BVwG W138 2103657-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.03.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W138.2103657.1.00

Spruch

W138 2103657-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Klaus HOCHSTEINER als Einzelrichter über den Antrag der XXXX betreffend das Vergabeverfahre "A9 Pyhrn Autobahn, Gleinalmtunnel, Neubau 2. Röhre/Bauleistung elektromaschinelle Ausrüstung - Tunnel-Lüftungsanlage" der Auftraggeberin ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft, Rotenturmstraße 5-9, 1010 Wien, vertreten durch die vergebende Stelle ASFINAG Baumanagement GmbH, Modecenterstraße 16, 1030 Wien, vom 19.03.2015, beschlossen:

A)

Dem Antrag, das Bundesverwaltungsgericht möge der Auftraggeberin mittels einstweiliger Verfügung bis zur Entscheidung im Nachprüfungsverfahren "A9 Pyhrn Autobahn, Gleinalmtunnel, Neubau 2. Röhre/Bauleistung elektromaschinelle Ausrüstung - Tunnel-Lüftungsanlage" auftragen, bei sonstiger Nichtigkeit und Exekution den Zuschlag nicht zu erteilen, wird stattgegeben.

Der Auftraggeberin wird gemäß §§ 328 Abs. 1, 329 Abs. 1, 3 und 4 BVergG für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Mit Schriftsatz vom 19.03.2015, beim Bundesverwaltungsgericht am selben Tag eingelangt, stellte die XXXX (im Weiteren: Antragstellerin) das im Spruch ersichtliche Begehren in Verbindung mit einem Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin vom 09.03.2015 zu Gunsten der Firma XXXX (im Weiteren: präsumtive Zuschlagsempfängerin). Die Antragstellerin habe sich mit einem ausschreibungskonformen Angebot am Vergabeverfahren beteiligt. Bei der Angebotsöffnung habe ein Mitarbeiter der Antragstellerin darum ersucht, eventuelle wesentliche Erklärungen und Vorbehalte einzelner Bieter in Begleitschreiben im Zuge der Angebotsöffnung bekannt zu geben und zu protokollieren. Es seien weder die von der Antragstellerin vorgenommen Aussagen im Protokoll vermerkt worden, noch seien allfällige wesentliche Erklärungen und Vorbehalte einzelner Bieter verlesen und protokolliert worden. Die Auftraggeberin habe mit Schreiben vom 09.03.2015 die Zuschlagsentscheidung zugunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin bekannt gegeben. Die Antragstellerin sei im gegenständlichen Vergabeverfahren aufgrund der erreichten Punkte Zweitgereihte. Die Anfechtungsfrist gegen die Zuschlagsentscheidung betrage im Oberschwellenbereich 10 Tage, sodass der gegenständliche Antrag rechtzeitig sei. Die Pauschalgebühr für den Nachprüfungsantrag sei bezahlt worden. Die Antragstellerin habe im gegenständlichen Vergabeverfahren ein ausschreibungskonformes Angebot gelegt, die Aufklärungsersuchen der vergebenden Stelle fristgerecht beantwortet und nicht zuletzt durch Einbringung des vorliegenden Nachprüfungsantrages samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und Bezahlung der Pauschalgebühren ihr Interesse am Vertragsabschluss zum Ausdruck gebracht. Die Antragstellerin habe ein erhebliches wirtschaftliches Interesse daran, den verfahrensgegenständlichen Auftrag zu erhalten.

Die Antragstellerin habe ein hohes Interesse am Zuschlag, da der Auftrag in ihren zentralen Geschäftsfeldern liegen würde. Aufgrund der rechtswidrigen Entscheidung der Auftraggeberin entginge der Antragstellerin der Gewinn und würde ihr die Möglichkeit der Auslastung an Personal und Gerät sowie die Referenz des Auftrages für weitere Verfahren entgehen. Bei vergabekonformer Vorgangsweise wäre die Zuschlagsentscheidung nicht an die präsumtive Zuschlagsempfängerin ergangen, sondern an die Antragstellerin. Bei rechtskonformen Ausscheiden der präsumtiven Zuschlagsempfängerin durch die Auftraggeberin wäre die Antragstellerin als Bestbieterin aus dem Vergabeverfahren hervorgegangen. Die Antragstellerin erachte sich in ihrem Recht auf Berücksichtigung ihres Angebotes, in ihrem Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, der Einhaltung der bestandfesten Ausschreibungsbestimmungen, auf Ausscheidung von Angeboten, wenn sie auch nur einen Ausscheidensgrund aufweisen, auf nicht treffende Zuschlagsentscheidung zu Gunsten eines anderen Bieters, obwohl dieser auszuscheiden sei, sowie auch in ihrem Recht auf Mitteilung der Zuschlagsentscheidung zu ihren Gunsten und Zuschlagserteilung zu ihren Gunsten verletzt.

Das Angebot der präsumtiven Zuschlagsempfängerin sei nicht ausschreibungskonform und wäre daher auszuscheiden, sodass dem Angebot der Antragstellerin der Zuschlag zu erteilen wäre. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe in ihrem Begleitschreiben Vorbehalt erklärt, welche Angebotsbedingungen widersprechen würden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin sei ein ausländisches Unternehmen mit Sitz in den Niederlanden. Sie habe am 27.01.2015 eine Anzeige über die Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen "Lüftungstechnik" in Österreich gem. § 373a Abs. 4 GewO eingereicht. Gemäß den Vorgaben der Ausschreibungsunterlagen hätten ausländische Unternehmen mit Sitz im EU-/EWR-Raum die Anzeige gem. § 373a Abs. 4 GewO vor Ablauf der Angebotsfrist einzureichen, falls ausschreibungsgegenständliche Tätigkeiten einem reglementierten Gewerbe gemäß § 94 GewO zuzuordnen wären. Die Angebotsfrist sei am 27.11.2014 abgelaufen, die ausschreibungsgegenständliche Tätigkeit unterliege einem reglementierten Gewerbe. Für von der präsumtiven Zuschlagsempfängerin im Rahmen des Angebotes angegebene Subunternehmer, welche ihren Sitz in EU-/EWR-Raum hätten, sei keine, jedenfalls jedoch verspätet Anzeige gem. § 373a Abs. 4 GewO eingereicht worden. Die präsumtive Zuschlagsempfängerin habe daher kein ausschreibungskonformes Angebot abgegeben und sei daher gem. § 129 Abs. 1 Z 7 BVergG auszuscheiden. Bezüglich des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass aufgrund der Zuschlagsentscheidung der Auftraggeberin die Gefahr bestünde, dass die Antragstellerin den Auftrag nicht erhalte. Der Anspruch der Antragstellerin auf den Zuschlag könne nur wirksam gesichert werden, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in der Hauptsache in einem Stand gehalten werde, der eine spätere Zuschlagsentscheidung zugunsten der Antragstellerin ermögliche. Dieser Gefahr könne nur durch ein Verbot der Zuschlagserteilung an die Auftraggeberin beigekommen werden. Durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung würden beim gegenständlichen Vergabeverfahren keinerlei öffentliche Interessen oder Interessen der Auftraggeberin wesentlich beeinträchtigt oder gar verletzt. Es sei daher das Interesse der Antragstellerin, an der Prüfung der angefochtenen Entscheidungen im konkreten Fall als überwiegend anzusehen. Die zeitlich befristete Untersagung des Zuschlags sei jedenfalls die einzige und die gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme. Die formellen, wie auch die materiellen Voraussetzungen zur Erlassung der einstweiligen Verfügung seien erfüllt.

Mit Schriftsatz vom 20.03.2015 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren und erstatte ausdrücklich zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung kein Vorbringen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 292 Abs. 1 BVergG ist im Anwendungsbereich des BVergG grundsätzlich die Entscheidung durch Senate vorgesehen. Einstweilige Verfügungen und verfahrensleitende Beschlüsse sind davon ausgenommen. Die Entscheidung ist daher durch einen Einzelrichter zu treffen.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, das Agrarverfahrensgesetz - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und das Dienstrechtsverfahrensgesetz 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in den dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 311 BVergG sind auf Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht neben dem BVergG die Bestimmungen des VwGVG und des AVG anzuwenden.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 345 Abs. 17 Z 3 BVergG tritt u.a. der 4. Teil samt Überschrift am 1. Jänner 2014 in Kraft.

Zu A)

Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und Zulässigkeit des Antrages:

Die ASFINAG Autobahnen- und Schnellstraßen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 3 Abs. 1 Z 2 BVergG (siehe BVA vom 10.12.2013, N/0106-BVA/02/2013-11). Dabei handelt es sich um eine Auftraggeberin, die gemäß Art 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollzugsbereich des Bundes fällt. Daraus resultiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Entscheidung im gegenständlichen Vergabekontrollverfahren. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um einen Bauauftrag gemäß § 4 BVergG. Der geschätzte Auftragswert ohne Umsatzsteuer beträgt €

9.526. 910,40,--, sodass gemäß § 12 Abs. 1 Z 3 BVergG ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich und damit im Vollanwendungsbereich des BVergG. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 312 Abs. 2 iVm Art. 14b Abs. 2 Z 1 lit. c B-VG ist sohin gegeben.

Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß. § 312 Abs. 2 BVergG zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 BVergG nicht offensichtlich fehlen. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gem. § 328 Abs. 1 BVergG zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 328 Abs. 2 BVergG vorliegen. Die Pauschalgebühr wurde bezahlt.

Inhaltliche Beurteilung des Antrages:

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbare drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahmen für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers, sowie eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Gemäß § 329 Abs. 4 BVergG ist in einer einstweiligen Verfügung die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zur Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

Im Rahmen der Interessensabwägung nach § 329 Abs. 1 BVergG, sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Vergabe des Auftrages zu Gunsten der präsumtiven Zuschlagsempfängerin beabsichtigt ist, dies aber bei Zutreffen der Behauptung der Antragstellerin rechtswidrig wäre. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen würde, wodurch ihr auf Grund der behaupteten Rechtswidrigkeit, der Entgang des Auftrages, mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht.

Diese Nachteile können aber nur durch vorläufiges Untersagen der Zuschlagserteilung abgewendet werden, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht (zB. BVA, 18.01.2012, N/0004-BVA/10/2012-EV19).

Bei der Interessensabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass die Auftraggeberin bei ihrer zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtsschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (zB. BVA, 14.05.2010 N/0038-BVA/10/2010-EV19), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VwGH vom 01.08.2002, B 1194/02) und schließlich, dass gemäß § 329 Abs. 1 BVergG von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessensabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB. BVA 05.02.2010, N/0007-BVA/10/2010-EV12). Ein solches ist für das Bundesverwaltungsgericht jedoch nicht zu erkennen, zumal die Auftraggeberin diesbezüglich auch kein Vorbringen erstattet hat.

Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen, sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist.

Dem Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes, nämlich die Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und einer Auftragserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme genüge zu leisten.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.