BVwG W213 2012626-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W213.2012626.1.00

Spruch

W 213 2012626-1/2E

Im Namen der Republik !

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch RAe Dr. Josef MILCHRAM, Dr. Anton EHM, Mag. Thomas MÖDLAGL, 1010 Wien, Singerstraße 12, gegen den Bescheid des Bundeskanzlers vom 18.08.2014, GZ. BKA-107.379/0007-I/2/a/2014, betreffend Urlaubsersatzleistung, zu Recht erkannt:

A)

die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang:

Die Beschwerdeführerin stand bis zum 31.12.2013 als Beamtin des Ruhestandes in einem öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund, wobei sie vor ihrer Ruhestandsversetzung dem Bundeskanzleramt zur Dienstleistung zugewiesen war. Mit Schreiben vom 12.11.2013 erklärte die Beschwerdeführerin dem Pensionsservice der Versicherungsanstalt Öffentlich Bediensteter (BVA) gegenüber ihren Austritt aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund mit Ablauf des 31. 12. 2013. Sie wurde mit Wirksamkeit vom 01.01.2014 zur Richterin des Verwaltungsgerichts Wien bestellt.

Mit Schreiben vom 13.03.2014 beantragte die Beschwerdeführerin die Auszahlung einer Urlaubsersatzleistung gemäß § 13e GehG.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 03.06.2014 wurde der Beschwerdeführerin im Rahmen des Parteiengehörs mitgeteilt, dass sie sich in der Zeit vom 20.09.2011 bis 31.12.2012 im Krankenstand befunden habe. Sie sei daher mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. Dezember 2012, Zl. BKA-107.379/0008-I/2/a/2012, gemäß § 14 BDG von Amts wegen mit Ablauf des 31.12.2012 in den Ruhestand versetzt worden. Dieser Bescheid sei mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 11.12.2013, GZ. 2013/12/0003-5, aufgehoben worden. Daher wäre sie rückwirkend ab 01.01.2013 so zu behandeln gewesen, als hätte sie sich im Aktivstand befunden. Vor diesem Hintergrund habe sie einen Erholungsurlaub aus den Jahren 2012 und 2013 im Ausmaß von je 240 Stunden angesammelt. Der Erholungsurlaub aus dem Jahr 2011 (88 Stunden) sei gemäß § 69 BDG mit Ablauf des 31.12.2013 verfallen.

Mit Schreiben vom 12.11.2013 habe die Beschwerdeführerin gegenüber dem Pensionsservice der BVA ihren Austritt aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis mit Ablauf des 31. 12. 2013 erklärt.

Unter Hinweis auf die gesetzlichen Bestimmungen des §§ 13e Abs. 1 und Abs. 2 Z. 2 GehG wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Austrittserklärung vom 12.11.2013 die Beendigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses vor Verbrauch des Urlaubs selbst verursacht habe. Die unterbliebene Inanspruchnahme des Erholungsurlaubes resultiere daher aus von der Beschwerdeführerin selbst zu vertretenden Handlungen. Es sei daher beabsichtigt ihren Antrag abzuweisen.

Mit Schriftsatz vom 02.07.2014 ersuchte die Beschwerdeführerin durch ihren anwaltlichen Vertreter die ihr eingeräumte Frist zur Stellungnahme, die am 04.07.2007 endete, bis zum 18.07.2014 zu erstrecken. Sie werde bis dahin begründet darlegen, weshalb sie gemäß § 13e Abs. 2 Z. 2 GehG das Unterbleiben des Verbrauches des Erholungsurlaubes nicht zu vertreten habe, weil sie keinesfalls durch Auflösung des Dienstverhältnisses nach § 20 Abs. 1 Z. 1 BDG aus dem Dienst ausgeschieden sei. Tatsächlich sei die Antragstellerin mit Beschluss der Wiener Landesregierung mit Wirkung vom 01.01.2014 unbefristet zum sonstigen Mitglied des Verwaltungsgerichtes Wien ernannt worden. Sie sei mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien gemäß § 2 VGW-DRG mit Wirksamkeit vom 01.01.2014 der Dienstordnung 1994 unterstellt worden, da sie mit Wirksamkeit der Ernennung zum Mitglied des Verwaltungsgerichtes Wien in ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zur Gemeinde Wien zu unterstellen gewesen sei. Sie werde auch ergänzend begründend darlegen weshalb von einer Gebührlichkeit einer Urlaubsersatzleistung gemäß § 13 GehG auszugehen sei.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 10.07.2014 wurde der Beschwerdeführerin mitgeteilt, dass die Fristerstreckung nicht gewährt werde, da die Beschwerdeführerin trotz eines einwöchigen Urlaubes ausreichend Zeit zur Stellungnahme gehabt habe.

Die belangte Behörde erließ hierauf den nun angefochtenen Bescheid, dessen Spruch nachstehenden Inhalt hatte:

"Ihr Antrag vom 13. März 2014 auf Feststellung und Anweisung einer Urlaubsersatzleistung gemäß § 13e GehG 1956 (GehG 1956) wird abgewiesen."

In der Begründung wurde ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin in der Zeit vom 20.09.2013 bis 31.12.2013 im Krankenstand gewesen sei. In Folge dessen sei sie gemäß § 14 BDG 1979 von Amts wegen mit Ablauf des 31.12.2013 in den Ruhestand versetzt worden. Mit Erkenntnis vom 11. Dezember 2013, GZ. 2013/12/0003-5, habe der Verwaltungsgerichtshof den Ruhestandsversetzungsbescheid des Bundeskanzleramtes aufgehoben. Die Aufhebung des Bescheides habe zur Folge gehabt, dass sie rückwirkend ab 1. Jänner 2013 so zu behandeln gewesen sei, als hätte sie sich im Aktivstand befunden.

Die Beschwerdeführerin habe mit Schreiben vom 12. November 2013 gegenüber dem Pensionsservice der BVA Ihren Austritt aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund mit Ablauf des 31.12.2013 erklärt und sei in weiterer Folge mit Wirksamkeit vom 1. Jänner 2014 zur Richterin des Verwaltungsgerichts Wien bestellt worden.

Sie habe bis zu ihrem Ausscheiden aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund mit Ablauf des 31.12.2013 ihren Erholungsurlaub aus dem Jahr 2012 und 2013 im Ausmaß von je 240 Stunden nicht verbraucht. Der Erholungsurlaub aus dem Jahr 2011 (88 Stunden) sei gemäß § 69 BDG 1979 mit Ablauf des 31.12.2013 verfallen.

Gemäß § 13e Abs.1 GehG 1956 gebühre der Beamtin oder dem Beamten anlässlich des Ausscheidens aus dem Dienststand oder aus dem Dienstverhältnis eine Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub, wenn sie oder er nicht unmittelbar in ein anderes Dienstverhältnis zum Bund übernommen wird (Urlaubsersatzleistung). Die Urlaubsersatzleistung gebührt nur insoweit, als die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat.

§ 13e Abs.2. GehG 1956 enthalte eine demonstrative Aufzählung von Fällen, in denen die Beamtin das Unterbleiben des Verbrauchs zu vertreten habe. Gemäß § 13e Abs.2 Z.2 GehG 1956 habe die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs insbesondere dann zu vertreten, wenn sie oder er aus dem Dienst durch Auflösung des Dienstverhältnisses nach § 20 Abs.1 Z.1 BDG 1979 ausgeschieden sei.

Aufgrund ihrer Austrittserklärung vom 12. November 2013 sei die Beendigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses der Beschwerdeführerin vor Verbrauch des Urlaubes von ihr selbst bewirkt worden. Die Nicht-Inanspruchnahme des Erholungsurlaubes resultiere vor diesem Hintergrund jedenfalls aus einer von ihr selbst zu vertretenden Handlung.

Insoweit die Beschwerdeführerin im Rahmen ihres Schreibens zum Parteiengehör vom 2. Juli 2014 vorbringe, dass sie mit Beschluss der Wiener Landesregierung mit Wirksamkeit 1. Jänner 2014 zur Richterin des Verwaltungsgerichts Wien ernannt und mit Bescheid des Magistrates der Stadt Wien der Dienstordnung 1994 unterstellt worden sei, sei der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass vor diesem Hintergrund ihr Bundesdienstverhältnis ebenfalls mit 01.01.2014 geendet hätte, nachdem im Rahmen der Dienstrechtsnovelle, BGBl. II Nr. 210/2013, mit Wirksamkeit vom 01.01.2014 der in § 20 Abs.1 Z.6 BDG 1979 geregelte Auflösungstatbestand, der Begründung eines Dienstverhältnisses zu einem Land (zur Gemeinde Wien) als Mitglied eines Landesverwaltungsgerichts, normiert worden sei, womit eine Beendigung des Bundesdienstverhältnisses ex lege bewirkt worden wäre.

Das Bestehen zweier öffentlich-rechtlicher Dienstverhältnisse nebeneinander sei mit dem Wesen des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses nicht vereinbar. Daher ziehe die Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zu einer anderen Gebietskörperschaft ex lege die Auflösung des bisherigen Bundesdienstverhältnisses nach sich.

Auch wenn es bei einer Auflösung des Dienstverhältnisses gemäß § 20 Abs.1 Z.6 BDG 1979 keiner formalen Austrittserklärung bedürfe und damit nicht ausdrücklich unter den aufgezählten Fällen in § 13e Abs.2 GehG 1956 Falle, sei die Beschwerdeführerin aufgrund einer von ihr aus Eigeninitiative gesetzten Handlung aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund ausgetreten.

Festgehalten werde, dass § 13e Abs.2 GehG 1956 wie aus dem Wort "insbesondere" hervorgeht, keine erschöpfende Aufzählung enthalte. Somit könnten auch andere Verhaltensweisen der Bediensteten als die in der Gesetzesstelle ausdrücklich genannten Fälle, die Nichtgewährung einer Urlaubsersatzleitung begründen. Die Dienstbehörde sei jedenfalls nicht auf die in Abs. 2 leg. cit. normierten Fälle beschränkt. Vielmehr habe sie zu prüfen, ob die Bedienstete ein Verhalten gesetzt hat, dass in einem unmittelbaren und typischen Zusammenhang mit dem Ausscheiden aus dem Bundesdienstverhältnis steht und damit von der Beamtin auch zu vertreten sei.

Es stehe fest, dass die Beschwerdeführerin ihren Austritt aus dem Bundesdienstverhältnis gegenüber dem Pensionsservice der BVA rechtswirksam ausgesprochen habe. Doch auch im Fall der Auflösung des Dienstverhältnisses gemäß § 20 Abs.1 Z.6 BDG 1979 durch iIhre Ernennung zur Richterin des Verwaltungsgerichts Wien sei festzuhalten, dass sie durch die Abgabe ihrer Bewerbung als Richterin des Verwaltungsgerichts Wien das Eintreten der gegenständlichen Rechtsfolge selbst ausgelöst habe, nachdem ihr das Datum des Dienstantritts als Richterin des Verwaltungsgerichts Wien bekannt hätte sein müssen und sie in weiterer Folge den Verfall des Erholungsurlaubes in Kauf genommen habe. Zudem wäre es ihr zumutbar gewesen, den Dienstbeginn beim Land Wien insoweit zu verschieben, um einen noch ausstehenden Erholungsurlaub antreten zu können. Gemäß § 13e Abs.1 GehG 1956 haben die Beschwerdeführerin das Unterbleiben des Urlaubsverbrauches somit selbst zu vertreten und daher keinen Anspruch auf Urlaubsersatzleistung.

Zusammenfassend sei festzuhalten, dass in beiden Fällen des Ausscheidens aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis, sowohl beim Austritt gemäß § 20 Abs.1 Z.1 BDG 1979 als auch bei der ex-lege Beendigung gemäß § 20 Abs.1 Z.6 BDG 1979, von der Beschwerdeführerin selbst zu vertretende Maßnahmen gesetzt worden seien, wodurch sie die Beendigung des Bundesdienstverhältnisses bewirkt habe.

Vor diesem Hintergrund werde ihr Ansuchen auf Feststellung und Auszahlung der Urlaubsersatzleistung gemäß § 13e GehG 1956 abgewiesen.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin durch ihren anwaltlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde wobei sie den angefochtenen Bescheid seinem gesamten Inhalt nach bekämpfte und Rechtswidrigkeit des Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machte.

Sie brachte im Wesentlichen vor, dass sie mit Bescheid des Bundeskanzlers vom 06.12.2012 wegen dauernder Dienstunfähigkeit gemäß § 14 BDG von Amts wegen mit Ablauf des 31.12.2012 in den Ruhestand versetzt worden sei. Dieser Bescheid sei beim Verwaltungsgerichtshof bekämpft worden.

Die Beschwerdeführerin sei mit Beschluss der Wiener Landesregierung vom 17.09.2013 mit Wirkung vom 01.01.2014 unbefristet zum Mitglied des Verwaltungsgerichts Wien ernannt worden. Um die Beschwerdeführerin rechtzeitig in das Landesdienstverhältnis übernehmen und der Dienstordnung Wien (DO 1994) unterstellen zu können, so dass der Dienstantritt per 01.01.2014 gewährleistet wäre, sei unter anderem auch eine Bestätigung beizubringen gewesen, dass kein anderes öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis bestehe. Erst das Fehlen eines anderen öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses habe die Umsetzung der Ernennung zur Landesverwaltungsrichterin per 01.01.2014 ermöglicht.

Laut Schreiben der BVA vom 30.10.2013 sei bestätigt worden, dass das Ruhestandsdienstverhältnis der Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Ernennung vom 17.09.2013 zum Mitglied des Verwaltungsgerichts Wien gemäß § 20 Abs. 1 Z. 6 BDG mit Ablauf des 31.12.2013 aufgelöst sei. Um jegliche Zweifel darüber zu beseitigen, habe die Beschwerdeführerin nochmals am 12.11.2013 einen expliziten Austritt - im konkreten Fall den Austritt aus dem Ruhestandsverhältnis gemäß § 11 lit. c Pensionsgesetz - erklärt, um den Personalverantwortlichen des Landes Wien noch Anfang Dezember zu ermöglichen, die Ernennungsbescheide zu erlassen. Sinn der letzten Erklärungen sei es gewesen, eine tragfähige Bestätigung darüber zu erhalten, dass kein weiteres öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis (zum Bund) per 31.12.2013 bestehe. Es habe daher nochmals eine Bestätigung des Pensionsservice vom 12.11.2013 gegeben, die der Beschwerdeführerin den Austritt aus dem Ruhestandsverhältnis bescheinigt habe. Bei Bestätigungen führen an, dass das Ruhestandsverhältnis deswegen beendet werde, weil die Beschwerdeführerin in das Dienstverhältnis zum Land Wien wechsle.

Der Verwaltungsgerichtshof habe den amtswegigen Ruhestandsversetzungsbescheid des Bundeskanzlers wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften mit Erkenntnis vom 11.12.2013, welches der Beschwerdeführerin am 07.01.2014 zugestellt worden sei, aufgehoben. Wann dieses Erkenntnis der belangten Behörde zugestellt worden sei, entziehe sich der Kenntnis der Beschwerdeführerin. Dies sei jedenfalls weder telefonisch kontaktiert noch zum Dienstantritt aufgefordert worden.

Nach Wiedergabe der Begründung des angefochtenen Bescheides führte die Beschwerdeführerin aus, dass die Frage, ob sie das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubes zu vertreten habe von zentraler Bedeutung sei. Dabei sei auf die besonderen Umstände des Falles und die Bestimmung des § 20 Abs. 1 Z. 6 BDG mit ihren Fassungen im Verlauf der Zeit einzugehen.

Es stehe fest, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Krankenstandes und der sodann erfolgten Versetzung in den Ruhestand mit Ablauf des 31.12.2012 ist zum 31.12.2013 gar nicht in der Lage gewesen sei, den streitgegenständlichen Erholungsurlaub aus den Jahren 2012 und 2013 zu verbrauchen. Die Beschwerdeführerin habe sich im gesamten Jahr 2013 im Ruhestand befunden. Ein Urlaubsverbrauch und im Übrigen auch die Verschiebung des Dienstantrittes im Land Wien um den ihr zustehenden Erholungsurlaub zu konsumieren seien bei diesen Sachverhalt denkunmöglich gewesen. Das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 11.12.2013 sei erst im Jahr 2014 zugestellt worden. Mit Wirksamkeit vom 01.01.2014 sei die Beschwerdeführerin aber bereits ein Mitglied des Verwaltungsgerichts Wien gewesen. Somit gebührte der Beschwerdeführerin jedenfalls der nichtverbrauchte Erholungsurlaub aus den Jahren 2012 und 2013, da sie diesen Erholungsurlaub wegen Krankheit, (2012) bzw. wegen nicht rechtmäßiger Ruhestandsversetzung (2013) nicht konsumieren habe können.

Im gegenständlichen Fall sei der Bundesgesetzgeber säumig geblieben und habe die Bestimmung des § 20 Abs. 1 Z. 6 BDG nicht rechtzeitig an die Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012 angepasst. Die belangte Behörde wolle die Säumigkeit des Bundesgesetzgebers dazu nutzen, der Beschwerdeführerin die gebührende Urlaubsersatzleistung vorzuenthalten. § 20 Abs. 1 Z. 6 BDG sei erst der 01.01.2014 auf die Verwaltungsgerichtbarkeit angepasst worden. Seit diesem Zeitpunkt erfolge eine ex lege Beendigung des Dienstverhältnisses bei der Ernennung zu einem Mitglied eines Verwaltungsgerichts. In diesem Fall habe der Bedienstete den Nichtverbrauch des Erholungsurlaubes nicht zu vertreten und erhalte die Urlaubsersatzleistung. Für die Beschwerdeführerin sei diese Novellierung zu spät gekommen, bei Dienstverhältnis schon per 31.12.2013 beendet werden musste.

Gemäß § 13e GehG sei grundsätzlich anlässlich des Ausscheidens einer Beamtin aus dem Dienststand oder aus dem Dienstverhältnis eine Urlaubsersatzleistung vorgesehen, es sei denn, die Beamtin werde unmittelbar in ein anderes Dienstverhältnis zum Bund übernommen. Nur in jenen Fällen, in denen die Beamtin das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubes selbst zu vertreten habe, gebühre eine Urlaubsersatzleistung nicht. In Abs. 2 leg cit. werde als solcher Fall der Austritt gemäß § 20 Abs. 1 Z. 1 BDG genannt. § 20 BDG stelle allerdings diesen Tatbestand des Austritts einen besonderen Tatbestand der Auflösung des Dienstverhältnisses entgegen, und zwar den Begründung eines Dienstverhältnisses zu dem Land als Mitglied eines Verwaltungsgerichts. Dieser Sachverhalt treffe auf die Beschwerdeführerin zu.

Die Zusammenschau dieser Bestimmungen mache deutlich, dass ein Tatbestand nach § 20 Abs. 1 Z. 6 BDG keinen Austritt und keinen Verzicht auf Urlaubsersatzleistung darstelle.

Gegenständlich sei es unzweifelhaft, dass die Beschwerdeführerin dass Bundesdienstverhältnis nicht etwa "ersatzlos" durch einen Austritt beendet habe, sondern dass sie mit Wirksamkeit vom 01.01.2014 zu Mitglied des Verwaltungsgerichts Wien ernannt worden sei. Nur deshalb sei sie aus dem Dienstverhältnis zum Bund ausgeschieden und zwar, nicht für die Dienstbehörde vermeint, erst mit dem 01.01.2014 sondern bereits mit Ablauf des 31.12.2013. Betrachte man die weiteren Tatbestände des §§ 13e GehG, welche zu einem Verlust eine Urlaubsersatzleistung führen, finde man den Hinweis auf die Auflösungsgründe des § 20 Abs. 1 Z. 3, 3 a und 4 BDG. Der Auflösungstatbestand der Z. 3 werde durch eine Entlassung einer Beamtin erfüllt, die naturgemäß das Vorliegen von Entlassungsgründen voraussetze. Die Tatbestände der Z. 3at und Z. 4 beruhten auf strafbarem Verhalten und einer rechtskräftigen Verurteilung bzw. auf einem Amtsverlust laut Strafgesetzbuch. Auch hier werde ein entsprechendes Verhalten einer Beamtin vorausgesetzt, welches zur Auflösung des Dienstverhältnisses führe. Betrachte man all diese Tatbestände, die in Verbindung mit § 13e GehG zum Verlust einer Urlaubsersatzleistung führen und stelle diese Tatbestände dem gegenständlichen Sachverhalt gegenüber, wäre deutlich, dass gegenständlich von einem Verlust der Urlaubsersatzleistung keine Rede sein könne.

Die Beschwerdeführerin habe das Unterbleiben des Verbrauchs nicht zu vertreten, da sie aus keinem Tatbestand aus dem Dienst zum Bund ausgeschieden sei, der den Tatbeständen des §§ 13e Abs. 2 GehG i. V.m. § 20 Abs. 1 BDG entsprechen würde. Wenn aber die Beschwerdeführerin keinen Tatbestand verwirklicht habe, der einen Verlust der Urlaubsersatzleistung bewirken könnte, bleibe es bei der Grundregel des § 13e GehG, wonach der Beschwerdeführerin anlässlich ihres Ausscheidens aus dem Dienstverhältnis zum Bund eine Urlaubsersatzleistung gebühre.

Selbst wenn man diese Auslegung nicht beitreten wolle, wäre der Tatbestand einer Lücke anzunehmen, welche durch Analogie zu schließen wäre. Das BDG habe seit Einführung der unabhängigen Verwaltungssenaten das Ausscheiden einer Beamtin aus dem Dienstverhältnis zum Bund wegen der Ernennung zu Mitglied eines unabhängigen Verwaltungssenats gegenüber den sonstigen Auflösungsgründen (Austritt, Entlassung oder Amtsverlust) privilegiert.

Wenn auch die entsprechende Novellierung des §§ 20 Abs. 1 Z. 6 BDG erst mit Wirksamkeit vom 01.01.2014 erfolgt sei, vermöge dies nichts daran zu ändern, dass eine Mitgliedschaft seinem Landesverwaltungsgericht als privilegierter Auflösungsgrund betrachtet werden müsse. Dies ergebe sich unzweifelhaft aus der Gesamtheit der einschlägigen gesetzlichen Regelungen.

Wäre man der Meinung der belangten Behörde folgen, würde man den einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen einen verfassungswidrigen Inhalt unterstellen. Ein Verlust des Anspruchs auf Urlaubsersatzleistung würde im gegenständlichen Fall eine Einschränkung der Mobilität zwischen den einzelnen Gebietskörperschaften darstellen.

Zu § 13e GehG sei ergänzend festzustellen, dass es für den Anspruch auf Urlaubsersatzleistung darauf ankomme, ob es die Beamtin selbst in der Hand hatte den Urlaub vor dem Ende des Dienstverhältnisses zu konsumieren. Entscheidend sei daher, ob der Beamte die Möglichkeit gehabt habe, Urlaub zu konsumieren.

Abgeleitet aus der Rechtsprechung zur Wohnsitzwahl, sei auch im gegenständlichen Fall darauf abzustellen, ob der Beschwerdeführerin eine zumutbare Handlungsalternative zur Nichtkonsumation ihres Erholungsurlaubes offen gestanden sei. Da der Beschwerdeführerin eine solche nicht offen gestanden sei, könne nicht davon die Rede sein, dass es selbst zu vertreten habe.

Wenn die belangte Behörde davon ausgehe, dass die Beschwerdeführerin den Nichtverbrauch ihres Urlaubskontingents deshalb zu vertreten habe, weil sie sich als Richterin des Verwaltungsgerichts Wien geworben und so ihre spätere Ernennung selbst ausgelöst habe, sei dem zu widersprechen. Eine Bewerbung als Grund werden Anspruchsverlust erscheine geradezu denkunmöglich. Gleiches gelte für das weitere Argument der Dienstbehörde, es wäre der Beschwerdeführerin zumutbar gewesen, ihren Dienstbeginn beim Land Wien insoweit zu verschieben, um noch ihren ausstehenden Erholungsurlaub antreten zu können. Die Dienstbehörde bleibe dazu jegliche Feststellungen im Sachverhalt schuldig, dass und mit welcher Begründung solches der Beschwerdeführerin überhaupt möglich gewesen wäre.

An der Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften leide der angefochtene Bescheid deswegen, weil die belangte Behörde die Beschwerdeführerin in der Begründung des angefochtenen Bescheides mit einer Rechtsmeinung überrascht habe. Im Rahmen des eingeräumten Parteiengehörs sei kein Wort der Dienstbehörde darüber verloren worden, dass die belangte Behörde der Meinung sei, dass der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Urlaubsersatzleistung auch dann nicht zu kommen, wenn man eine Auflösung des Dienstverhältnisses gemäß § 20 Abs. 1 Z. 6 BDG annehmen wolle. Im Parteiengehör sei stets nur die Rede von einem Austritt laut Z. 1 dieser Bestimmung gewesen. Ebenso sei ihr nicht vorgehalten worden, dass sie die Möglichkeit gehabt habe den Dienstbeginn beim Land Wien zu verschieben. Diese bloße unbegründete Behauptung, die keine Deckung in einem Erkenntnisverfahren finde, sein neues Vorbringen der belangten Behörde. Es liege somit auch der Tatbestand einer Verletzung des Rechtes auf Parteiengehör vor.

Es werde daher beantragt, der Beschwerde Folge zu geben und den angefochtenen Bescheid dahingehend abzuändern, dass dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Feststellung und Anweisung einer Urlaubsersatzleistung Folge gegeben werde. Hilfsweise werde ein Aufhebungsantrag gestellt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Die Beschwerdeführerin stand bis zum 31.12.2013 als Beamtin des Ruhestandes in einem öffentlich - rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund wobei sie vor ihrer Ruhestandsversetzung dem Bundeskanzleramt zur Dienstleistung zugewiesen war. Die Beschwerdeführerin befand sich in der Zeit vom 20.09.2011 bis 31.12.2012 im Krankenstand. Mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. Dezember 2012, Zl. BKA-107.379/0008-I/2/a/2012 wurde sie daher gemäß § 14 BDG von Amts wegen mit Ablauf des 31.12.2012 in den Ruhestand versetzt. Dieser Bescheid wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 11.12.2013, GZ. 2013/12/0003-5 (der Beschwerdeführerin am 07.01.2014 zugestellt), aufgehoben.

Mit Beschluss der Wiener Landesregierung vom 07.09.2013 wurde sie mit Wirksamkeit vom 01.01.2014 zur Richterin des Verwaltungsgerichts Wien bestellt. Mit Schreiben vom 12.11.2013 erklärte die Beschwerdeführerin dem Pensionsservice der Versicherungsanstalt Öffentlich Bediensteter (BVA) gegenüber ihren Austritt aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund mit Ablauf des 31. 12. 2013.

Zum Zeitpunkt ihres Ausscheidens aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund mit Ablauf des 31.12.2013 hatte die Beschwerdeführerin ihren Erholungsurlaub aus den Jahren 2012 und 2013 im Ausmaß von je 240 Stunden nicht verbraucht. Der Erholungsurlaub aus dem Jahr 2011 (88 Stunden) ist gemäß § 69 BDG mit Ablauf des 31.12.2013 verfallen.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen ergeben sich aus dem Vorbringen der Beschwerdeführerin sowie der Aktenlage. Es ist unbestritten, dass das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin zum Bund mit Ablauf des 31.12.2013 geendet hat. Ebenso unbestritten ist der nicht verbrauchte Erholungsurlaub aus den Jahren 2012 und 2013 im Ausmaß von jeweils 240 Stunden.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gegenständlich liegt - mangels derartiger Gesetzesbestimmungen - somit Einzelrichterzuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

§ 13e GehG hat (auszugsweise) nachstehenden Wortlaut:

"Ansprüche bei Ausscheiden aus dem Dienst (Urlaubsersatzleistung)

§ 13e. (1) Der Beamtin oder dem Beamten gebührt anlässlich des Ausscheidens aus dem Dienststand oder aus dem Dienstverhältnis eine Ersatzleistung für den noch nicht verbrauchten Erholungsurlaub, wenn sie oder er nicht unmittelbar in ein anderes Dienstverhältnis zum Bund übernommen wird (Urlaubsersatzleistung). Die Urlaubsersatzleistung gebührt nur insoweit, als die Beamtin oder der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat.

(2) Die Beamtin oder der Beamte hat das Unterbleiben des Verbrauchs insbesondere dann zu vertreten, wenn sie oder er aus dem Dienst ausgeschieden ist durch

1. Kündigung des provisorischen Dienstverhältnisses aus einem der in § 10 Abs. 4 Z 1, 3 oder 4 BDG 1979 genannten Gründe,

2. Auflösung des Dienstverhältnisses nach § 20 Abs. 1 Z 1, 3, 3a oder 4 BDG 1979,

3. Versetzung in den Ruhestand vor dem Erreichen des gesetzlichen Pensionsalters, sofern diese nicht wegen dauernder Dienstunfähigkeit erfolgt ist.

(3) Die Urlaubsersatzleistung ist für jedes Kalenderjahr, aus dem ein noch nicht verbrauchter und nicht verfallener Anspruch auf Erholungsurlaub vorhanden ist, gesondert zu bemessen. Das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß beträgt jenen Teil des Vierfachen der Wochendienstzeit, die dem durchschnittlichen Beschäftigungsausmaß im jeweiligen Kalenderjahr entspricht. Für das laufende Kalenderjahr reduziert sich das ersatzleistungsfähige Urlaubsausmaß entsprechend dem Verhältnis der Dauer der Dienstzeit in diesem Kalenderjahr zum gesamten Kalenderjahr. Für Richterinnen und Richter ist die Wochendienstzeit bei Vollauslastung mit 40 Stunden anzusetzen, bei Teilauslastung mit dem entsprechenden Teil davon.

(4) Die Urlaubsersatzleistung gebührt für jenen Teil des ersatzleistungsfähigen Urlaubsausmaßes, der nach Abzug des tatsächlich verbrauchten Erholungsurlaubs aus diesem Kalenderjahr verbleibt. Ebenfalls abzuziehen ist die Zeit einer Beurlaubung gemäß § 14 Abs. 7 BDG 1979.

(5) Bemessungsgrundlage für die Urlaubsersatzleistung für das laufende Kalenderjahr ist der volle Monatsbezug (§ 3 Abs. 2) der Beamtin oder des Beamten im Monat des Ausscheidens aus dem Dienst, für die vergangenen Kalenderjahre der volle Monatsbezug im Dezember des jeweiligen Kalenderjahres.

(6) Die Ersatzleistung für eine Urlaubsstunde ist durch die Teilung des die Bemessungsgrundlage bildenden Betrages durch die 4,33fache Anzahl der Wochenstundenzahl gemäß § 48 Abs. 2 BDG 1979 zu ermitteln.

(7) ...

(8) Im Fall des Ausscheidens aus dem Dienstverhältnis oder aus dem Dienststand vor dem 1. Jänner 2014 gebührt die Urlaubsersatzleistung nur auf Antrag und ist der Zeitraum vom 3. Mai 2012 bis zum Tag der Kundmachung des Bundesgesetzes BGBl. I Nr. 210/2013 nicht in den Lauf der Verjährungsfrist gemäß § 13b einzurechnen."

Im vorliegenden Fall vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass sie die Auflösung ihres öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zum Bund nicht im Sinne des § 13 Abs. 2 GehG zu vertreten habe. Die Austrittserklärung vom 12.11.2013 habe sie nur abgegeben, um ihre Bestellung zum Mitglied des Landesverwaltungsgerichtes Wien zu ermöglichen. Selbst wenn man der Auffassung wäre, dass ihr Bundesdienstverhältnis gemäß § 20 Abs. 1 Z. 6 BDG ex lege geendet habe, könne nicht davon ausgegangen werden, dass sie dies selbst zu vertreten habe. Auch wenn sie sich als Richterin des Verwaltungsgerichts Wien beworben und so ihre spätere Ernennung selbst initiiert habe, sei es geradezu denkunmöglich eine Bewerbung als Grund eines Anspruchsverlusts zu qualifizieren.

Die Bestimmung des § 13e GehG wurde mit der Dienstrechtsnovelle 2013, BGBl. I Nr. 210/2013, kundgemacht am 27. 12. 2013, eingefügt und ist gemäß § 175 Abs. 75 GehG in der Fassung des BGBl. I Nr. 210/2013 mit 02.08.2004 in Kraft getreten. Wie dem völlig klaren Gesetzeswortlaut zu entnehmen ist, entsteht der Anspruch auf Zahlung einer Urlaubsersatzleistung dann, wenn der Beamte zum Zeitpunkt des Ausscheidens aus dem Dienststand noch nicht verbrauchten Anspruch auf Erholungsurlaub aufzuweisen hat und er "das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat"

Die Beschwerdeführerin befand sich in der Zeit vom 20.09.2011 bis 31.12.2012 im Krankenstand. Mit Bescheid der belangten Behörde wurde sie daher gemäß § 14 BDG von Amts wegen mit Ablauf des 31.12.2012 in den Ruhestand versetzt. Dieser Bescheid wurde mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 11.12.2013, GZ. 2013/12/0003-5 (der Beschwerdeführerin am 07.01.2014 zugestellt), aufgehoben. Gemäß § 42 Abs. 3 VwGG in der bis 31.12.2013 geltenden Fassung trat dadurch das Ruhestandsversetzungsverfahren in die Lage zurück, in der es sich vor der Erlassung des bekämpften Bescheides befunden hatte.

Das hatte aber zur Folge, dass die Beschwerdeführerin so zu behandeln war, als wäre die gegenständliche Ruhestandsversetzung nicht erfolgt. Sie befand sich daher bis zum Ablauf des 31.12.2013 im Dienststand. Daraus folgt, dass ein Anspruch auf Zahlung einer Urlaubsersatzleistung nicht auf den Zeitpunkt ihrer - durch das oben erwähnte Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs obsolet gewordenen - Ruhestandsversetzung zurückgeführt werden kann.

Die Beschwerdeführerin hat mit Schreiben vom 12.11.2013, gerichtet an das Pensionsservice der BVA unter Hinweis auf § 11 lit. c PG mit Ablauf des 31.12.2013 ihren Austritt aus dem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund erklärt. Die Austrittserklärung vom 12.11.2013 war an das Pensionsservice der BVA, dass zu diesem Zeitpunkt gemäß § 2 Abs. 6 letzter Satz DVG die für die Beschwerdeführerin zuständigen Dienstbehörde war, gerichtet.

Es ist davon auszugehen, dass diese Austrittserklärung ihre Rechtswirksamkeit durch die Aufhebung des Ruhestandsversetzungsbescheides durch den Verwaltungsgerichtshof nicht verloren hat, zumal ein Widerruf dieser Austrittserklärung durch die Beschwerdeführerin nicht erfolgt ist. Das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin zum Bund endete daher mit Ablauf des 31.12.2013 durch Austritt gemäß § 20 Abs. 1 Z. 1 BDG.

Es ist nun zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs zu vertreten hat. In den Gesetzesmaterialien (AB Nr. 8 d.B. XXV. GP) heißt es dazu:

"Zu vertreten haben die Beamtinnen und Beamten das Unterbleiben des Urlaubsverbrauchs dabei zunächst dann, wenn das Dienstverhältnis beendet wird und sie ein Verschulden daran trifft (zB. bei Entlassung). Darüber hinaus erfolgt auch dann keine Abgeltung, wenn die Bediensteten nur deshalb ihren Urlaub nicht mehr konsumieren können, weil sie auf eigene Initiative in den vorzeitigen Ruhestand versetzt werden, obwohl sie noch dienstfähig sind, oder austreten."

Der Verwaltungsgerichtshof hat hiezu ausgeführt, dass die Wendung "das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubs nicht zu vertreten hat" in § 13e Abs. 1 2. Satz GehG nicht in jenem Verständnis auszulegen sei, welches die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs dem §§ 20b Abs. 6 Z. 2 GehG in seiner bis 31.12.2007 in Kraft gestandenen Fassung zugemessen habe. Die in § 13 Ehe Abs. 2 Z. 1 und 2 GehG angeführten Beispiele indizierten das Vorliegen einer Erheblichkeitsschwelle (beispielsweise eines grob pflichtwidrigen Verhaltens des Beamten oder einer massiven Verletzung bestehender Dienstgeberinteressen aufgrund von in der Sphäre des Beamten gelegenen Umständen) für die Beurteilung, dass der Beamte das Unterbleiben des Verbrauchs des Erholungsurlaubes zu vertreten habe. Z. 3 leg cit. betreffe die freie ausschließlich von Interessen des Beamten geleitete Entscheidung das Dienstverhältnis vor Erreichen des Pensionsalters zu beenden (VwGH, 18.02.2015, GZ. Ro 2014/12/0043).

Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass der Beamte nicht jeden in seiner Sphäre gelegenen Umstand, deren Verbrauch seines Erholungsurlaubes vor Ausscheiden aus dem Dienststand unmöglich macht, zu vertreten hat. Nur in jenen Fällen, in denen ein grob pflichtwidriges Verhalten des Beamten, eine massiven Verletzung bestehender Dienstgeberinteressen oder die freie ausschließlich von Interessen des Beamten geleitete Entscheidung das Dienstverhältnis zu beenden, den Verbrauchs des Erholungsurlaubes unmöglich macht, hat dies der Beamte zu vertreten. Wenn auch der Verwaltungsgerichtshof nur auf § 13 Ehe Abs. 2 Z. 3 GehG Bezug nimmt, ist doch die Beendigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses durch Austritt dem Ausscheiden aus dem Dienststand auf Antrag des Beamten bzw. aufgrund seiner Erklärung (§ 15 BDG) gleichzuhalten.

Vor dem Hintergrund des klaren Gesetzeswortlautes und des aus den Gesetzesmaterialien klar hervortretenden Willens des Gesetzgebers sowie der oben dargestellten Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs ist daher davon auszugehen, dass die Beendigung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zum Bund durch Abgabe einer Austrittserklärung gemäß §§ 20 Abs. 1 Z. 1 i.V.m. 21 Abs. 1 BDG jedenfalls gemäß § 13e Abs. 2 Z. 2 GehG vom Beamten zu vertreten ist. Schon aus diesem Grund ist daher im vorliegenden Fall ein Anspruch der Beschwerdeführerin auf Zahlung einer Urlaubsersatzleistung auszuschließen.

Die belangte Behörde ging in der Begründung des angefochtenen Bescheides davon aus, dass auch eine ex lege Beendigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses der Beschwerdeführerin gemäß § 20 Abs. 1 Z. 6 BDG von dieser zu vertreten sei, da sie durch ihre Bewerbung um die Stelle einer Richterin des Landesverwaltungsgerichts Wien selbst das Eintreten der gegenständlichen Rechtsfolge ausgelöst habe.

Dazu ist zu bemerken, dass diese Bestimmung durch das BGBl. I Nr. 210/2013 eingefügt wurde und gemäß § 284 Abs. 83 Z. 4 BDG in der Fassung des BGBl. I Nr. 210/2013 am 01.01.2014 in Kraft getreten ist. Zu diesem Zeitpunkt war aber das öffentlich-rechtliche Dienstverhältnis der Beschwerdeführerin zum Bund bereits durch die Austrittserklärung vom 12.11.2013 gemäß § 20 Abs. 1 Z. 1 BDG beendet. § 20 Abs. 1 Z. 6 BDG in der Fassung des BGBl. I Nr. 210/2013 hat sich daher im gegenständlichen Fall nicht ausgewirkt. Erwägungen darüber, ob eine ex lege Beendigung gemäß § 20 Abs. 1 Z. 6 BDG von der Beschwerdeführerin zu vertreten sei, wären nur dann erforderlich gewesen, wenn diese keine Austrittserklärung gemäß § 20 Abs. 1 Z. 1 BDG abgegeben hätte. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass auch diese Art der Beeendigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses zum Bund ebenso von der Beschwerdeführerin zu vertreten gewesen wäre, da die Bewerbung um Stelle einer Richterin des Verwaltungsgerichts wohl als freie, ausschließlich von Interessen der Beschwerdeführerin geleitete Entscheidung zu qualifizieren gewesen wäre.

Angesichts dieser Überlegungen gehen die Ausführungen in der Beschwerde, wonach eine ex lege Beendigung des öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses gemäß § 20 Abs. 1 Z. 6 BDG von der Beschwerdeführerin nicht zu vertreten sei, ins Leere, da dieses zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des § 20 Abs. 1 Z. 6 BDG in der Fassung des BGBl. I Nr. 210/2013 bereits beendet war.

Die Beschwerde war daher gemäß § 28 Abs. 1 und 2 VwGVG als unbegründet abzuweisen.

Zu B) Zulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Die hier zu beurteilende Rechtsfrage, ob die Beschwerdeführerin das Unterbleiben des Verbrauchs ihres Erholungsurlaubs in den Jahren 2012 und 2013 im Sinne des § 13e Abs. 1 letzter Satz GehG wegen der Beendigung ihres öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses durch Austritt zu vertreten hat, wurde bisher in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs nicht behandelt. In diesem Umfang ist daher die ordentliche Revision zulässig.