BVwG W134 2102529-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W134.2102529.1.00

Spruch

W134 2102529-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "1050 Wien, Kriehubergasse 24-26, Ausweichschule, vorgezogene Abbrucharbeiten", der Auftraggeberin Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H., Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, aufgrund des Antrages der XXXX, vom 06.03.2015 "Dem öffentlichen Auftraggeber, der Bundesimmobiliengesellschaft mbH wird im Vergabeverfahren zu Vorhaben Ausweichschule Kriehubergasse 24-26 in A 1050 Wien, Kriehubergasse 24-26 unter der LV Bezeichnung 20150115-01 unter der Geschäftszahl: 90.343/14-UBS/15 bei sonstiger Exekution verboten, das Angebot der XXXX und der übrigen Angebotsleger schriftlich anzunehmen und den Zuschlag durch Auftragsschreiben zu erteilen; all dies bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Überprüfung und Nichtigerklärung" wie folgt beschlossen:

A)

Die Erteilung des Zuschlages wird gemäß § 328 BVergG 2006 für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 06.03.2015, beim BVwG eingelangt am gleichen Tag, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung sowie des Ausscheidens ihres Angebotes, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung und die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Die Antragstellerin habe im gegenständlichen Vergabeverfahren ein Angebot gelegt und vor Angebotslegung am 12.02.2015 bei der Bezirkshauptmannschaft Tulln das reglementierte Gewerbe des Baumeisters gemäß § 99 GewO angemeldet. Mit Bescheid der Bezirkshauptmannschaft Tulln vom 26.02.2015 sei festgestellt worden, dass bei der Antragstellerin die gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des reglementierten Gewerbes "Baumeister gemäß § 99 GewO 1994" vorliegen würden. Darüber hinaus habe die Antragstellerin bescheinigt und dargelegt, dass sie für die Entsorgung von Abfällen die XXXX in Anspruch nehmen werde. Mit Schreiben vom 27.02.2015 sei die Antragstellerin jedoch ausgeschieden worden und die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten eines anderen Unternehmens ergangen. Die Antragstellerin sei zu Unrecht ausgeschieden worden.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 11.03.2015 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H, Hintere Zollamtsstraße 1, 1030 Wien, sei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Bauauftrag im Unterschwellenbereich der in einem offenen Verfahren nach dem Bestbieterprinzip vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 20.01.2015 erfolgt. Die Zuschlagsentscheidung sei mit Fax vom 27.02.2015 zu Gunsten der XXXX erfolgt. Mit Schreiben vom 27.03.2015 (gemeint wohl 27.02.2015) sei die Antragstellerin ausgeschieden worden. Der Zuschlag sei noch nicht erteilt worden.

Die Auftraggeberin führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Schreiben vom 11.03.2015 aus, dass es der Antragstellerin an der Antragslegitimation mangeln würde, da die "XXXX" den gegenständlichen Antrag gestellt habe, jedoch die "XXXX" das Angebotsschreiben gefertigt habe und sich auch die bekämpfte Ausscheidens- und Zuschlagsentscheidung an diese richte.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. hat einen Bauauftrag im Wege eines offenen Verfahrens im Unterschwellenbereich nach dem Bestbieterprinzip ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 20.01.2015 erfolgt. Die Zuschlagsentscheidung ist mit Fax vom 27.02.2015 zu Gunsten der XXXX erfolgt. Mit gleichem Schreiben ist die Antragstellerin ausgeschieden worden. (Schreiben der Auftraggeberin vom 11.03.2015)

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Zuschlagserteilung befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Zuschlagsentscheidung - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG ist somit nicht gegeben.

Gemäß § 321 Abs. 2 BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung im Unterschwellenbereich bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax binnen 7 Tagen einzubringen. Die Zuschlagsentscheidung sowie das Ausscheiden des Angebotes der Antragstellerin ist mit Fax vom 27.02.2015 erfolgt. Der Nachprüfungsantrag ist am 06.03.2015 beim BVwG eingelangt und somit rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.

3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Die Antragstellerin hat als vorläufige Maßnahme im Wesentlichen die Untersagung der Zuschlagserteilung beantragt.

Da seitens der Auftraggeberin auf Grund der Zuschlagsentscheidung vom 27.02.2015 die Vergabe an die XXXX beabsichtigt ist, diese aber bei Zutreffen der Behauptungen der Antragstellerin rechtswidrig sein könnte und nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

Die Auftraggeberin führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit Schreiben vom 11.03.2015 aus, dass es der Antragstellerin an der Antragslegitimation mangeln würde, da die "XXXX" den gegenständlichen Antrag gestellt habe, jedoch die "XXXX" das Angebotsschreiben gefertigt habe und sich auch die bekämpfte Ausscheidens-und Zuschlagsentscheidung an diese richte. Aufgrund der gebotenen Kürze des Provisorialverfahrens (§ 330 Abs 3 BVergG) kann über die weit reichende Frage der etwaigen fehlenden Antragslegitimation im Provisorialverfahren noch nicht endgültig entschieden werden. Dies bleibt dem Nachprüfungsverfahren und somit der Entscheidung des Senates vorbehalten. Vorerst wird daher im Provisorialverfahren ohne damit das Nachprüfungsverfahren zu präjudizieren davon ausgegangen, dass die Antragslegitimation der Antragstellerin vorliegt.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.