BVwG W156 2002747-2

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W156.2002747.2.00

Spruch

W151 2002747-2/4E

Im Namen der republik!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Alexandra Krebitz als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Dr. Barbara WINKLER und den fachkundigen Laienrichter Herrn Dr. Peter Schnöller über die Beschwerde der XXXX, vertreten durch Dr. Lennart Binder, Rechtsanwalt in 1030 Wien, Rochusgasse 2/12, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien vom 16.12.2014, GZ XXXX, zu Recht erkannt:

A) Die Beschwerde wird gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG als unbegründet

abgewiesen.

B) Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

1. Herr XXXX, geb. XXXX, serbischer Staatsangehöriger, im Folgenden als Arbeitnehmer bezeichnet, stellte am 29.07.2013 beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG iVm. §§ 12b Z 1 und 12d Abs. 2 Z 2 AuslBG.

In der Arbeitgebererklärung vom selbigen Tag für den Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot-Karte" wurde von der BF, als berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers "Leitung Logistik und Werbemittelbetreuung" mit einem monatlichen Bruttogehalt von €

2. 220,00 angegeben.

2. Mit Bescheid vom 10.10.2013 wurde der Antrag des Arbeitnehmers auf Ausstellung einer "Rot-Weiß-Rot-Karte" nach Anhörung des Regionalbeitrages gemäß § 12b Z 1 AuslBG abgewiesen.

3. Gegen diesen Bescheid erhob der Arbeitnehmer rechtzeitig mit Schreiben vom 14.11.2013 am 20.11.2013 das Rechtsmittel der Berufung (nunmehr Beschwerde).

4. Mit Beschluss vom 14.04.2014, GZ W156 2002747-1/2E, wurde der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG behoben und zur die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das zuständige AMS zurückverwiesen.

5. Mit gegenständlich angefochtenen Bescheid vom 16.12.0214, GZ XXXX, wurde die Zulassung als Schlüsselkraft gemäß § 12b Z1 AuslBG aufgrund des vom Arbeitnehmer am 23.07.2013 eingebrachten Antrages auf Ausstellung einer Rot-Weiß-Rot-Karte für die Beschäftigung bei der BF versagt.

Begründend wurde nach Zitierung der angewandten gesetzlichen Bestimmungen im Wesentlichen ausgeführt, dass der Arbeitnehmer laut Arbeitgebererklärung vom 29.07.2013 für die berufliche Tätigkeit "Leitung Logistik und Werbemittelbetreuung" bei einem monatlichen Bruttolohn von

€ 2.220,00 für 40 Wochenstunden beschäftigt werden solle.

Nach Wiedergabe des bisherigen Verfahrensganges wurde weiter ausgeführt, dass unstrittig sei, dass dem Arbeitnehmer für die allgemeine Universitätsreifeprüfung 25 Punkte, für die fortgeschrittenen Deutschkenntnisse 15 Punkte und für sein Alter 20 Punkte angerechnet werden könnten, wodurch dieser 60 Punkte erlangen würde.

Der Dienstnehmer befinde sich laut Inskriptionsbestätigung für das Wintersemester 2014 im Bachelorstudium Wirtschaftsrecht an der Wirtschaftsuniversität Wien.

Im fortgesetzten Verfahren sei am 12.09.2014 ein Parteiengehör veranlasst worden, in dem um Stellungnahme dazu ersucht worden sei, inwiefern sich die vorhergehende Beschäftigung des Arbeitnehmers (Aushilfskraft und Zettelverteiler) von der vorgesehenen Tätigkeit unterscheide.

In der Stellungnahme sei zur Entscheidung auf die Tätigkeitsbeschreibung in der Arbeitgebererklärung verwiesen worden, sowie darauf, dass eine gelegentliche Aushilfe bei den faktischen (manuellen) Tätigkeiten beinhaltet sei. Zudem sei bekannt gegeben worden, dass neben der Kenntnis der Arbeitsweise des Arbeitgebers auch

Damit würden keine neuen Erfordernisse angeführt werden und es könne betreffend die Prüfung der Arbeitsmarktlage gemäß § 4b Abs. 1 AuslBG auf die Ergebnisse im Ersatzkraftverfahren zum Vermittlungsauftrag vom 12.08.2013 zurückgegriffen werden.

In diesem Verfahren sei am 01.10.2013 zu insgesamt 23 Bewerbern eine Rückmeldung seitens des Arbeitgebers erfolgt:

Der Arbeitnehmer verfüge bereits über Beschäftigungsbewilligungen für eine Tätigkeit als Zettelverteiler bzw. Aushilfskraft bei der BF im Ausmaß von jeweils 10 Wochenstunden, ausgestellt vom 10.09.2012 bis 09.09.2013, 25.09.2013 bis 24.09.2014 und aktuell vom 25.09.2014 bis 24.09.2015.

Es habe seitens der BF nicht schlüssig dargestellt werden können, inwiefern sich die beantragte Tätigkeit von der bisher ausgeübten Tätigkeit des Arbeitnehmers unterscheide und damit der einer Schlüsselkraft entspreche. Die Ablehnung von weiblichen Bewerberinnen sei mit der Begründung erfolgt, dass die Arbeit viel Kraft in Anspruch nehme, obwohl es sich laut der Stellungnahme nur um eine gelegentliche Aushilfe bei der faktischen (manuellen) Tätigkeit der Verteilung von Werbemitteln handle. Nicht nachvollziehbar sei etwa, weshalb für die Tätigkeit Kenntnisse auf universitärem Niveau und Albanischkenntnisse erforderlich sein sollten.

Da die Begründungen für die Ablehnung der Bewerber nicht schlüssig seien, sei davon auszugehen, dass für die zu besetzende offene Stelle Inländer oder am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung stünden, die bereit und fähig seien, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben.

7. Mit undatiertem Schriftsatz wurde von der BF innerhalb offener Frist Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht erhoben. Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Beschäftigung zulasse und wichtige öffentliche und gesamtwirtschaftliche Interessen der Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht entgegenstünden. Trotz zahlreicher Bewerbungen habe sich kein(e) einzige(r) Bewerber(in) gefunden, der (die) intellektuell und körperlich in der Lage gewesen wäre, das Anforderungsprofil für die Beschäftigung, die für den Arbeitnehmer vorgesehen sei, zu erfüllen. Keine einzige der Bewerbungen habe einschlägige Erfahrungen aufgewiesen, die für den anfordernden Betrieb unbedingt notwendig sein. Übersehen werde, dass betrieblich keine Kapazitäten und Möglichkeiten für eine langwierige Einschulung bestehen würden. Die Nichtbeschäftigung des Arbeitnehmers bedeute eine ernste Gefährdung der Existenz des gesamten Betriebes.

Die in § 12b geforderten Kriterien erfülle der Aussicht genommene Arbeitnehmer.

Die subjektiv nicht überprüfbare Meinung von Beamten der belangten Behörde, dass es nicht nachvollziehbar sei, weshalb für die Tätigkeit Kenntnisse auf universitärem Niveau und Albanischkenntnisse erforderlich sein sollten und ob die Begründungen für die Ablehnung vom Bewerbern schlüssig seien, sei irrelevant und nur durch die fehlende Kenntnis des Berufsbildes erklärbar. Es gehe um die Qualifikation eines Mitarbeiters, die zur Aufgabenerfüllung notwendig sei. Es sei nicht spekulativ "davon auszugehen", dass für die besetzende offene Stelle Inländer oder am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung stünden, die bereit und fähig seien, beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben, sondern es sei konkret die Frage zu beantworten, ob objektiv und nachvollziehbar auch nur ein einziger der Bewerber in der Lage und willens gewesen sei, die angebotene Stelle auszufüllen.

Richtigerweise wäre festzustellen gewesen, dass dies nicht der Fall gewesen sei.

Zusammenfassend seien nicht nur die Kriterien der Schlüsselkraft gegeben, sondern sei die Beschäftigung des Arbeitnehmers auch durch die Arbeitsmarktentwicklung gerechtfertigt.

8. Mit Schreiben vom 20.03.2015 legte die belangte Behörde die Beschwerde samt Verfahrensakt dem Bundesverwaltungsgericht zur Erledigung vor. Ergänzend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass laut Rückmeldung der BF vom 09.08.2013 die Stellenausschreibung gepasst hätte. Nach der Rückmeldung betreffend die Bewerberinnen seien alle weiblichen Bewerberinnen mit der Begründung, "die Arbeit nehme viel Kraft in Anspruch" abgelehnt worden. Übrige Bewerber seien insbesondere wegen fehlender Albanischkenntnisse abgelehnt worden. In einer Stellungnahme vom 23.09.2014 sei ebenfalls auf die erforderlichen Albanischkenntnisse und wirtschaftlichen Kenntnisse auf universitärem Niveau und eine einschlägige Berufserfahrung hingewiesen worden. Dies sei aus den Angaben in der Arbeitgebererklärung und dem nach den Angaben der BF erstellten Stellenprofil nicht nachvollziehbar. Die BF sei in erster Linie an Universitäten tätig, auch aus der Information über weitere betreute Firmenkunden sei kein Bezug zur Albanien erkennbar. Zu hinterfragen sei auch, weshalb der Arbeitnehmer in seiner Beschwerde detaillierte Angaben betreffend die Ablehnung der einzelnen Bewerberinnen machen könne und ob er daher selbst bei den Bewerbungsgesprächen anwesend gewesen sei. Aus Sicht der belangten Behörde würden hier keine zureichenden Gründe für die Ablehnung der Ersatzkräfte und auch keine neue zu berücksichtigenden Umstände angeführt werden. Bei einer allgemeinen Suche in der Datenbank des Arbeitsmarktservices - ohne konkreten neuen Vermittlungsauftrag - unter Berücksichtigung von Kenntnissen der serbischen Sprache hätten sich aktuell jedenfalls 20 Personen für die Stelle qualifiziert.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt

Am 29.07.2013 stellte der Arbeitnehmer beim Amt der Wiener Landesregierung, Magistratsabteilung 35, einen Antrag auf Erteilung eines Aufenthaltstitels "Rot-Weiß-Rot-Karte" gemäß § 41 Abs. 2 Z 2 NAG iVm. §§ 12b Z 1 und 12d Abs. 2 Z 2 AuslBG.

In der Arbeitgebererklärung vom selbigen Tag für den Aufenthaltstitel "Rot-Weiß-Rot-Karte" wurde von der BF, als berufliche Tätigkeit des Arbeitnehmers "Leitung Logistik und Werbemittelbetreuung" mit einem monatlichen Bruttogehalt von €

2. 220,00 angegeben.

Die Tätigkeit wurde beschrieben wie folgt:

"Affichierung und Distribution von Werbemedien, Planung und Durchführung von Ethnomarketingkampagnen mit Schwerpunkt, Ex-Jugoslawien und Albanien"

Beigefügt sind dem Antrag folgende verfahrensrelevante Unterlagen:

Das von der BF mit Mail vom 09.08.2013 bestätigte Anforderungsprofil umfasst folgende fachlichen Anforderungen:

Im Ersatzkraftverfahren nahmen 14 Bewerber und 8 Bewerberinnen Kontakt mit der BF auf.

Alle 8 Bewerberinnen wurden - ohne persönlichen Vorstellungstermin - mit der Begründung abgelehnt, dass "diese Arbeit viel Kraft verlangt". Von den 14 Bewerbern wurden 9 Ablehnungen mit fehlenden Sprachkenntnissen in Albanisch begründet.

17 von 22 Ablehnungsgründen finden nicht in dem von der BF übermittelten und mit Mail vom 09.08.2013 bestätigten Anforderungsprofil Deckung. Weder körperliche Kraft noch Albanischkenntnisse werden darin angeführt.

Der Arbeitnehmer ist Wunschkandidat der BF.

2. Beweiswürdigung

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem Akteninhalt. Einsicht wurde genommen in den angefochtenen Bescheid, die Beschwerde und den Verfahrensakt.

Das festgestellte Anforderungsprofil der BF ergibt sich aus dem Akteninhalt und ist unstrittig. Ebenso ergibt sich aus dem Akteninhalt, dass der Arbeitnehmer der Wunschkandidat der BF ist, wie in einem undatierten Schreiben der BF (mutmaßlich November 2013) unstrittig erklärt wird.

3. Rechtliche Beurteilung

Zu A) Abweisung der Beschwerde

3. 1 Gemäß § 12b Z 1 AuslBG werden Ausländer zu einer Beschäftigung als Schlüsselkraft zugelassen, wenn sie die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreichen und für die beabsichtigte Beschäftigung ein monatliches Bruttoentgelt erhalten, das mindestens 50 vH oder, sofern sie das 30. Lebensjahr überschritten haben, mindestens 60 vH der monatlichen Höchstbeitragsgrundlage gemäß § 108 Abs. 3 des Allgemeinen Sozialversicherungsgesetzes (ASVG), BGBl. Nr. 189/1955, zuzüglich Sonderzahlungen beträgt.

Dem Akt kann entnommen werden, dass der Beschwerdeführer zumindest die erforderliche Mindestpunkteanzahl für die in Anlage C angeführten Kriterien erreicht hat und mit einer Entlohnung von €

2. 220,00 monatlich ebenso die geforderten 50 vH der Höchstbeitragsgrundlage 2013.

Zusätzlich hat aber die Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes die Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung zuzulassen, wenn für die vom beantragten Ausländer zu besetzende offene Stelle weder ein Inländer noch ein am Arbeitsmarkt verfügbarer Ausländer zur Verfügung steht, der bereit und fähig ist, die beantragte Beschäftigung zu den gesetzlich zulässigen Bedingungen auszuüben. Der Prüfung ist das im Antrag auf Beschäftigungsbewilligung angegebene Anforderungsprofil, das in den betrieblichen Notwendigkeiten eine Deckung finden muss, zu Grunde zu legen. Den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen hat der Arbeitgeber zu erbringen.

In seiner ständigen Judikatur spricht der Verwaltungsgerichtshof aus, dass die Bestimmung des § 4b Abs. 1 AuslBG einen Vorrang von Inländern und ihnen gleichgestellten ausländischen Arbeitnehmern bei der Arbeitsvermittlung bezweckt. Diesem Zweck würde es widersprechen, wenn entgegen der allgemeinen Lage und Entwicklung des Arbeitsmarktes eine Beschäftigungsbewilligung zu erteilen wäre, weil z.B. der einzelne (ausländische) Arbeitnehmer einen - aus welchen Gründen auch immer - zu seiner Einstellung bereiten Arbeitgeber gefunden hat. Mit Hilfe dieser Bestimmung soll in rechtsstaatlichen Grenzen aus arbeitsmarktpolitischen Gründen die Möglichkeit für einen lenkenden Einfluss auf die Beschäftigung von Ausländern im Bundesgebiet gewährleistet sein (VwGH vom 20.11.2001, Zl. 99/09/0223, Zl. 99/09/0242, vom 28.02.2002, Zl. 99/09/0234, Zl. 99/09/0093, Zl, 99/09/0039).

In seinem Erkenntnis vom 15.05.2008, Zl. 2005/09/0106, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass im Verfahren über einen Antrag auf Erteilung einer Beschäftigungsbewilligung es grundsätzlich Sache des Beschäftigers ist, das Anforderungsprofil hinsichtlich des zu besetzenden Arbeitsplatzes und der konkreten von der Arbeitskraft zu leistenden Tätigkeiten auf abstrakte Weise festzulegen. Der Beschäftiger hat zwar nach § 4a Abs. 1 letzter Satz AuslBG den Nachweis über die zur Ausübung der Beschäftigung erforderliche Ausbildung oder sonstige besondere Qualifikationen der gewünschten Arbeitskraft zu erbringen. Die belangte Behörde ist in diesem Rahmen aber grundsätzlich an das von der antragstellenden Partei formulierte Anforderungsprofil gebunden.

Im gegenständlichen Verfahren war - wie bereits festgestellt - Albanisch nicht im von der BF vorgelegten Anforderungsprofil enthalten, ebensowenig, dass aufgrund der schweren Arbeit Frauen die Anforderungen nicht erfüllen könnten. Allerdings wurden 17 von 22 Ablehnungen mit diesen der belangten Behörde nicht vorgegebenen Kriterien begründet.

In seinem Erkenntnis vom 03.07.2000, Zl. 99/09/0041, führt der Verwaltungsgerichtshof aus, dass das AuslBG dem Arbeitgeber grundsätzlich keinen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung für einen individuell von ihm gewünschten ausländischen Dienstnehmer einräumt, solange die Möglichkeit einer Ersatzkraftstellung aus gegenüber diesem gemäß § 4b AuslBG bevorzugt zu behandelnden Arbeitskräften besteht. Hat der Arbeitgeber lediglich an der Einstellung eines (einer) bestimmten Ausländers (Ausländerin) Interesse und lehnt deshalb die Ersatzkraft von vornherein und unbegründet oder generell jeglichen Vermittlungsauftrag ab, hindert dies auch die Behörde, konkrete Feststellungen über das Vorhandensein entsprechender Ersatzkräfte zu treffen (Hinweis E 25.9.1992, 92/09/0179).

Nach Auffassung des Bundesverwaltungsgerichtes kann der belangten Behörde daher nicht entgegen getreten werden, wenn diese eine von vornherein unbegründete Ablehnung der Ersatzkräfte ihrer Entscheidung zugrunde legt, zumal die BF 17 von 22 Bewerberinnen mit nicht der belangten Behörde mitgeteilten Anforderungen abgewiesen hat.

Somit war im Beschwerdefall das Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 4 Abs. 1 AuslBG zu verneinen und demnach die beantragte Beschäftigungsbewilligung nicht zu erteilen.

3. 2 Gemäß § 24 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht auf Antrag oder, wenn es dies für erforderlich hält, von Amts wegen eine öffentliche mündliche Verhandlung durchzuführen.

Die BF hat die Durchführung einer mündlichen Verhandlung in der Beschwerde beantragt.

Das Bundesverwaltungsgericht erachtete die Durchführung einer mündlichen Verhandlung gemäß

§ 24 Abs. 1 VwGVG jedoch nicht für erforderlich. Weder kann dem Grundsatz der materiellen Wahrheit und der Wahrung des Parteiengehörs im vorliegenden Fall durch eine mündliche Verhandlung besser und effizienter entsprochen werden, noch erscheint eine mündliche Verhandlung im Lichte des Art. 6 EMRK und Art. 47 GRC geboten (vgl. mwN Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 5 zu § 24 VwGVG).

Vielmehr erschien der Sachverhalt zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Bescheides aus der Aktenlage geklärt.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision: 3.3 Gemäß § 25 a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 3 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

In der rechtlichen Beurteilung zu Punkt A) wurde unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt (VwGH vom 20.11.2001, Zl. 99/09/0223, Zl. 99/09/0242; vom 28.02.2002, Zl. 99/09/0234, Zl. 99/09/0093, Zl, 99/09/0039; vom 15.05.2008, Zl. 2005/09/0106; vom 03.07.2000, Zl. 99/09/0041; vom 25.9.1992, Zl. 92/09/0179), dass die gegenständliche Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes nicht von der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abweicht.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.