BVwG L504 2005846-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 07.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:L504.2005846.1.00

Spruch

L504 2005846-1/6E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. R. Engel als Einzelrichter über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch RA Dr. Hansjörg REINER, gegen den Bescheid der Salzburger Gebietskrankenkasse, vom 13.12.2013, Zl. 046-Mag.Kurz/PP 13/13a, zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird gemäß § 4 Abs 1 u. 2 ASVG, § 1 Abs 1 lit a AlVG, als unbegründet abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE:

I. Verfahrensgang u. Sachverhalt

1. Die Salzburger Gebietskrankenkasse (im Folgenden auch kurz bezeichnet als SGKK) hat mit oa. Bescheid ausgesprochen, dass XXXX(im Folgenden auch kurz bezeichnet als MA) am 10.05.2012 auf Grund der für XXXX (im Folgenden auch kurz bezeichnet als "bP" [beschwerdeführende Partei]) in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit ausgeübten entgeltlichen Tätigkeit der Pflicht(Voll-)versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und Arbeitslosenversicherung gem. § 4 Abs 1 u. Abs 2 ASVG iVm § 1 Abs 1 lit a AlVG unterlag.

Die SGKK führte begründend aus, dass anlässlich einer Kontrolle durch Prüforgane der Abgabenbehörden des Bundes nach den Bestimmungen des ASVG am 10.05.2012 festgestellt worden sei, dass MA in den Räumlichkeiten der Tankstelle der bP beim Kassieren betreten worden sei, ohne dass diese zur Sozialversicherung angemeldet gewesen wäre. Die bP habe behauptet, dass sich MA ihren zukünftigen Arbeitsplatz am Betretungstag bloß ansehen und erklären lassen wollte. Geplanter Arbeitsbeginn sei der 11.05.2012 gewesen. MA habe eingestanden, dass sie "geholfen" habe. Die SGKK schenkte den eigenen dienstlichen Wahrnehmungen der Organe des Finanzamtes mehr Glauben und erachtete es als erwiesen, dass MA die Tätigkeit in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt iSd § 4 Abs 2 ASVG für die bP erbracht habe.

Dagegen hat die führende Partei durch ihren Rechtsfreund innerhalb offener Frist Beschwerde erhoben. Dabei wurde bestritten, dass MA eine Dienstnehmerin der beschwerdeführenden Partei gewesen sei. Sie sei am 10.05.2012 nur für ein Vorstellungsgespräch gekommen und um sich den Arbeitsplatz anzusehen. Sie habe an diesem Tag aber nicht gearbeitet. Für den nächsten Tag, den 11.05.2012, sei vorgesehen gewesen, dass im AM eingeschult werde, sie sei aber am ersten Einschulungstag und auch an den Folgetagen nicht mehr im Betrieb erschienen. Sie habe sich ohne vorherige Ankündigung ihren möglichen Arbeitsplatz nur vorweg am 10.05.2012 angesehen und von einer anderen Dienstnehmerin erklären lassen. Sie sei aber zu keiner Arbeit verpflichtet gewesen und sei nicht beschäftigt gewesen im Sinne des Gesetzes; sie habe naturgemäß auch nicht die im Betrieb vorgesehene Arbeitskleidung getragen. Sie sei nicht in den Betrieb der beschwerdeführenden Partei integriert gewesen, sie sei keinerlei betrieblichen Ordnungsvorschriften unterworfen und auch keinen Weisungen, Überwachung oder disziplinärer Verantwortung unterlegen. Sie sei insbesondere auch nicht mit der Entgegennahme von Bargeld von Kunden beauftragt oder dazu ermächtigt worden. Als Beweis wurde die Einvernahme von XXXX als Zeugin sowie die Vernehmung der beschwerdeführenden Partei beantragt.

Mit Erkenntnis vom 19.12.2013, Zl. UVS-38/10.542/9-2013, hat der unabhängige Verwaltungssenat Salzburg die Berufung der bP gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Salzburg-Umgebung vom 27.11.2012 gemäß § 111 Absatz 2 ASVG abgewiesen und erachtete es dabei als erwiesen, dass MA Dienstnehmerin der bP war und pflichtwidrig die Anmeldung beim zuständigen Krankenversicherungsträger vor Arbeitsantritt unterlassen wurde. Aus dem zitierte Erkenntnis des UVS, in dem die anlässlich der Berufungsverhandlung durchgeführten Einvernahmen widergegeben werden, ergibt sich Folgendes:

"[...]

Am 19.2. und am 22.4.2013 fanden Berufungsverhandlungen statt, in denen die Parteien gehört und Frau XXXX [EF] zeugenschaftlich einvernommen wurde.

In der Verhandlung vom 19.2.2013 teilte der Verhandlungsleiter eingangs mit, dass zur Verhandlung auch Frau MA als Zeugin geladen wurde, mittlerweile jedoch Frau MA, auch bestätigt durch das Standesamt Jeging, verstorben sei und daher nicht mehr als Zeugin einvernommen werden könne.

Der Beschuldigtenvertreter legte noch einen Aushang über die Arbeitseinsätze der Angestellten beim gegenständlichen Betrieb in der Woche 7.5. bis 13.5.2012 vor und verwies darauf, dass für Frau MA am Donnerstag, 10.5.2012, keine Arbeitszeit eingetragen sei und für Freitag, 11.5.2012 sich der Eintrag "Einschulung 9-12" befinde. Ansonsten verwies der Beschuldigtenvertreter auf die bereits schriftlich erstatteten Berufungsausführungen.

Herr XXXX [AP] selbst gab zum vorliegenden Fall Folgendes an:

"Ich habe damals eine Kassiererin für die Tankstelle gesucht. Ich hatte damals an Angestellte jene Personen, die auch auf dem schon vorgelegten Aushang aufscheinen, wobei in der Zwischenzeit nicht mehr alle diese Personen bei mir bei der Tankstelle beschäftigt sind. Mir wurde eben Frau MA vom AMS vermittelt und war ausgemacht, dass sie am 10.5.2012 zu mir auf die Tankstelle kommt, damit ich mit ihr ein Einstellungsgespräch führe. Das ist dann auch so geschehen. Bei diesem Gespräch hat mir Frau MA gesagt, dass sie nicht wisse, ob sie sich die Tätigkeit einer Kassiererin dort zutraue. Ich habe daher mit ihr vereinbart, dass sie am nächsten Tag in der Zeit von 09:00 bis 12:00 Uhr eine Einschulung auf der Tankstelle von mir persönlich erhalten soll. Damit war eigentlich das Gespräch für diesen Tag beendet. Es hat dann direkt eine Kontrolle durch Bedienstete des Finanzamtes stattgefunden. Ich muss dazu sagen, dass ich von dieser Kontrolle schon informiert war, ich habe einen Anruf von einem anderen Wettbüro erhalten. Es wäre von mir also blöd, hier jemand zu dieser Zeit schwarz zu beschäftigen, wenn eine Finanzamtskontrolle stattfindet und ich von dieser schon weiß. Ich habe auch schon gewisse Erfahrungen mit solchen Kontrollen gehabt und habe daher beschlossen, dass ich direkt nach dem Eintreffen der Kontrollorgane die Tankstelle verlasse, zumal ich auch noch bestimmte Besorgungen zu erledigen hatte. Bei meinem Verlassen der Tankstelle, also direkt nach dem Eintreffen der Kontrollorgane, war Frau MA noch im Tankstellengebäude anwesend, sie stand dort und hat mehr oder weniger der Kontrolle zugeschaut. Was dann weiter geschehen ist auf der Tankstelle kann ich nicht mehr aus eigener Erfahrung sagen, da ich, wie gesagt, die Besorgungen gemacht habe. Ich habe nur Frau EF, meiner damals dort tätigen Angestellten, den Auftrag gegeben, als Verantwortliche quasi die Kontrolle über sich ergehen zu lassen. Ich bin dann nach meinen Besorgungen wieder zurück an die Tankstelle, da war die Kontrolle schon beendet und die Kontrolleure haben die Tankstelle schon verlassen. Frau MA war aber noch da. Sie hat einen relativ "fertigen" Eindruck auf mich gemacht, sie war rot im Gesicht. Sie war ganz offensichtlich von der Durchführung dieser Kontrolle entsprechend aufgewühlt und hat mir auch gesagt, dass sie in einem Betrieb, in dem solche Kontrollen stattfinden, nicht arbeiten will. Ich habe ihr zu erklären versucht, dass solche Kontrollen in vielen Betrieben stattfinden und habe ich mit ihr vereinbart, dass sie am nächsten Tag, wie ursprünglich ausgemacht, zur Einschulung kommen soll. Sie ist dann auch am nächsten Tag nicht, wie vereinbart, zur Einschulung gekommen, ich habe sie auch telefonisch nicht mehr erreichen können und kam es daher auch nicht zu einer Anstellung von Frau MA."

Auf Befragen des Beschuldigtenvertreters gab Herr AP noch an:

"Frau MA hat schon vom AMS gewusst, wie die kollektivvertragliche Bezahlung aussehen wird. Ich kann daher nicht sagen, ob ich mit Frau MA bei diesem Gespräch am 10.5.2012 noch extra über das Entgelt gesprochen habe. Frau MA hat auch für diesen 10.5.2012 keine Bezahlung verlangt. Ich habe, wie gesagt, damals eine Kassiererin bzw einen Kassierer gesucht, andere Tätigkeiten waren auf der Tankstelle nicht zu besetzen. Ich gebe bezüglich des besagten 10.5.2012 an, dass an diesem Tag, wie auch aus diesem schon vorgelegten Aushang ersichtlich, Frau XXXX den Vormittagsdienst als Kassiererin gemacht hat, daher der Eintrag 1). Frau EF hat den Nachmittagsdienst gemacht, deshalb der Eintrag 2). Zusätzlich war noch mein Sohn XXXX auf der Tankstelle am Vormittag tätig, deshalb der Eintrag 1). Mein Sohn hat aber keine Kassierertätigkeiten durchgeführt, sondern hat Hilfsdienste in der Waschhalle etc geleistet. Ich habe meinen Sohn bei der Tankstelle angemeldet, weil das mehr oder weniger die einzige Chance war, für ihn zu diesem Zeitpunkt eine Beschäftigung zu finden. Ich habe damals eine Arbeitskraft gesucht, die hätte eben einen gewissen Schichtdienst bestreiten sollen, vor allem auch, wenn ich nicht da bin. Es ist dazu zu sagen, dass ich damals neben Frau EF noch Frau XXXX als Kassiererin hatte, die war aber nur teilzeitbeschäftigt und war dann auch nicht mehr lange bei mir tätig. Wie gesagt, war für den Freitag eine Einschulung von Frau MA durch mich vorgesehen, es wären ja da auch verschiedene Dokumente auszufüllen gewesen etc. Ein Arbeitsvertrag mit entsprechender Probezeit wäre dann auch zu unterschreiben gewesen, das wäre aber wohl noch nicht am 11.5. bei der Einschulung geschehen. Frau MA hat telefonisch angekündigt, dass sie an diesem 10.5. bei der Tankstelle vorbeischauen wird. Ich würde sagen, dass eine Kassiererin, die bei mir frisch anfängt zu arbeiten, für die Kassatätigkeiten eine Einschulung in der Dauer von etwa drei Tagen benötigen würde. Wir haben verschiedene Karten, es ist mit dem Scanner zu arbeiten etc. Es sind hier verschiedene Eingabetätigkeiten durchzuführen. Auf dem Belegausdruck ist, das ist eine Konzernvorgabe, auch der jeweilige Bedienername anzuführen. Der Name MA scheint für 10.5.2012 sicher auf keinem Beleg auf. Da sind natürlich entsprechende Eingaben in der EDV nötig. Ich gebe an meine Bediensteten auch erst dann eine Arbeitskleidung aus, wenn sie fix angestellt bei mir sind, das war eben, wie gesagt, bei Frau MA nicht der Fall. Ich wiederhole, dass Frau MA am 10.5.2012 noch keine Einschulung irgendwelcher Art erfahren hat. Ich war während der Kontrolle etwa 30 bis 40 Minuten von der Tankstelle abwesend. Ich habe auch schon gesagt, dass ich das Erstgespräch mit Frau MA an diesem Tag eigentlich schon beendet hatte und mich daher zunächst gewundert habe, dass Frau MA nach meinem Wiedereintreffen noch auf der Tankstelle aufhältig ist."

Nach Zeugenbelehrung gab der Zeuge XXXX zum vorliegenden Fall Folgendes an: " Ich habe damals zusammen mit mehreren Kollegen des Finanzamtes eine Kontrolle bei der Tankstelle durchgeführt. Ursprünglich war eine Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz geplant gewesen. Wir sind also in das Tankstellengebäude hineingegangen und habe ich persönlich beim Betreten des Gebäudes hinter dem Thekenbereich zwei Frauen stehen gesehen. Wie sich später herausgestellt hat, hat es sich um Frau EF und Frau MA gehandelt. Frau EF hatte Arbeitskleidung der Marke BP an, Frau MA hat Zivilkleidung getragen. Zu dem Zeitpunkt befand sich gerade ein Kunde bei diesem Thekenbereich und hat bezahlt. Das Geld hat Frau MA entgegengenommen. Frau EF ist direkt neben ihr gestanden. Was Frau MA dann mit dem Geld gemacht hat, ob sie es in die Kassa gegeben und Rückgeld gegeben hat oder ähnliches, kann ich nicht sagen. Wir haben dann die Kontrolle angekündigt und haben nach Herrn AP gefragt als Betreiber der Tankstelle. Es wurde auch der Grund genannt. Darauf hin hat Frau EF dann geantwortet, dass Herr AP nicht anwesend sei. Aus diesem Grund wurde dann die Kontrolle nach dem Glücksspielgesetz beendet, da hierfür der Betreiber vor Ort anwesend sein muss. Ich korrigiere, dass wir nicht direkt den Betreiber brauchen, aber natürlich die Räumlichkeiten betreten müssen, in denen sich die Geräte befinden und das war in diesem Fall nicht möglich, da Frau EF erklärt hat, Herr AP habe den Schlüssel für die Räumlichkeiten mitgenommen. Wir haben dann bezüglich dieser beiden Damen eine Befragung nach den Bestimmungen des ASVG durchgeführt und wurden die Antworten auf dem der Anzeige beigelegten Kontrollblatt festgehalten. Was Frau MA betrifft, war es so, dass sie einen relativ nervösen und unsicheren Eindruck gemacht hat. Sie hat, wie auch auf dem Kontrollblatt ersichtlich, zunächst auch angegeben, dass sie an diesem Tag seit 14:45 Uhr hinter der Theke steht, das wurde dann auf Wunsch von Frau MA aber im Kontrollblatt gestrichen. Zum Grund ihrer Anwesenheit hat sie gesagt, dass sie hier auf der Tankstelle anwesend sei, da sie eine gute Bekannte von Frau EF sei und sich die beiden Damen schon länger kennen; von irgendwelchen Hilfstätigkeiten oder sonstigen Tätigkeiten auf der Tankstelle hat Frau MA selbst nichts gesagt. Ich habe sie natürlich mit meiner Beobachtung konfrontiert, dass ich gesehen habe, wie sie von einem Kunden Bargeld entgegengenommen hat, also Kassiertätigkeiten durchgeführt hat. Sie hat das jedoch vehement verneint und hat bestritten, von einem Kunden etwas kassiert zu haben. Das war dann offensichtlich auch der Grund, weshalb sie letztlich die Unterschrift auf dem Kontrollblatt verweigert hat. Die Befragung von Frau MA und von Frau EF ist durch unseren Einsatzleiter, Herrn XXXX, erfolgt. Ich war zugegen und habe die Antworten auf dem Kontrollblatt festgehalten bzw. unsere eigenen Beobachtungen. Der Tankstellenbetreiber, Herr AP, ist während der gesamten Kontrolle nicht auf der Tankstelle aufgetaucht, deshalb haben wir dann die Kontrolle auch wieder beendet und haben so die Amtshandlung beendet."

Auf Befragen des Beschuldigtenvertreters gab der Zeuge noch an:

"Ich fertige jetzt eine Skizze über die Örtlichkeit an und die Standorte, an denen ich mich mit meinem Kollegen befunden habe bzw. Frau EF (bezeichnet mit "F") bzw Frau MA (bezeichnet mit "A"). Der Kunde ist mit dem Kürzel "K" bezeichnet.

Ich habe gesehen, wie dieser Kunde Bargeld an Frau MA übergeben hat, ich habe aber nicht gesehen, dass Frau MA ihm zB Rückgeld gegeben hätte oder Waren ausgefolgt hätte etc. Ich vermute, der Kunde hat eine Tankrechnung bezahlt. Ich habe auch nicht gesehen, dass Frau MA die Kassa in irgendeiner Weise bedient hätte. Ich habe, wie gesagt, nur gesehen, wie sie vom Kunden das Bargeld entgegengenommen hat. Wir haben dann sofort mit der Befragung von Frau EF begonnen. Ich weiß nicht, ob der Kunde einen Kassenbon bekommen hat.

Wir waren damals etwa zwei bis drei Meter vom Kunden entfernt. Ich glaube, dass er Geldscheine an Frau MA übergeben hat. Frau MA hat im Zuge des Gesprächs mit uns zu¬

nächst auch angedeutet, dass sie arbeitslos sei und eventuell die Möglichkeit hätte, bei der Tankstelle eine Beschäftigung zu finden. Das hat sie aber im weiteren Verlauf des Gesprächs dann wieder revidiert. Wir haben ja auch Frau MA gegenüber den Grund für die Befragung bzw Kontrolle genannt, nämlich eine Beschäftigungskontrolle. Ich wiederhole, dass sie zunächst uns gegenüber angegeben hat, dass sie sich die Tätigkeit auf der Tankstelle anschaut und eine Beschäftigung eine Möglichkeit diesbezüglich wäre, nachdem wir aber dann den Grund der Kontrolle genannt haben, hat sie, wie gesagt, dies revidiert. Sie wurde auch bezüglich des Bezuges von Arbeitslosengeld befragt und hat sie angegeben, dass sie solches bezieht. Sie hat ursprünglich auch auf einen Krankenstand infolge eines Unfalls verwiesen, das wollte sie dann aber auch aus dem Kontrollblatt entfernt haben und haben wir dann durchgestrichen. Ein Protokoll ist weder mit Frau EF noch mit Frau MA aufgenommen worden. Wenn in der Anzeige an die Verwaltungsstrafbehörde Frau MA als Shopkassiererin bezeichnet worden ist, dann war es eben unsere Schlussfolgerung aus dem, was wir bezüglich der Tätigkeit von Frau MA gesehen haben.

Wenn mir jetzt der Aushang der Normalarbeitszeit für die Woche 7.5. bis 13.5.2012 gezeigt wird, der heute von Beschuldigtenseite vorgelegt worden ist, dann gebe ich dazu an, dass ich damals einen solchen Aushang nicht gesehen habe. Wir haben aber auch nicht direkt nach einem solchen Aushang gesucht, wenn er vorhanden gewesen wäre, wäre das aber für unsere Beschäftigungskontrolle schon ein Anhaltspunkt gewesen. Wir haben auch nicht nach so einem Aushang gefragt."

An der weiteren Verhandlung nahm HerrXXXX als Vertreter des Finanzamtes Salzburg-Land teil und verwies auf den gestellten Strafantrag.

Auf Befragen des Vertreters des Finanzamtes gab Herr AP Folgendes an:

"Ich habe, wie schon heute erwähnt, mich zu Beginn der Kontrolle sehr wohl noch vor Ort befunden, habe doch dann den Ort der Kontrolle verlassen."

Danach wurde auf Wunsch von HerrnXXXX diesem noch die Aussage des Herrn AP bei der Verhandlung wieder gegeben, und der Verhandlungsleiter gab bekannt, dass ein weiterer Verhandlungstermin ausgeschrieben werde zur Einvernahme der Zeugin EF.

Dazu gab der Beschuldigte an, dass Frau EF nicht mehr bei ihm an der Tankstelle beschäftigt sei, er aber binnen zwei Wochen eine ladungsfähige Adresse von Frau EF, ihre damals bekannte Privatadresse, bekanntgeben könne.

In der Fortsetzungsverhandlung vom 22.4.2013 wurde vom Beschuldigtenvertreter be

kannt gegeben, dass Herr AP wegen beruflicher Unabkömmlichkeit der Verhandlung nicht beiwohnen könne.

Nach Zeugenbelehrung gab die Zeugin EF Folgendes an: "Ich war eine Zeit lang bei der Tankstelle des Herrn AP in XXXX beschäftigt, das war von März 2012 bis November 2012, da bin ich dann gekündigt worden im Krankenstand. Ich kann mich an den 10.5.2012, an die Kontrolle am Nachmittag dieses Tages noch erinnern. Etwa eine Stunde vor dieser Kontrolle ist Herr AP mit Frau MA, die mir unter dem Namen XXXX bekannt ist, zu mir gekommen und hat ersucht, dass ich XXXX an der Kasse der Tankstelle einschule. Ich habe ihr dann also gezeigt, wie die Kasse, insbesondere der Scanner, zu bedienen ist, ich habe ihr auch die Tätigkeit mit dem Wechselgeld etc. gezeigt. Ich habe mit ihr sonst eigentlich nichts geredet. Es ist dann die Kontrolle durch die Finanzpolizei an der Tankstelle erfolgt. Zu dem Zeitpunkt hat sich Herr AP zunächst draußen vor dem Gebäude aufgehalten und hat mir durch Handzeichen zu verstehen gegeben, dass ich den Kontrolloren sagen soll, dass er nicht da sei. Ob er dann weiter draußen vor dem Gebäude verblieben oder auch einmal weggefahren ist, kann ich nicht sagen. Ich habe dann den Kontrolloren gegenüber angegeben, dass XXXX eine Bekannte von mir und hier nicht zur Einschulung tätig ist. Ich hatte nämlich Angst, dass ich dann, wenn ich den Kontrolloren von der Einschulung erzähle, eventuell von Herrn AP gekündigt werden würde. Ich habe schon gesehen, dass Herr AP da sehr rigide ist. XXXX hat mir glaublich auch etwas vom AMS gesagt, ob es da um eine nicht erfolgte Anmeldung oder dergleichen geht, weiß ich heute nicht mehr. Jedenfalls habe ich dann wie gesagt die Einschulungstätigkeit den Kontrolloren gegenüber verschwiegen. Ich habe danach auch Herrn AP von dieser Kontrolle und von meiner Aussage den Kontrolloren gegenüber erzählt."

Auf Befragen des Beschuldigtenvertreters gab die Zeugin noch an:

"Frau MA sollte sich eben auch anschauen, ob sie sich die Tätigkeit an der Kassa zutrauen würde, ob sie damit klarkommt. Wir haben in der Vergangenheit ja schon manche Personen bei uns gehabt, die noch keine Tankstellenerfahrung hatten und daher mit der Kasse dann auch nicht klargekommen sind. Ich glaube nicht, dass vor diesem Anschauen bzw. der Einschulung schon über eine fixe Beschäftigung zwischen Frau MA und Herrn AP gesprochen worden ist. Eben aus den von ihr erwähnten Gründen. Wir haben auch schon Leute dagehabt, die wurden von Beginn an fix beschäftigt, die sind dann aber auch schon vor Betriebsbeginn gekommen und sind dann den ganzen Tag hier geblieben und haben alles zusammen mit mir gemacht. Das war eben bei Frau MA an diesem Tag nicht der Fall."

Auf Befragen des Vertreters des Finanzamtes gab Frau Fuchs an:

"Ich habe zuvor nichts von der geplanten Einschulung von Frau MA gewusst. Wenn ich jetzt konfrontiert werde mit dem Dienstplan für die betreffende Woche, wo eine Einschulung von Frau MA eigentlich erst für den nächsten Tag vorgesehen ist, dann kann ich eben nur wiederholen, dass mir von einer Einschulung von Frau MA seitens des Herrn XXXX überhaupt nichts gesagt worden ist."

Das Bundesverwaltungsgericht hat den Verfahrensparteien mit Schreiben vom 21.01.2012 mitgeteilt, dass beabsichtigt sei die im Verfahren vor dem UVS getätigten Ermittlungsergebnisse bzw. Aussagen im gegenständlichen Beschwerdeverfahren zu berücksichtigen. Die SGKK bezog keine Stellung. Die bP ersuchte durch ihren Rechtsfreund mit Schreiben vom 06.02.2015 um Erstreckung der Frist bis zum 27.02.2015; dem wurde durch das BVwG entsprochen. Eine Stellungnahme langte jedoch nicht mehr ein.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

MA war am 10.5.2012 um 15:10 Uhr im BP-Tankstellenbetrieb der bP bei einer Kontrolle des Finanzamtes dabei beobachtet worden, wie sie hinter der Mitarbeitertheke an der Kassa Bargeld von einem Kunden entgegennahm. Die bP hat ihre Dienstnehmerin EF ersucht MA auf Grund ihres Beschäftigungsverhältnisses auf Probe bei der Kasse der Tankstelle einzuschulen. Die bP hat als Dienstgeberin MA vor Arbeitsantritt nicht beim zuständigen Krankenversicherungsträger angemeldet.

2. Beweiswürdigung:

Beweis wurde erhoben durch den Inhalt des vorliegenden Verwaltungsaktes der SGKK, dem amtswegig angeforderten und zitierten Erkenntnis des UVS-Salzburg, zu welchem das BVwG auch das Parteiengehör wahrte, die Parteien dazu aber keine Stellungnahme abgaben.

Die bP beantragte mit der Beschwerde die zeugenschaftliche Einvernahme von EF und die Einvernahme der bP selbst. Eine Einvernahme dieser und weiterer Personen zum gegenständlichen Beweisthema erfolgte bereits durch den Unabhängigen Verwaltungssenat in der Berufungsverhandlung im Verwaltungsstrafverfahren gem. § 111 ASVG und sind diese Aussagen im Erkenntnis wiedergegeben. Der UVS ging daraus resümierend in seiner rechtlichen Beurteilung letztlich auch vom Vorliegen eines Dienstverhältnisses iSd § 4 Abs 1 u. " ASVG aus und erwuchs diese Entscheidung in Rechtskraft.

Das BVwG hat im Zuge der Wahrung des Parteinengehörs den Verfahrensparteien auch mitgeteilt, dass das Gericht beabsichtigt die Ermittlungsergebnisse des UVS aus oa. Verwaltungsstrafverfahren in das gegenständliche Beschwerdeverfahren miteinzubeziehen und zur Stellungnahme aufgefordert. Die bP - so wie auch die SGKK - machte davon keinen Gebrauch. Die bP ist diesem Ermittlungsergebnis damit nicht entgegen getreten. Für das Gericht ergibt sich kein vernünftiger Grund die darin wiedergegebenen Aussagen in Zweifel zu ziehen.

Als erwiesen erachtet es das Bundesverwaltungsgericht damit jedenfalls, dass MA zum Betretungszeitpunkt hinter der Kassentheke stand und von einem Kunden Geld kassierte. Zum diesbezüglichen Grund befragt, gab die damalige Dienstnehmerin EF beim UVS an, dass sie von der bP den Auftrag erhalten hat, MA an der Kasse einzuschulen. Die bP gab dazu beim UVS an, dass erst für den nächsten Tag eine Einschulung vorgesehen war und sie nur gesehen habe, wie MA noch der Kontrolle des Finanzamtes zugesehen habe, als die bP das Gebäude verließ.

Wie bereits der UVS ausführte, war eine Einvernahme der MA nicht mehr möglich, da diese bereits verstorben war. Das Bundesverwaltungsgericht erachtet - so wie auch schon der UVS - die Aussage der als Zeugin einvernommene EF als glaubhafter als die Bestreitung durch die bP. Die Zeugin unterliegt der Wahrheitspflicht und damit einer strafrechtlichen Sanktion im Falle einer Falschaussage. Zum Zeitpunkt der Aussage unterlag sie auch keinem wirtschaftlichen Druck mehr, etwa gegen ihren aktuellen Dienstgeber aussagen zu müssen. Im Gegensatz dazu unterlag die bP keiner derartigen Verantwortlichkeit im Falle einer Falschaussage und ist zudem ein wirtschaftliches Interesse evident die Sachlage dergestalt darzustellen, dass MA am Kontrolltag noch nicht als Dienstnehmerin anzusehen war. Die Tätigkeit von MA wird auch durch die eigene dienstliche Wahrnehmung der Organe des Finanzamtes bestätigt. Auch ihre Wiedergabe der Wahrnehmung zieht das Bundesverwaltungsgericht nicht in Zweifel zumal sie als öffentlich Bedienstete einer disziplinarrechtlichen und als Zeugen zusätzlich einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit im Falle einer Falschaussage unterliegen würden.

Wenngleich für das Bundesverwaltungsgericht im gegenständlichen Beschwerdeverfahren keine Bindungswirkung an die Entscheidung des UVS im Verwaltungsstrafverfahren zur Feststellung des Bestehens eines Dienstverhältnisses besteht, so ist doch anzumerken, dass die Entscheidung des UVS mit dieser Feststellung in Rechtskraft erwuchs und die bP auch hier im Rahmen des Parteiengehörs die Gelegenheit nicht nutzte dem entgegen zu treten.

3. Rechtliche Beurteilung:

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs 2 ASVG entscheidet gegenständlich das Bundesverwaltungsgericht gegenständlich als Einzelrichter. Ein Antrag auf Entscheidung durch einen Senat liegt nicht vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 i.d.F. BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

1. Gemäß § 4 Abs. 1 Z 1 ASVG sind die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet.

Dienstnehmer im Sinne des ASVG ist gemäß § 4 Abs. 2 ASVG, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen.

Gemäß § 1 Abs 1 lit a AlVG sind in der Arbeitslosenversicherung Dienstnehmer versichert, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind.

1.1. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. etwa VwGH vom 21. Dezember 2005, Zl. 2004/08/0066) kommt es für die Abgrenzung des Dienstvertrages vom freien Dienstvertrag einerseits und vom Werkvertrag andererseits darauf an, ob sich jemand auf gewisse Zeit zur Dienstleistung für einen anderen (den Dienstgeber) verpflichtet (diesfalls liegt ein Dienstvertrag vor) oder ob er die Herstellung eines Werkes gegen Entgelt übernimmt (in diesem Fall läge ein Werkvertrag vor), wobei es sich im zuletzt genannten Fall um eine im Vertrag individualisierte und konkretisierte Leistung, also eine in sich geschlossene Einheit handelt, während es im Dienstvertrag primär auf die rechtlich begründete Verfügungsmacht des Dienstgebers über die Arbeitskraft des Dienstnehmers, also auf seine Bereitschaft zu Dienstleistungen für eine bestimmte Zeit (in Eingliederung in den Betrieb des Leistungsempfängers sowie in persönlicher und regelmäßig damit verbundener wirtschaftlicher Abhängigkeit von ihm) ankommt. Vom Dienstvertrag ist jedoch überdies der "freie Dienstvertrag" zu unterscheiden, bei dem es auf die geschuldete Mehrheit gattungsmäßig umschriebener Leistungen, die von Seiten des Bestellers laufend konkretisiert werden, ohne persönliche Abhängigkeit ankommt.

Für die Beurteilung der Frage, ob ein auf einem Vertrag beruhendes Beschäftigungsverhältnis in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit besteht, kommt dem Vertrag zunächst die Vermutung seiner Richtigkeit zu, d.h. es ist davon auszugehen, dass er den wahren Sachverhalt widerspiegelt. Soweit ein Vertrag von den tatsächlichen Gegebenheiten nicht abweicht, ist er als Teilelement der vorzunehmenden Gesamtbeurteilung in diese einzubeziehen, weil er die von den Parteien in Aussicht genommenen Konturen des Beschäftigungsverhältnisses sichtbar werden lässt. Weicht die tatsächliche Ausübung der Beschäftigung aber vom Vertrag ab, ist nicht primär der Vertrag maßgebend, sondern dann sind die wahren Verhältnisse entscheidend, d.h. ob bei der tatsächlichen und nicht bloß vereinbarten Art der Beschäftigung die Kriterien persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit überwiegen (vgl. z.B. VwGH vom 13. August 2003, Zl. 2000/08/0166, mwN).

Ob bei der Beschäftigung die Merkmale persönlicher Abhängigkeit des Beschäftigten vom Empfänger der Arbeitsleistung gegenüber jenen persönlicher Unabhängigkeit überwiegen und somit persönliche Abhängigkeit im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG gegeben ist, hängt davon ab, ob nach dem Gesamtbild der konkret zu beurteilenden Beschäftigung die Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch diese und während dieser Beschäftigung weitgehend ausgeschaltet oder (wie bei anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung) nur beschränkt ist. Für das Vorliegen der persönlichen Abhängigkeit sind als Ausdruck der weitgehenden Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch seine Beschäftigung nur seine Bindung an Ordnungsvorschriften über den Arbeitsort, die Arbeitszeit, das arbeitsbezogene Verhalten sowie die sich darauf beziehenden Weisungs- und Kontrollbefugnisse und die damit eng verbundene grundsätzlich persönliche Arbeitspflicht unterscheidungskräftige Kriterien zur Abgrenzung von anderen Formen der Gestaltung einer Beschäftigung (vgl. VwGH vom 20. Februar 2008, Zl. 2007/08/0053, mwN).

Die für die persönliche Abhängigkeit charakteristische weitgehende Ausschaltung der Bestimmungsfreiheit des Beschäftigten durch die Tätigkeit kann unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles auch dann vorliegen, wenn der Beschäftigte aufgrund einer Vereinbarung oder der Betriebsübung oder der Art seiner Beschäftigung Beginn und Dauer der täglichen Arbeitszeit weithin selbst bestimmen kann. Hat aber die allfällige Ungebundenheit des Beschäftigten hinsichtlich Arbeitsablauf und Arbeitszeit ihre Grenze in der unterschiedlichen Dringlichkeit der zu besorgenden Angelegenheiten und den betrieblichen Erfordernissen, sodass die Arbeitserbringung letztlich doch im Kern an den Bedürfnissen des Dienstgebers orientiert sein muss, so spricht dies für ein Verhältnis persönlicher Abhängigkeit (vgl. VwGH vom 20. Dezember 2006, Zl. 2004/08/0221, mwN).

Bei einfachen manuellen Tätigkeiten oder Hilfstätigkeiten, die in Bezug auf die Art der Arbeitsausführung und auf die Verwertbarkeit keinen ins Gewicht fallenden Gestaltungsspielraum des Dienstnehmers erlauben, kann bei einer Integration des Beschäftigten in den Betrieb des Beschäftigers - in Ermangelung gegenläufiger Anhaltspunkte - das Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses in persönlicher Abhängigkeit im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG ohne weitwendige Untersuchungen vorausgesetzt werden (vgl. VwGH vom 21. Dezember 2011, Zl. 2010/08/0129).

2. Im vorliegenden Fall stand MA - wenn auch zur "Einschulung" am angegebenen Tag im Betrieb der bP an der Kassa. Ihre diesbezügliche Tätigkeit ist dem Betrieb der bP zu Gute gekommen.

Das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis im Sinne des § 4 Abs 2 ASVG beginnt gemäß § 10 Abs 1 ASVG unabhängig von der Erstattung einer Anmeldung mit der tatsächlichen Aufnahme der Beschäftigung, sofern diese in einem Verhältnis wirtschaftlicher und persönlicher Abhängigkeit verrichtet wird. Sobald der Antritt einer solchen Beschäftigung tatsächlich erfolgt, ist nicht mehr entscheidend, ob die Vertragsparteien diesen oder einen anderen Tag als den Tag der Arbeitsaufnahme vereinbart haben.

Für die Frage des Beginns der Versicherungspflicht ist somit entscheidend, ob die Bar-geldentgegennahme von MA im Zuge der Einschulung an der Kassa noch dem Vorstellungsgespräch oder bereits dem Beschäftigungsverhältnis (das zunächst ein solches auf Probe sein sollte) zuzuordnen ist.

In diesem Zusammenhang ist zunächst für die Beantwortung dieser Rechtsfrage unerheblich, dass die bP vom Ergebnis der Einschulung die (weitere) Beschäftigung (zur Probe) von MA abhängig machen wollte, da gerade dieser Parteiwille regelmäßige Grundlage eines jederzeit lösbaren Probearbeitsverhältnisses ist.

In verschiedenen arbeitsrechtlichen Bestimmungen ist das Dienstverhältnis auf Probe geregelt (§ 1158 Abs 2 ABGB, § 19 Abs 2 Angestelltengesetz, § 16 Abs 2 Gutsangestelltengesetz, § 10 Abs 1 Landarbeitsgesetz, § 4 Abs 3 Vertragsbedienstetengesetz). Darunter versteht man ein für einen durch das Gesetz selbst begrenzten Zeitraum (in der Regel höchstens einen Monat) vereinbartes Arbeitsverhältnis mit jederzeitiger (gleichsam stündlicher) Lösbarkeit.

Das Dienstverhältnis auf Probe soll dem Arbeitgeber die Möglichkeit geben, sich davon zu überzeugen, ob sich der Arbeitnehmer für die ihm zugedachte Stelle eignet, bevor er ihn endgültig einstellt (vgl. Martinek-Schwarz, Kommentar zum Angestelltengesetz, Er¬läuterung 7 zu § 19). Die genannten gesetzlichen Bestimmungen setzen für die Erprobung des Arbeitnehmers die Begründung eines (im Zweifel entgeltlichen (§ 1152 ABGB)) Ar-beitsverhältnisses voraus.

Es steht daher der Annahme eines (versicherungspflichtigen) Probearbeitsverhältnisses nicht entgegen, dass die (Weiter)Beschäftigung vom Erfolg der Einschulung abhängig gemacht wurde, zumal im Probearbeitsverhältnis ohnehin die Möglichkeit zu dessen jederzeitiger Auflösung ohne Begründung besteht und daher auch der nicht wunschgemäße Erfolg der Einschulung der Grund für eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den Dienstgeber sein kann.

Für die danach erforderliche Abgrenzung eines Vorstellungsgesprächs von der Aufnahme der (auch versicherten) Betriebsarbeit kann es vor dem Hintergrund des Schutzzwecks arbeitsrechtlicher Normen nicht dem Arbeitgeber überlassen werden, eine Beschäftigung, die typischerweise Teil eines Probearbeitsverhältnisses ist, nach Belieben in das Vorstellungsgespräch zu integrieren und so Arbeit suchende Personen zu Arbeitsleistungen (und sei es auch nur Geldentgegennahme an der Kassa) ohne Entgeltanspruch zu verhalten. Die Abgrenzung des Vorstellungsgesprächs von einer Arbeitsleistung, die den Beginn eines (an sich von den Parteien insoweit auch gewollten) Arbeitsverhältnisses markiert, hat daher nach objektiven Gesichtspunkten unter Berücksichtigung der Übung des redlichen Verkehrs zu erfolgen (vgl. VwGH-Erkenntnis vom 18.2.2004, GZ 2000/08/0180).

Die Tätigkeit hinter der Kassa durch die nicht unerhebliche Zeitdauer (MA war nach der Rückkehr der bP in ihren Betrieb immer noch da) war demnach somit keinesfalls als Teil des Vorstellungsgespräches anzusehen.

Es wurde daher mit dem einvernehmlichen Beginn einer betrieblichen Tätigkeit (und sei sie auch nur zur Probe/Einschulung gedacht gewesen) das sozialversicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis noch am 10.5.2012 in Gang gesetzt.

Im konkreten Fall wurde MA somit bei einfachen, manuellen Dienstleistungen, nämlich bei Kassiertätigkeit, angetroffen die nach der allgemeinen Lebenserfahrung nach üblicherweise auf ein Dienstverhältnis iSd § 4 Abs 2 ASVG hindeuten. Dass MA hier bei Betrachtung des Sachverhaltes unter dem Blickpunkt des wahren wirtschaftlichen Gehaltes iSd § 539a ASVG nicht in persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt für die bP tätig wurde, gibt es keine konkreten Anhaltspunkte. Für den Entgeltbegriff des ASVG (vgl. dessen § 49 Abs. 1) ist grundsätzlich - wenn das tatsächlich gezahlte Entgelt nicht darüber hinausgeht - der Anspruchslohn maßgeblich; es kommt also nicht darauf an, ob der Dienstnehmer das ihm nach zivilrechtlichen (arbeitsrechtlichen) Grundsätzen zustehende Entgelt vom Dienstgeber fordert bzw. ob es ihm tatsächlich bezahlt wird ([Hinweis: E 30. Juni 2010, 2008/08/0052] VwGH 12.09.2012, 2012/08/0150).

Der SGKK ist daher nicht entgegenzutreten, wenn sie zum Ergebnis gelangte, dass MA am 10.05.2012 als Dienstnehmerin der bP iSd § 4 Abs 1 u. Abs 2 ASVG der Pflicht(Voll-)versicherung in der Kranken-, Unfall-, Pensions- und gemäß § 1 Abs 1 lit a AlVG der Arbeitslosenversicherung unterlag.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

Absehen von einer Beschwerdeverhandlung:

Gemäß § 24 Abs 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht hat auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen. Gemäß Abs 3 hat der Beschwerdeführer die Durchführung einer Verhandlung in der Beschwerde oder im Vorlageantrag zu beantragen. Den sonstigen Parteien ist Gelegenheit zu geben, binnen angemessener, zwei Wochen nicht übersteigender Frist einen Antrag auf Durchführung einer Verhandlung zu stellen. Ein Antrag auf Durchführung einer Verhandlung kann nur mit Zustimmung der anderen Parteien zurückgezogen werden. Gemäß Abs 4 kann, soweit durch Bundes- oder Landesgesetz nicht anderes bestimmt ist, das Verwaltungsgericht ungeachtet eines Parteiantrages von einer Verhandlung absehen, wenn die Akten erkennen lassen, dass die mündliche Erörterung eine weitere Klärung der Rechtssache nicht erwarten lässt, und einem Entfall der Verhandlung weder Art. 6 Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 210/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C 83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegenstehen. Gemäß Abs 5 kann das Verwaltungsgericht von der Durchführung (Fortsetzung) einer Verhandlung absehen, wenn die Parteien ausdrücklich darauf verzichten. Ein solcher Verzicht kann bis zum Beginn der (fortgesetzten) Verhandlung erklärt werden.

Der für diesen Fall maßgebliche Sachverhalt konnte als durch die Aktenlage hinreichend geklärt erachtet werden. In der Beschwerde wurden keine noch zu klärenden Tatsachenfragen in konkreter und substantiierter Weise aufgeworfen und war gegenständlich auch keine komplexe Rechtsfrage zu lösen (VwGH 31.07.2007, GZ 2005/05/0080). Eine Verhandlung wurde auch nicht beantragt. Dem Absehen von der Verhandlung stehen hier auch Art 6 Abs 1 EMRK und Art 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union nicht entgegen.