei es der Beschwerdeführerin dann nicht möglich ein- bzw. durchzuschlafen. Infolge dessen würden viele andere Symptome auftreten wie z.B. Müdigkeit, Schlafstörung, Konzentrations- und Antriebsschwäche. Auch im unteren Rückenbereich würden die Schmerzen stetig stärker und häuften sich. Auf Grund der Spondylodese-OP habe die Beschwerdeführerin eine leichte restriktive Ventilationsstörung. Durch die Skoliose habe sie einen rechtsgelegenen Rippenbuckel, der sie psychisch sehr beeinträchtige. Auch die ungleiche Brust trage dazu bei, eine Kleidung zu wählen, bei der beides nicht auffalle. Die Beschwerdeführerin habe eine Operation in Erwägung gezogen und habe auch schon Beratungsgespräche gehabt, diese sei ihr finanziell aber nicht möglich.

Der Kriegsopfer- und Behindertenverband für Wien, Niederösterreich und Burgenland (KOBV) wies sich mit Schreiben vom 16.10.2013 als bevollmächtigter Vertreter der Beschwerdeführerin aus und legte einen ärztlichen Entlassungsbericht des medizinischen Zentrums Bad Vigaun vom 26.09.2013 mit dem Ersuchen um Berücksichtigung im Verfahren vor.

Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 20.07.2013 und der vorgelegte Entlassungsbericht vom 26.09.2013 wurden mit dem Ersuchen um neuerliche Überprüfung, ob die vorgebrachten Einwendungen eine Änderung des Gutachtens bewirkten, an den Ärztlichen Dienst der belangten Behörde übermittelt. Seitens des Ärztlichen Dienstes wurde angemerkt, dass der neu vorgelegte Befund keine neuen Erkenntnisse bringe, die Anamnese sei zum Untersuchungszeitpunkt bekannt gewesen und sei in die Beurteilung vom 19.06.2013 miteingeflossen. Eine höhere Einschätzung sei aus orthopädischer Sicht nicht gerechtfertigt.

Mit angefochtenem Bescheid vom 21.11.2013 wies die belangte Behörde den Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten gemäß §§ 2, 3 und 14 BEinstG ab und stellte einen Grad der Behinderung von 40 v.H. fest. In der Begründung des Bescheides verweist die belangte Behörde auf das eingeholte Sachverständigengutachten, wonach der Grad der Behinderung 40 v.H. betrage. Der Beschwerdeführerin sei Gelegenheit gegeben worden, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Auf Grund ihrer im Zuge des Parteiengehörs erhobenen Einwände vom 20.07.2013 sei eine abermalige Überprüfung durch den ärztlichen Sachverständigen durchgeführt und festgestellt worden, dass es zu keiner Änderung der Sachlage gekommen sei.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16.12.2013, bei der belangten Behörde eingelangt am 17.12.2013, fristgerecht Berufung an die Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten, die nunmehr als Beschwerde den Gegenstand des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht bildet. Vorgebracht wird, dass die unter der laufenden Nummer 1 angeführte Funktionseinschränkung "operierte Skoliose" mit einem Grad der Behinderung von lediglich 40 v.H. zu gering bemessen worden sei, da bei der Beschwerdeführerin ein Zustand nach ventraler Skolioseaufrichtung Th5-9 bestehe, welche mit einer Versteifung über mehrere Segmente einhergegangen sei. Zudem sei die Beschwerdeführerin auf Grund der gesundheitlichen Beeinträchtigungen in ihrem beruflichen als auch sozialem Umfeld wesentlich beeinträchtigt. Wie aus den bereits vorgelegten orthopädischen Befunden hervorgehe, sei ein längeres Stehen oder Gehen nicht mehr möglich. Es liege daher eine Funktionseinschränkung schweren Grades vor, welche eine Einschätzung unter der Position 02.01.03 rechtfertigen würde. Zum Beweis dafür werde ein orthopädischer Befundbericht noch nachgereicht und die Einholung eines orthopädischen Sachverständigengutachtens beantragt. Darüber hinaus liege bei der Beschwerdeführerin ein chronischer Spannungskopfschmerz vor, welcher bei der bisherigen Einschätzung gänzlich unberücksichtigt geblieben sei.

Die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31.12.2013 bei der Bundesberufungskommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren ging mit 01.01.2014 auf das Bundesverwaltungsgericht über. Dies trifft auch auf den Beschwerdefall zu.

Mit Schreiben vom 07.01.2014 wurde der in der Beschwerde angekündigte Befundbericht des behandelnden Facharztes für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie vom 18.12.2013 nachgereicht.

Im seitens des Bundesverwaltungsgerichtes einholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie, Allgemein beeideter und gerichtlich zertifizierter Sachverständiger, vom 21.10.2014 wird Folgendes ausgeführt:

"Sachverhalt

Beschwerde gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien vom , gemäß § 52 Abs 2 AVG

Zu beantworten sind folgende Fragen:

1. Gesonderte Einschätzung des GdB für jede festgestellte Gesundheitsschädigung

Medizinisch exakte Bezeichnung der festgestellten Gesundheitsschädigung

Gewählte Position, wobei auf die Begründung der Wahl der Position besonders zu achten ist

Zu Grunde gelegter Rahmensatz, wobei auf die Begründung der Einschätzung des GdB innerhalb des Rahmensatzes besonders zu achten ist.

2. Einschätzung und Begründung des gesamt GdB.

3. Feststellung, ob die BF in Folge des Ausmaßes ihrer Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitslatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet ist oder nicht geeignet ist.

4. Feststellung, ab wann der GdB anzunehmen ist.

5. Ausführliche Stellungnahme zu den Einwendungen AbI. 37, 38

6. Ausführliche Stellungnahme zum im Rahmen der Beschwerde vorgelegten Befund AbI. 39

7. Ausführliche Begründung zu einer allf. erstinstanzlichen SV-GA abweichenden Beurteilung.

8. Feststellung, ob, bzw. wann eine NU erforderlich ist.

Allgemeine Krankenvorgeschichte

Bezüglich Vorgeschichte siehe GA 1. Instanz vom 19.06.2013.

Zwischenanamnese: ambulante Rehab in Siebenhirten

Derzeitige Beschwerden:

Ich habe Schmerzen in der Nacht, werde wach, kann nicht richtig schlafen. Durchschlafen ist ein Problem, dann das Aufstehen. Ich kann mich auf harten Stühlen nicht anlehnen. Ich kann nicht lange am Boden sitzen, dann schlafen die Füße ein. Ich kann keine Schultertaschen tragen, dann schmerzt der Nacken. Ich kann nicht schwer heben oder tragen. Ich kann mich schlecht bewegen, kann den Oberkörper nicht drehen. Ich habe Kopfschmerzen, auch Übelkeit. Die ersten 3 Finger der rechten Hand schlafen immer wieder ein.

Behandlungen / Medikamente / Hilfsmittel:

Medikamente: Seractil, Parkemed, Ibuprofen, Motilium, Sirdalud

Laufende Therapie: Bewegungsübungen

Sozialanamnese: Kindergärtnerin

Objektiver Untersuchungsbefund

Größe 172 cm, Gewicht ca. 60 kg

Allgemeinzustand: altersentsprechend Ernährungszustand: normal

Kommt in Turnschuhen zur Untersuchung, das Gangbild ist symmetrisch, elastisch flott. Das Aus- und Ankleiden wird im Stehen durchgeführt.

Caput/Collum: unauffällig

Thorax: symmetrisch, elastisch

Abdomen: klinisch unauffällig, kein Druckschmerz

Obere Extremitäten:

Rechtshänder. Der Schultergürtel ist horizontal. Symmetrische Muskelverhältnisse. Durchblutung und Sensibilität sind ungestört. Benützungszeichen seitengleich. Über dem rechten Schulterblatt bis zum Brustkorb zieht eine schräggestellte, etwa

20cm lange, hypertrophe Narbe, zusätzliche 2 rundliche, etwa 2-3cm große Narben. Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Beweglichkeit:

Schultern, Ellbogen, Vorderarmdrehung, Handgelenke, Daumen und Langfinger sind seitengleich frei beweglich. Grob- und Spitzgriff sind uneingeschränkt durchführbar, der Faustschluss ist komplett. Nacken- und Kreuzgriff sind uneingeschränkt durchführbar.

Untere Extremitäten:

Barfußgang in 3 Gangarten durchführbar, Einbeinstand ist möglich, die tiefe Hocke ist nicht eingeschränkt. Die Beinachse ist im Lot. Symmetrische Muskelverhältnisse. Beinlänge gleich. Durchblutung ist ungestört, die Sensibilität wird als ungestört angegeben.

Sämtliche Gelenke sind bandfest und klinisch unauffällig.

Beweglichkeit:

Hüften, Knie, Sprunggelenke und Zehen sind seitengleich frei beweglich.

Wirbelsäule:

Der Schultergürtel ist horizontal. Der linke Beckenkamm steht etwa 1cm höher. Mäßige rechtskonvexe Rotationsskoliose der Brust- und linkskonvexe Rotationsskoliose der Lendenwirbelsäule. Brustkyphose und obere Lendenlordose sind abgeflacht, die untere Lendenlordose ist regelrechte. Rippenbuckel rechts etwa 3cm. Lendenwulst links etwa 1cm. Linkskonvexe Skoliose der Halswirbelsäule. Mäßig Hartspann zervikal. Über der Halswirbelsäule besteht Klopfschmerz. ISG und lschiadicusdruckpunkte sind frei.

Beweglichkeit:

Halswirbelsäule: KJA 4/21cm, Seitwärtsneigen 35/0/35, Rotation 70/0/70 Brustwirbelsäule/Lendenwirbelsäule: FBA 25cm, Seitwärtsneigen nach rechts 5cm, nach links 0cm Fingerkuppenkniegelenksspaltabstand, Rotation 40/0/30

Beantwortung der Fragen:

1. Gesonderte Einschätzung des GdB für jede festgestellte Gesundheitsschädigung

Medizinisch exakte Bezeichnung der festgestellten Gesundheitsschädigung Gewählte Position, wobei auf die Begründung der Wahl der Position besonders zu achten ist

Zu Grunde gelegter Rahmensatz, wobei auf die Begründung der Einschätzung des GdB innerhalb des Rahmensatzes besonders zu achten ist.

1 Operierte Skoliose (Wirbelsäulenverkrümmung) 02.01.02 40%

Oberer Rahmensatz dieser Position, da Stabilisierung über 4 Segmente mit verbliebener Achsabweichung.

2. Einschätzung und Begründung des gesamt GdB. entfällt.

3. Feststellung, ob die BF in Folge des Ausmaßes ihrer Gebrechen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitslatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet ist oder nicht geeignet ist.

Die BF ist in Folge des Ausmaßes ihres Gebrechens zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auf einem geschützten Arbeitslatz oder in einem integrativen Betrieb geeignet.

4. Feststellung, ab wann der GdB anzunehmen ist.

Ab Antragstellung.

5. Ausführliche Stellungnahme zu den Einwendungen Abl. 37, 38

Es wird angeführt, dass der GdB zu gering bemessen wäre, weil 4 Segmente versteift worden sind. Dies ist eine relativ kurzstreckige Versteifung, die keine höhergradige Beweglichkeitseinschränkung bewirkt. Die Feststellung der "wesentlichen" Beeinträchtigung im beruflichen und sozialen Umfeld kann nicht nachvollzogen werden. Die Untersuchte wurde mittlerweile vor 10 Jahren operiert und ist zwischenzeitlich Kindergärtnerin geworden.

Eine Funktionseinschränkung "schweren" Grades liegt nicht vor.

6. Ausführliche Stellungnahme zum im Rahmen der Beschwerde vorgelegten Befund Abl. 39

Eine eingeschränkte Belastbarkeit liegt vor und ist im oben angeführten Leiden ausreichend berücksichtigt.

7. Ausführliche Begründung zu einer allf. erstinstanzlichen SV-GA abweichenden Beurteilung.

keine abweichende Beurteilung.

8. Feststellung, ob, bzw. wann eine NU erforderlich ist.

Dauerzustand"

Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 20.11.2014, dem bevollmächtigten Vertreter der Beschwerdeführerin sowie der belangten Behörde entsprechend den im Akt aufliegenden Übernahmebestätigungen am 26.11.2014 zugestellt, wurden die Beschwerdeführerin und die belangte Behörde über das Ergebnis der Beweisaufnahme informiert und ihnen in Wahrung des Parteiengehörs die Gelegenheit eingeräumt, zum Ergebnis der Beweisaufnahme binnen zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens eine Stellungnahme beim Bundesverwaltungsgericht abzugeben.

Mit Schreiben des KOBV vom 03.12.2014 wurde ein Antrag auf Erstreckung der Frist bis 10.01.2015 gestellt, da noch ein Befund des behandelnden Arztes der Beschwerdeführerin ausständig sei und dieser nicht so schnell beigebracht werden könne. Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes wurde die Fristverlängerung entsprechend dem Antrag gewährt.

Mit Schreiben des bevollmächtigten Vertreters vom 09.12.2014 wurde mitgeteilt, dass die bisherigen Einwendungen aufrecht erhalten werden. Auf Grund der lange bestehenden Schmerzen des Bewegungsapparates sei sowohl eine Abschwächung der stabilisierenden Muskulatur als auch eine Einschränkung in der Beweglichkeit gegeben. Die Leistungsfähigkeit sei bei den Aktivitäten des täglichen Lebens dementsprechend reduziert. Insgesamt liege eine Funktionseinschränkung schweren Grades vor, welche eine Einschätzung unter der Position 02.01.03 rechtfertige. Beigelegt wurde ein Ärztlicher Entlassungsbericht des Physikalischen Institutes Liesing vom 12.11.2014, in welchem über die ambulante Wirbelsäulenrehabilitation der Beschwerdeführerin berichtet wird.

Mit Schreiben vom 09.01.2015 wurde dem Bundesverwaltungsgericht weiters ein Befundbericht einer Fachärztin für Orthopädie vom 07.01.2015 vorgelegt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Die Beschwerdeführerin ist österreichische Staatsbürgerin.

Sie brachte am 15.04.2013 den gegenständlichen Antrag auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, ein.

Bei der Beschwerdeführerin liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor.

2. Beweiswürdigung:

Die österreichische Staatsbürgerschaft ergibt sich aus dem von der Beschwerdeführerin im Verfahren vorgelegten Staatsbürgerschaftsnachweis der Republik Österreich.

Das Datum der Einbringung des gegenständlichen Antrages auf Feststellung der Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten basiert auf dem Akteninhalt.

Die Feststellung hinsichtlich des Grades der Behinderung der Beschwerdeführerin gründet sich auf das seitens der belangten Behörde eingeholte Sachverständigengutachten einer Fachärztin für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie vom 19.06.2013 sowie das seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholte Sachverständigengutachten eines Facharztes für Unfallchirurgie vom 21.10.2014, die beide nach persönlichen Untersuchungen der Beschwerdeführerin und unter Berücksichtigung aller zum Zeitpunkt der jeweiligen Untersuchungen vorgelegenen medizinischen Befunde erstattet wurden. Beide Gutachter schätzten die Funktionseinschränkung "Operierte Skoliose (Wirbelsäulenverkrümmung)" mit einem Grad der Behinderung von 40 v. H. ein.

In dem seitens des Bundesverwaltungsgerichtes auf Grund der in der Beschwerde erstatteten Einwendungen und des nachgereichten Befundberichtes des behandelnden Facharztes für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie der Beschwerdeführerin vom 18.12.2013 wird auf die Art des Leidens der Beschwerdeführerin und dessen Ausmaß nochmals vollständig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei eingegangen. Zu dem in der Beschwerde erstatteten Einwand, dass der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 40 v.H. zu gering bemessen worden sei, weil vier Segmente versteift worden seien, führt der Sachverständige für Unfallchirurgie aus, dass dies eine relativ kurzstreckige Versteifung darstelle, die keine Beweglichkeitseinschränkung bewirke. Die Feststellung der von der Beschwerdeführerin vorgebrachten wesentlichen Beeinträchtigung im beruflichen und sozialen Umfeld könne nicht nachvollzogen werden; die Beschwerdeführerin sei vor mittlerweile zehn Jahren operiert worden und sei zwischenzeitig als Kindergärtnerin tätig. Bei der Beschwerdeführerin liege daher keine Funktionseinschränkung "schweren" Grades vor. Hinsichtlich des vorgelegten Befundberichtes vom 18.12.2013 wird festgehalten, dass eine eingeschränkte Belastbarkeit vorliege und im festgestellten Leiden "Operierte Skoliose (Wirbelsäulenverkrümmung)" berücksichtigt worden sei.

Was den im Rahmen des im Beschwerdeverfahren gewährten Parteiengehörs vorgelegten Entlassungsbericht des Physikalischen Institutes Liesing vom 12.11.2014 betrifft, ist festzuhalten, dass darin über die ambulante Wirbelsäulenrehabilitation der Beschwerdeführerin berichtet und festgehalten wird, dass die durchgeführten Therapien gut vertragen worden seien und dementsprechend die Reha-Ziele erreicht worden seien. Inwiefern dieser Entlassungsbericht das Ergebnis der zwei vorliegenden Sachverständigengutachten zu entkräften vermag, legte die Beschwerdeführerin nicht dar und ist auch für das Bundesverwaltungsgericht nicht erkennbar.

Hinsichtlich des aktuellen Befundberichtes der behandelnden Fachärztin für Orthopädie und Orthopädische Chirurgie vom 07.01.2015 ist festzuhalten, dass dieser von dem im Rahmen der Beschwerde vorgelegten Befundbericht vom 18.12.2013 nur insofern abweicht, als nunmehr die Diagnose "Zunehmende Cephalea begleitet von Übelkeit bis zum Erbrechen" aufgenommen und ausgeführt wurde, dass die Beschwerdeführerin seit einem Sturz im Jahr 2010 über eine zunehmende Schmerzsymptomatik klagt. In letzter Zeit sei - so weiter im Befundbericht - eine Verstärkung dieser Symptome aufgetreten, die regelmäßig zu Übelkeit und migräneartigen Zuständen führen würden. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Untersuchung durch den seitens des Bundesverwaltungsgerichtes beigezogenen Sachverständigen am 21.10.2014 angab, Kopfschmerzen zu haben und an Übelkeit zu leiden, was in Folge in der herangezogenen Leidensposition auch Berücksichtigung fand.

Die Beschwerdeführerin hat daher auch im Beschwerdeverfahren keinerlei Befunde oder sonstige Unterlagen vorgelegt, die weitere, über die in den vorliegenden Sachverständigengutachten bereits berücksichtigte hinausgehende einschätzungsrelevante Leiden beinhalten würden. Die Beschwerdeführerin ist den Ausführungen der beigezogenen Sachverständigen, denen das Bundesverwaltungsgericht folgt, auch nicht auf gleicher fachlicher Ebene entgegen getreten, sie hat kein Sachverständigengutachten oder eine sachverständige Aussage vorgelegt, in welcher die Auffassung vertreten worden wäre, dass die Annahmen und Schlussfolgerungen des Sachverständigen unzutreffend oder unschlüssig seien.

Seitens des Bundesverwaltungsgerichtes bestehen daher keine Zweifel an der Richtigkeit, Vollständigkeit und Schlüssigkeit der vorliegenden Sachverständigengutachten und werden diese daher in freier Beweiswürdigung der gegenständlichen Entscheidung zugrunde gelegt.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 8 des Bundes-Verfassungsgesetzes (B-VG) ist die Zuständigkeit zur Weiterführung der mit Ablauf des 31. Dezember 2013 bei der Bundesberufungs-kommission für Sozialentschädigungs- und Behindertenangelegenheiten anhängigen Verfahren auf das Bundesverwaltungsgericht übergegangen.

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 19b Abs. 1 iVm Abs. 6 Behinderteneinstellungsgesetz - BeinstG, BGBl. I Nr. 22/1970, idF BGBl. II Nr. 59/2014, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in Verfahren über Beschwerden in Rechtssachen in den Angelegenheiten des § 14 Abs. 2 leg.cit. durch einen Senat, in welchem eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken hat. Im Beschwerdefall liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 27 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, soweit nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben ist, den angefochtenen Bescheid auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Zu A)

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Behinderteneinstellungsgesetzes (BEinstG) lauten:

"Begünstigte Behinderte

§ 2. (1) Begünstigte Behinderte im Sinne dieses Bundesgesetzes sind österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH. österreichischen Staatsbürgern sind folgende Personen mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 vH gleichgestellt:

1. Unionsbürger, Staatsbürger von Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum, Schweizer Bürger und deren Familienangehörige,

2. Flüchtlinge, denen Asyl gewährt worden ist, solange sie zum dauernden Aufenthalt im Bundesgebiet berechtigt sind,

3. Drittstaatsangehörige, die berechtigt sind, sich in Österreich aufzuhalten und einer Beschäftigung nachzugehen, soweit diese Drittstaatsangehörigen hinsichtlich der Bedingungen einer Entlassung nach dem Recht der Europäischen Union österreichischen Staatsbürgern gleichzustellen sind.

4. (Anm.: aufgehoben durch BGBl. I Nr. 72/2013)

(2) Nicht als begünstigte Behinderte im Sinne des Abs. 1 gelten behinderte Personen, die

a) sich in Schul- oder Berufsausbildung befinden oder

b) das 65. Lebensjahr überschritten haben und nicht in Beschäftigung stehen oder

c) nach bundes- oder landesgesetzlichen Vorschriften Geldleistungen wegen dauernder Erwerbsunfähigkeit (dauernder Berufsunfähigkeit) bzw. Ruhegenüsse oder Pensionen aus dem Versicherungsfall des Alters beziehen und nicht in Beschäftigung stehen oder

d) nicht in einem aufrechten sozialversicherungspflichtigen Dienstverhältnis stehen und infolge des Ausmaßes ihrer Funktionsbeeinträchtigungen zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit auch auf einem geschützten Arbeitsplatz oder in einem Integrativen Betrieb (§ 11) nicht in der Lage sind.

(3) Die Ausschlussbestimmungen des Abs. 2 lit. a gelten nicht für behinderte Personen, die als Lehrlinge in Beschäftigung stehen, eine Ausbildung zum gehobenen Dienst für Gesundheits- und Krankenpflege absolvieren, an einer Hebammenakademie oder einer entsprechenden Fachhochschule ausgebildet werden oder zum Zwecke der vorgeschriebenen Ausbildung für den künftigen, eine abgeschlossene Hochschulausbildung erfordernden Beruf nach Abschluss dieser Hochschulausbildung beschäftigt werden und die Voraussetzungen des Abs. 1 erfüllen.

...

Behinderung

§ 3. Behinderung im Sinne dieses Bundesgesetzes ist die Auswirkung einer nicht nur vorübergehenden körperlichen, geistigen oder psychischen Funktionsbeeinträchtigung oder Beeinträchtigung der Sinnesfunktionen, die geeignet ist, die Teilhabe am Arbeitsleben zu erschweren. Als nicht nur vorübergehend gilt ein Zeitraum von mehr als voraussichtlich sechs Monaten.

...

Feststellung der Begünstigung

§ 14. (1) Als Nachweis für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten gilt der letzte rechtskräftige Bescheid über die Einschätzung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit mit mindestens 50 vH

a) eines Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen (der Schiedskommission) bzw. des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen oder der Bundesberufungskommission im Sinne des Bundesberufungskommissionsgesetzes, BGBl. I Nr. 150/2002;

b) eines Trägers der gesetzlichen Unfallversicherung bzw. das Urteil eines nach dem Arbeits- und Sozialgerichtsgesetz, BGBl. Nr. 104/1985, zuständigen Gerichtes;

c) eines Landeshauptmannes (des Bundesministers für Arbeit, Gesundheit und Soziales) in Verbindung mit der Amtsbescheinigung gemäß § 4 des Opferfürsorgegesetzes;

d) in Vollziehung der landesgesetzlichen Unfallfürsorge (§ 3 Z 2 Beamten-Kranken- und Unfallversicherungsgesetz, BGBl. Nr. 200/1967).

Die Feststellung des Grades der Minderung der Erwerbsfähigkeit im Nachweis gilt zugleich als Feststellung des Grades der Behinderung. Die Zugehörigkeit zum Personenkreis der begünstigten Behinderten (§ 2) auf Grund der in lit. a bis d genannten Nachweise erlischt mit Ablauf des dritten Monates, der dem Eintritt der Rechtskraft des jeweiligen Bescheides bzw. Urteiles folgt, sofern nicht der begünstigte Behinderte innerhalb dieser Frist gegenüber dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen erklärt, weiterhin dem Personenkreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten angehören zu wollen.

(2) Liegt ein Nachweis im Sinne des Abs. 1 nicht vor, hat auf Antrag des Menschen mit Behinderung das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen den Grad der Behinderung nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung (BGBl. II Nr. 261/2010) einzuschätzen und bei Zutreffen der im § 2 Abs. 1 angeführten sonstigen Voraussetzungen die Zugehörigkeit zum Kreis der nach diesem Bundesgesetz begünstigten Behinderten (§ 2) sowie den Grad der Behinderung festzustellen. Hinsichtlich der ärztlichen Sachverständigen ist § 90 des Kriegsopferversorgungsgesetzes 1957, BGBl. Nr. 152, anzuwenden. Die Begünstigungen nach diesem Bundesgesetz werden mit dem Zutreffen der Voraussetzungen, frühestens mit dem Tag des Einlangens des Antrages beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen wirksam. Sie werden jedoch mit dem Ersten des Monates wirksam, in dem der Antrag eingelangt ist, wenn dieser unverzüglich nach dem Eintritt der Behinderung (Abs. 3) gestellt wird. Die Begünstigungen erlöschen mit Ablauf des Monates, der auf die Zustellung des Bescheides folgt, mit dem der Wegfall der Voraussetzungen für die Zugehörigkeit zum Kreis der begünstigten Behinderten rechtskräftig ausgesprochen wird."

Wie oben im Rahmen der Beweiswürdigung ausgeführt, wurde sowohl im seitens der belangten Behörde eingeholten orthopädischen Sachverständigengutachten vom 19.06.2013 als auch im seitens des Bundesverwaltungsgerichtes eingeholten unfallchirurgischen Gutachten der Gesamtgrad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 40 v.H. eingeschätzt.

Bei der Beschwerdeführerin liegt kein Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. vor. Im gegenständlichen Fall sind daher die Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, wonach begünstigte Behinderte österreichische Staatsbürger mit einem Grad der Behinderung von mindestens 50 v.H. sind, nicht gegeben.

Was den Umstand betrifft, dass die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid den Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 40 v.H. festgestellt hat, ist auf den ausdrücklichen Wortlaut des § 14 Abs. 2 1. Satz BEinstG und die dazu ergangene Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach dem Gesetz nicht entnommen werden kann, dass der Grad der Behinderung auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG, also wenn der Grad der Behinderung mit weniger als 50 v.H. eingeschätzt wird, bescheidmäßig festzustellen ist (vgl. VwGH 24.04.2012, 2010/11/0173) zu verweisen.

Die Beschwerde war daher mit der Maßgabe als unbegründet abzuweisen, dass die Feststellung des Grades der Behinderung im angefochtenen Bescheid entfällt.

Zum Entfall einer mündlichen Verhandlung:

Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Gemäß § 24 Abs. 2 VwGVG kann die Verhandlung entfallen, wenn

1. der das vorangegangene Verwaltungsverfahren einleitende Antrag der Partei oder die Beschwerde zurückzuweisen ist oder bereits auf Grund der Aktenlage feststeht, dass der mit Beschwerde angefochtene Bescheid aufzuheben, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt oder die angefochtene Weisung für rechtswidrig zu erklären ist oder

2. die Säumnisbeschwerde zurückzuweisen oder abzuweisen ist.

Gemäß § 24 Abs. 3 VwGVG hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden.

Gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrags von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen.

Der EGMR hat in seinen Entscheidungen vom 10. Mai 2007, Nr. 7401/04 (Hofbauer/Österreich Nr. 2), und vom 3. Mai 2007, Nr. 17.912/05 (Bösch/Österreich), unter Hinweis auf seine frühere Rechtsprechung dargelegt, dass der Beschwerdeführer grundsätzlich ein Recht auf eine mündliche Verhandlung vor einem Tribunal hat, außer es lägen außergewöhnliche Umstände vor, die eine Ausnahme davon rechtfertigten. Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche oder "hoch-technische" Fragen ("exclusively legal or highly technical questions") betrifft. Der Gerichtshof verwies im Zusammenhang mit Verfahren betreffend ziemlich technische Angelegenheiten ("rather technical nature of disputes") auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).

In seinem Urteil vom 18. Juli 2013, Nr. 56.422/09 (Schädler-Eberle/Liechtenstein) hat der EGMR in Weiterführung seiner bisherigen Judikatur dargelegt, dass es Verfahren gebe, in denen eine Verhandlung nicht geboten sei, etwa wenn keine Fragen der Beweiswürdigung aufträten oder die Tatsachenfeststellungen nicht bestritten seien, sodass eine Verhandlung nicht notwendig sei und das Gericht auf Grund des schriftlichen Vorbringens und der schriftlichen Unterlagen entscheiden könne (VwGH 03.10.2013, 2012/06/0221).

Im gegenständlichen Fall wurde der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin unter Mitwirkung von ärztlichen Sachverständigen nach den Bestimmungen der Einschätzungsverordnung festgesetzt. Der entscheidungsrelevante Sachverhalt ist vor dem Hintergrund des vorliegenden Sachverständigengutachtens, welches als schlüssig, nachvollziehbar und widerspruchsfrei erachtet wird, geklärt. In der vorliegenden Beschwerde wurden ausschließlich Rechtsfragen aufgeworfen, zu deren Lösung im Sinne der Judikatur des EGMR eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist. Art. 6 EMRK bzw. Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union stehen somit dem Absehen von einer mündlichen Verhandlung gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG nicht entgegen, zumal ein solcher Antrag weder in der Beschwerde noch von der belangten Behörde gestellt wurde.

Zu B)

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer solchen Rechtsprechung, des Weiteren ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

Konkrete Rechtsfragen grundsätzlicher Bedeutung sind weder in der gegenständlichen Beschwerde vorgebracht worden noch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht hervorgekommen. Das Bundesverwaltungsgericht konnte sich bei allen erheblichen Rechtsfragen auf eine ständige, in der Begründung zitierte Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes bzw. auf eine ohnehin klare Rechtslage stützen. Die maßgebliche Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zur Rechtsfrage, ob der Grad der Behinderung im Feststellungsverfahren nach § 14 Abs. 2 BEinstG auch ohne Vorliegen der Voraussetzungen des § 2 Abs. 1 BEinstG bescheidmäßig festzustellen ist, wurde in den Erwägungen wiedergegeben.