BVwG W201 2103021-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 13.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W201.2103021.1.00

Spruch

W201 210321-1/4E

IM NAMEN DER REPUBLIK

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Angela SCHIDLOF als Vorsitzende und die fachkundigen Laienrichter Walter GERBAUTZ und Josef HERMANN als Beisitzer über die Beschwerde des Herrn XXXX, XXXX, XXXX, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Baden, Regionale Geschäftsstelle 2500 Baden, Josefsplatz 7, XXXX, vom 13.11.2014 sowie die Beschwerdevorentscheidung vom 20.02.2015, zu Recht erkannt:

I. Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs 2 VwGVG als unbegründet abgewiesen.

II. Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

1. Verfahrensgang:

Der Antrag des Beschwerdeführers an das Amt der NÖ Landesregierung auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte gemäß § 41 Abs. 2 (Fachkraft im Mangelberuf) Niederlassung- und Aufenthaltsgesetz (NAG) wurde vom AMS Baden mit dem angefochtenen Bescheid vom 13.11.2014 sowie der Beschwerdevorentscheidung vom 20.02.2015 abgewiesen und in der Begründung ausgeführt, dass gemäß den Erläuterungen der Regierungsvorlage (1077 Blg. NR 24. GP, RV,S 12) im Hinblick auf die Voraussetzungen des § 12a Z 1 AuslBG festgehalten worden sei, dass nur Fachkräfte zugelassen werden könnten, die eine abgeschlossene Berufsausbildung in einem Mangelberuf nachweisen würden, die einem Lehrabschluss vergleichbar sei. Der Beschwerdeführer verfüge über keine abgeschlossene Berufsausbildung wobei jedoch gemäß den Kriterien der Anlage B des AuslBG nur Punkte für eine abgeschlossene Berufsausbildung im beantragten Mangelberuf vergeben werden könnten. Die unbewiesene Behauptung, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner mehrjährigen Tätigkeit eine einem Lehrabschluss gleichzusetzende Qualifikation erworben habe, sei rechtlich irrelevant, da die Bestimmungen des § 12a Z 1 AuslBG eindeutig von einer einschlägigen abgeschlossenen Berufsausbildung sprächen. Aufgrund dieses Sachverhaltes sei auch der Antrag auf Durchführung eines berufskundlichen Tests abzulehnen gewesen, da eine abgeschlossene Berufsausbildung eine Grundvoraussetzung für eine Zulassung als Fachkraft in einem Mangelberuf darstelle. Da eine Berufsausbildung im Falle des Beschwerdeführers nicht vorliege, könnten für das Kriterium "Qualifikation" keine Punkte angerechnet werden.

Zu den Sprachkenntnissen führte die belangte Behörde aus, es seien keine Nachweise über die Sprachkenntnisse des Beschwerdeführers vorgelegt worden. Im Beschwerdeschreiben sei dazu lediglich vorgebracht worden, der Beschwerdeführer verfüge über Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau, sodass er dafür zehn Punkte erhalten müsse. Der Nachweis von Sprachkenntnissen sei jedoch durch entsprechende international anerkannte Sprachdiplome oder Kurszeugnisse zu erbringen. Gemäß der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes wären keine Punkte gemäß Anlage B des AuslBG anzurechnen, da sich der Beschwerdeführer nicht auf zertifizierte Sprachkenntnisse berufen habe können.

Zum Kriterium "Alter" habe der Beschwerdeführer vorgebracht, dass die Tatsache, dass Jüngere mehr Punkte erhalten würden, eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung infolge des Alters darstelle und EU- Recht widerspreche. Der Beschwerdeführer befinde sich im 40. Lebensjahr und es könnten daher aufgrund dessen gemäß Anlage B des AuslBG keine Punkte angerechnet werden. Wenn dies einen Eingriff in den verfassungsrechtlich gewährleisteten Schutz vor Diskriminierung aufgrund des Alters darstellen sollte, sei ein solcher im Hinblick auf das Ziel der Regelung, nämlich aufgrund der erwarteten demographischen Entwicklung vorwiegend jüngere Arbeitskräfte anzusprechen, und der Tatsache, dass ein höheres Alter durch andere Kriterien, wie zum Beispiel eine höhere Qualifikation oder längere Berufserfahrung, wieder wettgemacht werden könnten, sachlich gerechtfertigt.

Zusammenfassend sei daher festzustellen, dass die Voraussetzungen des § 12a AuslBG im gegenständlichen Fall nicht erfüllt seien.

Gegen diese Bescheide erhob der Beschwerdeführer am 16.12.2014 Beschwerde und stellte am 09.03.2015 einen Vorlageantrag. Begründend brachte der Beschwerdeführer vor, er sei am XXXX geboren und habe bis zu seinem 15. Lebensjahr acht Jahre die Grundschule im Kosovo besucht. Nach Abschluss der Schulpflicht sei er als Kaufmann im Kosovo tätig gewesen. Vom 01.03.2006 bis 30.10.2007, also über 20 Monate sei er als Betonierer und Kraftfahrer bei der XXXX GmbH beschäftigt gewesen. Im Zeitraum von März 2008 April 2013 habe er mit kurzen Unterbrechungen bei mehreren Arbeitgebern in Italien als Maurer und Betonierer gearbeitet. Im Zeitraum vom 01.02.2013 bis 18.06.2014, somit über 16,5 Monate, sei der Beschwerdeführer bei der XXXX S.R.L. in XXXX (Italien) beschäftigt gewesen. Zu seinem Tätigkeitsumfang hätte insbesondere das Arbeiten am Betonmischer gezählt.

Durch diese mehrjährige Tätigkeit habe der Antragsteller auch eine einem Lehrabschluss gleichzusetzende Qualifikation als Maurer und Betonbauer erworben, wofür ihm 20 Punkte gebühren würden.

Der Beschwerdeführer verfüge jedenfalls über eine urkundlich belegte facheinschlägige Berufserfahrung von 36,5 Monaten bzw. etwas mehr als drei Jahren. Daher gebührten ihm jedenfalls 6 Punkte gemäß Anlage 2 BGBl I Nr. 25/2011.

Der Beschwerdeführer verfüge auch zumindest über Deutschkenntnisse zur elementaren Sprachverwendung auf einfachstem Niveau, so dass er dafür 10 Punkte erhalten müsse.

Darüber hinaus sei der Beschwerdeführer dadurch beschwert, dass auch das Alter ein Selektionskriterium darstelle und jüngere Personen mehr Punkte erhalten würden, was eine sachlich nicht gerechtfertigte Differenzierung infolge des Alters darstelle und EU- Recht widerspreche.

Bei verfassungskonformer Interpretation seien dem Antragsteller zumindest 15 Punkte für sein Alter zuzuerkennen, so dass er letztlich zumindest über 51 Punkte verfüge.

Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

2. Zuständigkeit und verfahrensrechtliche Grundlagen:

Gemäß § 6 des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes (BVwGG), BGBl. I. Nr. 10/2013, entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Da in der maßgeblichen gesetzlichen Bestimmung des § 20f AuslBG, BGBl. Nr. 218/1975 idgF, bestimmt ist, dass über Beschwerden gegen Bescheide der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservices das Bundesverwaltungsgericht durch einen Senat, dem zwei fachkundige Laienrichter, je einer aus dem Kreis der Arbeitgeber und einer aus dem Kreis der Arbeitnehmer angehören, zu entscheiden ist, liegt im vorliegenden Fall Senatszuständigkeit mit Laienrichterbeteiligung vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz (VwGVG), BGBl. I. Nr. 33/2013, geregelt. Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahmen der §§ 1 bis 5 sowie des vierten Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung (BAO), BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes (AgrVG), BGBl. Nr. 173/150 und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 (DVG), BGBl. Nr. 29/184, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Das Bundesverwaltungsgericht hat in Anwendung der §§ 17 ff. VwGVG über diese Beschwerde zu entscheiden.

Gemäß § 7 BVwGG (Bundesgesetz über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes) bestehen die Senate aus einem Mitglied als Vorsitzendem und zwei weiteren Mitgliedern als Beisitzern. ..

Ist ... die Mitwirkung fachkundiger Laienrichter an der

Rechtsprechung vorgesehen, sind diese anstelle der Mitglieder nach Maßgabe der Geschäftsverteilung als Beisitzer heranzuziehen.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

3. Sachverhalt:

Mit Ansuchen vom 08. 07. 2014 stellte der Beschwerdeführer einen Erstantrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 1 NAG (Fachkraft im Mangelberuf). Er gab an, den Beruf Maurer Betonierer erlernt und zuletzt auch ausgeübt zu haben. In der Arbeitgebererklärung vom 07.07.2014 gab die Arbeitgeberin XXXX KG an, den Beschwerdeführer als Betonierer beschäftigen zu wollen und ihm für 40 Wochenstunden einen Betrag von brutto € 2.100 pro Monat bezahlen zu wollen. Dem Antrag angeschlossen waren ein Zeugnis über den Grundschulabschluss des Beschwerdeführers eine Referenz, die bestätigt, dass der Beschwerdeführer von Beruf ein qualifizierter Bauarbeiter und Fahrer der Kategorien A, B, C, C1E sei. Das die Referenz ausstellende Unternehmen bestätigte weiters, dass der Beschwerdeführer in diesem Unternehmen in der Zeit vom 01.03.2006 bis zum 30.10.2007 als Aufsichtsarbeiter in der Baubranche (Mauerwerk, Putz, Überzug Nivellierung) und Führer im Verkehrsbereich tätig gewesen sei.

Mit Schreiben des AMS Baden vom 29.9.2014 wurde die Arbeitgeberin aufgefordert Unterlagen betreffend Ausbildungsnachweis Facharbeiter "Betonierer" sowie die Deutschkenntnisse des Beschwerdeführers nachzureichen.

Eine Vorlage der geforderten Unterlagen erfolgte nicht.

4. Rechtliche Beurteilung:

Zum Spruchpunkt I:

Aus § 12b Z 1 AuslBG iVm §§ 4 Abs. 1 und 4b Abs. 1 leg.cit. folgt, dass Ausländer die auf Grund ihrer Qualifikation eine Stelle als Schlüsselkraft in einem Unternehmen einnehmen sollen, bei Vorliegen eines konkreten Jobangebotes eine Rot-Weiß-Rot-Karte beantragen können, wenn sämtliche folgenden Voraussetzungen erfüllt sind:

Das Unternehmen zahlt das gesetzlich festgelegte Mindestentgelt:

Für über 30-Jährige: € 2.718 (2014) brutto pro Monat zuzüglich Sonderzahlungen

Für unter 30-Jährige: € 2.265 (2014) brutto pro Monat zuzüglich Sonderzahlungen

Das Arbeitsmarktservice kann dem Unternehmen keine gleich qualifizierten Arbeitskräfte, die beim AMS arbeitssuchend vorgemerkt sind, vermitteln (Arbeitsmarktprüfung)

Die Schlüsselkraft muss mindestens 50 Punkte für die Erfüllung der in Anlage C angeführten und mit Punkten bewerteten Kriterien erhalten.

Der Beschwerdeführer ist am XXXX geboren und somit über 30 Jahre alt.

Wie der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 25.5.2005, 2004/09/0030, festgehalten hat, haben die Behörden - und somit auch das Bundesverwaltungsgericht - die Entscheidung über einen gestellten Antrag grundsätzlich auf Grund seines Inhaltes zu beurteilen.

Die vom Dienstgeber gebotene Entlohnung von € 2.100 monatlich brutto, welche in der Arbeitgebererklärung ausgewiesen ist, entspricht nicht dem gemäß § 12b Z 1 AuslBG für Drittstaatsangehörige, die das 30. Lebensjahr überschritten haben, geforderten Mindestbruttolohn von 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes, welcher für das Kalenderjahr 2014 €

2. 718,-- entspricht.

Der Beschwerdeführer erfüllt somit die lohnrechtliche Bedingung des § 12b Z 1 AuslBG nicht (vgl. VwGH vom 22.2.2007, 2005/09/0180, zur insofern vergleichbaren Regelung des § 2 Abs. 5 AuslBG BGBl. Nr. 218/1975).

Gemäß § 12a AuslBG werden Ausländer in einem in der Fachkräfteverordnung (§13) festgelegten Mangelberuf zu einer Beschäftigung als Fachkraft zugelassen, wenn sie

Eine einschlägige abgeschlossene Berufsausbildung nachweisen können,...

Eine abgeschlossene Berufsausbildung liegt vor, wenn der Antragsteller über ein Zeugnis verfügt, das seine Qualifikation für die beabsichtigte Beschäftigung zweifelsfrei nachweist. Bei Fachkräften muss es eine Qualifikation für einen in der Fachkräfteverordnung genannten Mangelberuf sein (Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsgesetz, Gesetze und Kommentare 125, Rz 325).

Im gegenständlichen Fall soll der Beschwerdeführer laut Arbeitgebererklärung als "Betonierer" beschäftigt werden. Wie aus dem Verwaltungsakt ersichtlich ist, hat der Beschwerdeführer keine Unterlagen vorgelegt, die eine Ausbildung in diesem Beruf nachweisen würden. Dass der Beschwerdeführer über keine einschlägige Berufsausbildung verfügt, geht auch aus der Beschwerde hervor, in der vorgebracht wird, dass eine mehrjährige Tätigkeit des Beschwerdeführers als "Betonierer" als eine dem Lehrabschluss gleichzusetzende Qualifikation zu werten sei. Mit diesem Vorbringen gesteht der Beschwerdeführer einerseits zu, dass der Beruf "Betonierer" eine abgeschlossene Berufsausbildung erfordert. Andererseits bestätigt der Beschwerdeführer mit diesem Vorbringen jedoch auch, dass er über keine abgeschlossene Berufsausbildung als "Betonierer" verfügt.

Der Beschwerdeführer erfüllt somit auch aus diesem Grund die in § 12a AuslBG genannten Voraussetzungen nicht und kann schon allein aus den genannten Gründen die vom Gesetz geforderte Mindestpunkteanzahl von 50 keinesfalls erreichen. Es war daher auf sein weiteres Vorbringen nicht mehr einzugehen.

Der Sachverhalt war iSd § 24 Abs. 4 VwGVG entscheidungsreif, weshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung abgesehen werden konnte. Dem Entfall der Verhandlung stehen auch weder Art 6. Abs. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten, BGBl. Nr. 2010/1958, noch Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. Nr. C83 vom 30.03.2010 S. 389 entgegen. Der EGMR sieht den Entfall der nach dieser Bestimmung grundsätzlich gebotenen öffentlichen Verhandlung dann als zulässig an, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die eine Ausnahme davon rechtfertigen (vgl. etwa die Urteile des EGMR in den Fällen Jussila gegen Finnland, 23. November 2006, Nr. 73053/01; Bösch gegen Österreich, 3. Mai 2007, Nr. 17912/05; Hofbauer gegen Österreich 2, 10. Mai 2007, Nr. 7401/04). Der EGMR hat das Vorliegen solcher außergewöhnlichen Umstände etwa dann angenommen, wenn das Verfahren ausschließlich rechtliche Fragen betrifft. Der Gerichtshof verwies in diesem Zusammenhang aber auch auf das Bedürfnis der nationalen Behörden nach zweckmäßiger und wirtschaftlicher Vorgangsweise, das angesichts der sonstigen Umstände des Falles zum Absehen von einer mündlichen Verhandlung berechtige (VwGH 20.2.2014, 2013/09/0166).

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.

Zum Spruchpunkt II:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Der Gesetzgeber traf eine klare Regelung, die keiner Auslegung bedarf. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.