BVwG W213 2012793-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W213.2012793.1.00

Spruch

Geschäftszahl (GZ):

W 213 2012793-1/5E BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Dr. Albert SLAMANIG als Vorsitzenden und die fachkundigen Laienrichterinnen MR Dr. Elsa BRUNNER und Mag. Gabriele FIEDLER als Beisitzerinnen über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch Mag. Alexander SCHABAS, Sekretär der Gewerkschaft öffentlicher Dienst, 1010 Wien, Teinfaltstraße 7, gegen den Bescheid des Bundesministers für Landesverteidigung und Sport vom 19.08.2014, GZ. P414141/54-PersB/2014, betreffend Versetzung beschlossen:

A)

Der Beschwerde wird stattgegeben. Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und gemäß § 28 Abs.3 VwGVG die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

Der Beschwerdeführer steht als Offiziersstellvertreter in einem öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnis zum Bund.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 24.06.2014 wurde der Beschwerdeführer gemäß § 38 Abs. 6 BDG 1979 davon in Kenntnis gesetzt, dass in Aussicht genommen sei, ihn mit ehestmöglicher Wirksamkeit von Amts wegen zur Dienststelle DBetr/MilKdo W, Dienstort 1130 Wien, Maria Theresien Kaserne, zu versetzen und auf einen Arbeitsplatz der Positionsnummer 971 (Personal Provider), Organisationsplannummer A55, Truppennummer 7616, Wertigkeit D-UO, diensteinzuteilen.

Dagegen erhob der Beschwerdeführer fristgerecht Einwendungen und brachte vor, dass er mit einer Versetzung auf einen Provider-Arbeitsplatz nicht einverstanden sei, da dies einer finanziellen Schlechterstellung gleichkomme.

Die belangte Behörde erließ in weiterer Folge den nunmehr angefochtenen Bescheid, dessen Spruch nachstehenden Wortlaut hatte:

"Gemäß § 38 des Beamten - Dienstrechtsgesetzes 1979, BGBl. Nr. 333 (BDG 1979), werden Sie mit Wirksamkeit vom 01.09.2014 von Amts wegen zur Dienststelle DBetr/MilKdo W, Dienstort 1130 Wien, Maria Theresien Kaserne, versetzt und auf einen Arbeitsplatz der Positionsnummer 971 (Personal Provider), Organisationsplannummer A55, Truppennummer 7616, Wertigkeit D-UO, diensteingeteilt.

Sie haben die für die Versetzung maßgebenden Gründe nicht selbst zu vertreten."

In der Begründung wurde nach Wiedergabe der Einwendungen des Beschwerdeführers ausgeführt, dass mit GZ S92610/1-Org/2014 vom 3. Februar 2014 sowie mit GZ S91669/1-GStb/2014 vom 13. Februar 2014 nach Zustimmung durch das Bundeskanzleramt die konkreten Umsetzungsschritte für eine grundlegende und alle Organisationselemente umfassende Änderung der Sanitätsorganisation des Österreichischen Bundesheeres angeordnet worden seien. Im Zuge dieser Organisationsänderung sei neben zahlreichen anderen Arbeitsplätzen auch der bisherige Arbeitsplatz des Beschwerdeführers weggefallen.

Eine Überprüfung aller in Frage kommenden unbesetzten Arbeitsplätze habe ergeben, dass kein einziger Arbeitsplatz frei sei, der seiner besoldungsrechtlichen Stellung, seiner fachspezifischen Ausbildung und Erfahrung sowie der im Zusammenhang mit seinem bisherigen Dienstort gegebenen sozialen Rahmenbedingungen auch nur annähernd adäquat sei.

Der Beschwerdeführer habe der gegenständlichen Versetzung nicht zugestimmt, da ihm finanzielle Nachteile entstehen würden.

Die belangte Behörde führte unter Hinweis auf § 38 Abs 2 BDG 1979 aus, dass eine Versetzung von Amts wegen zulässig sei, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran bestehe. Ein wichtiges dienstliches Interesse liege gemäß Abs 3 Z 1 und 2 leg. cit. insbesondere bei Änderungen der Verwaltungsorganisation sowie bei der Auflassung von Arbeitsplätzen vor.

Im vorliegenden Fall sei die gesamte Sanitätsorganisation des Österreichischen Bundesheeres einer grundlegenden und alle Organisationselemente umfassenden Änderung unterzogen worden, im Zuge derer neben zahlreichen anderen Arbeitsplätzen auch der bisherige Arbeitsplatz des Beschwerdeführers weggefallen ist. Aus diesen Gründen bestehe daher zweifelsfrei ein wichtiges dienstliches Interesse an einer Abberufung von seinem bisherigen Arbeitsplatz sowie an einer Versetzung zum DBetr/MilKdo W (Personalprovider) und Einteilung auf den nicht systemisierten, im Spruch angeführten Arbeitsplatz der Positionsnummer 971.

Mangels Verfügbarkeit von besoldungs- und ausbildungsadäquaten Arbeitsplätzen stelle die Versetzung zum DBetr/MilKdo W (Personalprovider) mit Dienstort 1130 Wien überdies die schonendste Variante dar, zumal sich auch der bisherige Dienstort des Beschwerdeführers nicht ändere.

Gegen diesen Bescheid erhob der Beschwerdeführer durch seinen rechtsfreundlichen Vertreter fristgerecht Beschwerde. Darin führte er aus, dass nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs eine rückwirkende Versetzung nicht zulässig sei. Im gegenständlichen Fall werde aber die Versetzung mit Wirkung vom 01.09.2014 verfügt, während die Zustellung des bekämpften Bescheides an den Beschwerdeführer erst am 17.09.2014 erfolgt sei.

Eine amtswegige Versetzung sei nach der Rechtsprechung der Berufungskommission nur zulässig wenn es zu einer Änderung der Verwaltungsorganisation einschließlich der Auflösung von Arbeitsplätzen aus wichtigen Gründen komme, um dadurch eine Versetzung oder qualifizierte Verwendungsänderung für Beamte zu rechtfertigen.

Im gegenständlichen Fall liege kein wichtiges dienstliches Interesse vor. Lapidare Hinweise auf die mit der Sanitätsorganisation 2013 verbundenen Absichten würden nicht ansatzweise genügen um ein derartiges wichtiges dienstliches Interesse an einer Organisationsänderung zu begründen.

Die belangte Behörde habe es auch unterlassen, im Rahmen der ihr zukommenden Fürsorgepflicht die für den Beschwerdeführer schonendste Variante zu wählen und ihm eine der bisherigen Verwendung möglichst adäquate Verwendung zuzuweisen.

Ferner sei darauf zu verweisen, dass nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichtshofs nur sachlich begründet die Organisationsänderungen ein wichtiges dienstliches Interesse im Sinne des § 38 Abs. 3 Z. 1 BDG begründen könnten. Es sei von Willkür auszugehen, wenn die Dienstbehörde jegliche Ermittlungstätigkeit in einem entscheidenden Punkt oder ein ordentliches Ermittlungsverfahren nicht vornimmt. Da die Dienstbehörde keinerlei Ermittlungen hinsichtlich der Sachlichkeit der konkreten, den Beschwerdeführer betreffenden Organisationsänderung sowie hinsichtlich der Sachlichkeit der verfügten Personalmaßnahmen durchgeführt habe, sei der angefochtene Bescheid mit einem Willkür indizierenden Mangel belastet. Es werde daher beantragt den angefochtenen Bescheid ersatzlos zu beheben.

Der Beschwerdeführer sei in den letzten 18 Jahren im Fachdienst (leitender Stationspfleger) tätig gewesen. Er sei für Terminvereinbarungen, Impfberatungen, Medikamentenausgabe und Unterstützung bei Ergometrien zuständig gewesen. Der nun in Aussicht genommene Arbeitsplatz entspreche dem Hilfsdienst und könne daher nicht als schonendste Variante für die Versetzung gelten.

Der Beschwerdeführer sei zu 60% behindert und habe am 13.08.2013 und nochmals am 09.05.2014 seine Versetzung in den Ruhestand beantragt. Gegenwärtig befinde er sich wegen Depressionen in psychiatrischer Behandlung und werde sich ab 18.03.2015 einer von der Versicherungsanstalt Öffentlich Bediensteter genehmigten Rehabilitation unterziehen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen (Sachverhalt):

Der Sachverhalt ergibt sich aus obigem Verfahrensgang.

2. Beweiswürdigung:

Diese Feststellungen konnten unmittelbar auf Grund der Aktenlage ohne weiteres Beweisverfahren getroffen werden.

Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung konnte gemäß § 24 Abs. 4 VwGVG Abstand genommen werden, da der Sachverhalt aus der Aktenlage in Verbindung mit der Beschwerde geklärt erscheint und eine mündliche Erörterung die weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958 noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010, S 389 entgegen.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Hingegen hat gemäß § 135a Abs. 1 BDG 1979 idf 2013/210, das Bundesverwaltungsgericht unter anderem in Angelegenheiten der §§ 38 und 40 BDG durch einen Senat zu entscheiden. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor. Gemäß § 135b leg.cit. wirken an der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts je ein vom Bundeskanzler als Dienstgebervertreter bzw. ein von der Gewerkschaft Öffentlicher Dienst als Dienstnehmervertreter nominierter fachkundiger Laienrichter mit.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft. Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

In § 28 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VwGVG wird statuiert, dass das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuerlichen Bescheides an die Behörde zurückverweisen kann, wenn diese notwendige Ermittlung des Sachverhalts unterlassen hat. Dabei ist die Behörde an die rechtliche Beurteilung von der das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist gebunden.

Zu A)

§ 38 BDG 1979 lautet (auszugsweise):

"Versetzung

§ 38. (1) Eine Versetzung liegt vor, wenn der Beamte einer anderen Dienststelle zur dauernden Dienstleistung zugewiesen wird.

(2) Die Versetzung ist von Amts wegen zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht. Während des provisorischen Dienstverhältnisses ist eine Versetzung auch ohne wichtiges dienstliches Interesse zulässig.

(3) Ein wichtiges dienstliches Interesse liegt insbesondere vor

1. bei Änderungen der Verwaltungsorganisation,

2. bei der Auflassung von Arbeitsplätzen,

3. bei Besetzung eines freien Arbeitsplatzes einer anderen Dienststelle, für den keine geeigneten Bewerberinnen oder Bewerber vorhanden sind,

4. wenn die Beamtin oder der Beamte nach § 81 Abs. 1 Z 3 den zu erwartenden Arbeitserfolg nicht aufgewiesen hat oder

5. wenn über die Beamtin oder den Beamten eine Disziplinarstrafe rechtskräftig verhängt wurde und wegen der Art und Schwere der von ihr oder ihm begangenen Dienstpflichtverletzung die Belassung der Beamtin oder des Beamten in der Dienststelle nicht vertretbar erscheint.

(4) Bei einer Versetzung an einen anderen Dienstort von Amts wegen sind die persönlichen, familiären und sozialen Verhältnisse des Beamten zu berücksichtigen. Eine solche Versetzung ist - ausgenommen in den Fällen des Abs. 3 Z 4 und 5 sowie in jenen Fällen, in denen abweichend vom Abs. 3 Z 5 noch keine rechtskräftige Disziplinarstrafe verhängt worden ist - unzulässig, wenn sie

1. für die Beamtin oder den Beamten einen wesentlichen wirtschaftlichen Nachteil bedeuten würde und

2. eine andere geeignete Beamtin oder ein anderer geeigneter Beamter derselben Dienststelle und derselben Verwendungsgruppe zur Verfügung steht, bei der oder dem dies nicht der Fall ist.

(5) ...

(6) Ist die Versetzung des Beamten von Amts wegen in Aussicht genommen, so ist er hievon schriftlich unter Bekanntgabe seiner neuen Dienststelle und seiner neuen Verwendung mit dem Beifügen zu verständigen, daß es ihm freisteht, gegen die beabsichtigte Maßnahme binnen zwei Wochen nach Zustellung Einwendungen vorzubringen. Werden innerhalb der angegebenen Frist solche Einwendungen nicht vorgebracht, so gilt dies als Zustimmung zur Versetzung.

..."

Von Amts wegen ist eine Versetzung zulässig, wenn ein wichtiges dienstliches Interesse daran besteht, welches gemäß § 38 Abs. 3 Z 1 und Z 2 BDG 1979 bei Änderungen der Verwaltungsorganisation einschließlich der Auflassung von Arbeitsplätzen vorliegt.

Der Schutzzweck der §§ 38 ff BDG 1979 ist darin gelegen, Beamte vor sachlich nicht gerechtfertigten Personalmaßnahmen zu bewahren. Eine sachlich begründete Organisationsänderung der staatlichen Verwaltung, die bewirkt, dass eine bisher von einem Beamten ausgeübte Funktion nicht mehr oder nur mehr in einer nach Art und Inhalt der damit verbundenen Tätigkeit grundlegend veränderten Form weiter besteht, rechtfertigt als "wichtiges dienstliches Interesse" eine Versetzung iS des § 38 Abs. 2 BDG von Amts wegen (VwGH 23.06.1993, 92/12/0085; 08.11.1995, 95/12/0205; 01.07.1998, 97/12/0347; BerK 12.07.2005, GZ 74/12-BK/05).

Um das wichtige dienstliche Interesse an einer im Sinne der §§ 38 und 40 BDG 1979 qualifizierten Personalmaßnahme in einer Organisationsänderung zu begründen, ist es - da nur sachliche Organisationsänderungen ein solches Interesse begründen - erforderlich, dass die Organisationsänderung in ihren Grundzügen und auch die konkreten Auswirkungen auf den Arbeitsplatz des Betroffenen dargestellt werden. Mit der Überprüfung der Sachlichkeit ist hingegen nicht auch jene der Zweckmäßigkeit verbunden, welche der Organisationshoheit des Dienstgebers unterliegt (BerK 23.10.2007, GZ 126/10-BK/07; 31.07.2003, GZ 169/9-BK/03, mwH). In seinem Erkenntnis vom 17.04.2013, 2012/12/0116, erachtete der VwGH die oben wiedergegebene Rechtsprechung der Berufungskommission beim Bundeskanzleramt für zutreffend.

In der Beschwerde wird im Wesentlichen gerügt, dass der bekämpfte Bescheid erst am 17.09.2014 zugestellt worden sei und daher eine Versetzung des Beschwerdeführers mit Wirkung vom 01.09.2014 nicht zulässig sei. Ferner habe es die belangte Behörde unterlassen, darzulegen wie sich die mit der Sanitätsorganisation 2013 verbundene Organisationsänderung auf den Arbeitsplatz des Beschwerdeführers auswirkt. Schließlich wird noch vorgebracht, dass es die belangte Behörde unterlassen habe die Sachlichkeit der in Rede stehenden Organisationsänderung darzulegen.

Die Beschwerdeführer ist mit dieser Argumentation im Recht. Die Dienstbehörde begründet die Notwendigkeit der Personalmaßnahme lapidar damit, dass im Zuge der Umsetzung der Sanitätsorganisation des Österreichischen Bundesheeres neben zahlreichen anderen Arbeitsplätzen auch der bisherige Arbeitsplatz des Beschwerdeführers weggefallen sei. Damit hat es die Behörde aber verabsäumt, die angeführte Organisationsänderung in ihren Grundzügen näher darzustellen und inwieweit der Inhalt der dem Beschwerdeführer auf seinem bisherigen Arbeitsplatz zugewiesenen Tätigkeiten tatsächlich in einem erheblichen Umfang von der Organisationsänderung betroffen und deshalb der seinerzeitige Arbeitsplatz nicht mehr besteht (vgl. BerK 10.09.2013, GZ 54/10-BK/13, mwN).

Dem angefochtenen Bescheid lässt sich nicht entnehmen, von welchem Arbeitsplatz der Beschwerdeführer abberufen wurde bzw. inwieweit durch die Organisationsänderung der ehemalige Arbeitsplatz des Beschwerdeführers umgestaltet worden ist. Es liegt daher auf der Hand, dass solcherart nicht möglich ist die in Rede stehende Versetzung auf ihre Gesetzmäßigkeit zu prüfen. Die belangte Behörde hat daher wesentliche Ermittlungen unterlassen.

Gemäß § 28 Abs. 2 Z.2 VwGVG hat das Bundesverwaltungsgericht in der Sache zu entscheiden wenn die Feststellung des Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist. Im Hinblick auf die gravierenden Ermittlungs- und Begründungsmängel liegt es auf der Hand, dass die Voraussetzungen des Abs. 2 lec.cit. nicht vorliegen. Vielmehr ist im Sinne des § 28 Abs. 3 zweiter und dritter Satz VwGVG davon auszugehen, dass die belangte Behörde wesentliche Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen hat. Der angefochtene Bescheid war daher im Hinblick auf die oben aufgezeigten eklatanten Ermittlungs- und Begründungsmängel gemäß § 28 Abs.3 VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Die belangte Behörde wird daher im fortgesetzten Verfahren unter Zugrundelegung der Arbeitsplatzbeschreibungen für den neuen bzw. alten Arbeitsplatz zu ermitteln haben, in welcher Weise der bisherige Arbeitsplatz des Beschwerdeführers von der gegenständlichen Organisationsänderung betroffen wurde. Gegebenenfalls wird darzulegen sein, aus welchen konkreten Gründen die Sanitätsorganisation 2013 den Wegfall des alten Arbeitsplatzes des Beschwerdeführers erforderte und so das wichtige dienstliche Interesse im Sinne des § 38 BDG zu begründen. Darüber hinaus wird auch - nach Durchführung entsprechender Ermittlungen - darzulegen sein, dass die für den Beamten schonendste Variante gewählt wurde.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Im gegenständlichen Fall ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde ihrer Ermittlungspflicht mangelhaft nachgekommen ist. Da wesentlichen Sachverhaltsermittlungen im Sinne des § 28 Abs.3 VwGVG unterblieben sind, war spruchgemäß zu entscheiden.