BVwG W134 2105546-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W134.2105546.1.00

Spruch

W134 2105546-1/2E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Thomas Gruber im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren "Amtsstellenverwaltungssoftware AVe 1.0 Entwicklung inkl Wartung einer Individualsoftwarelösung", der Auftraggeberin ÖGIZIN GmbH, Landesgerichtsstraße 20, 1010 Wien, vertreten durch XXXX aufgrund des Antrages der XXXX, vertreten durch XXXX, vom 07.04.2015 das Bundesverwaltungsgericht möge "nach Verständigung des Auftraggebers über diesen Antrag mittels einstweiliger Verfügung die Frist zur Angebotslegung in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens bis zur Entscheidung in der Hauptsache aussetzen und dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen" wie folgt beschlossen:

A)

Dem Auftraggeber wird gemäß § 328 BVergG 2006 die Erteilung des Zuschlages für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagt.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Begründung

I. Vorbringen der Parteien:

Mit Schreiben vom 07.04.2015, am gleichen Tag zur Post gegeben, beim BVwG eingelangt am 09.04.2015, begehrte die Antragstellerin die Nichtigerklärung der Nichtzulassung zur Teilnahme an der 2. Stufe des Vergabeverfahrens, die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, die Erlassung der im Spruch genannten einstweiligen Verfügung und den Ersatz der entrichteten Pauschalgebühren durch die Auftraggeberin.

Begründend wurde von der Antragstellerin im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Ausgeschrieben sei ein Vergabeverfahren der ÖGIZIN GmbH, einer Gesellschaft im Eigentum der österreichischen Notariatskammern zur Förderung der Information und Zusammenarbeit der österreichischen Notariatskammern und deren Mitgliedern in fachlichen organisatorischen und wirtschaftlichen Belangen des Berufsstands der Notare mit der Aufgabe der Entwicklung und Bereitstellung von EDV Software. Angefochtene Entscheidung sei die Entscheidung des Auftraggebers vom 27.03.2015, womit die Antragstellerin unter Anwendung der in den Teilnahmeantragsunterlagen der 1. Stufe des Verhandlungsverfahrens definierten Auswahlkriterien nicht unter den Bewerbern sei, die sich für die 2. Stufe des Verhandlungsverfahrens qualifiziert hätten und daher die Antragstellerin nicht zur Teilnahme zur 2. Stufe des Verhandlungsverfahrens und nicht zur Angebotsabgabe in der 2. Stufe des Verhandlungsverfahrens zugelassen sei. Zur Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung gab die Antragstellerin zusammengefasst Folgendes an:

Laut der angefochtenen Entscheidung sollen XXXX in E-Mails vom 09.02.2015 und vom 12.02.2015 bekannt gegeben haben, dass die Entwicklung der jeweiligen Individualsoftware nicht auf Basis eines agilen Projektplanung- und agilen Softwareentwicklungsprozesses erfolgt sei. Dies sei unrichtig. Bei richtiger Bewertung, nämlich dass die Referenzprojekte der Antragstellerin XXXX sowie XXXX auf Basis eines agilen Projektplanung-und agilen Softwareentwicklungsprozesses entwickelt worden seien, wären diese Projekte richtig mit jeweils 20 Punkten zu bewerten gewesen. Die Antragstellerin hätte damit in der Bewertung 85 Punkte erlangt, somit mehr als der mit 79 Punkten von der Auftraggeberin drittgereihte Teilnehmer. Damit wäre die Antragstellerin unter die 3 besten Bewerber zu reihen und zur Angebotslegung in der 2. Stufe des Vergabeverfahrens einzuladen gewesen.

Die Antragstellerin habe ein Interesse am Vertragsabschluss, es drohe ihr ein Schaden und ihre Rechte würden verletzt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 13.04.2015 gab diese bekannt, dass Auftraggeberin die ÖGIZIN GmbH, Landesgerichtsstraße 20, 1010 Wien, vertreten durch XXXXsei. Bei dem gegenständlichen Vergabeverfahren handle es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Oberschwellenbereich der in einem Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung für prioritäre Dienstleistungsaufträge gem § 30 Abs 1 Z 3 BVergG (Oberschwellenbereich) nach dem Bestbieterprinizp vergeben werden solle. Die Bekanntmachung in Österreich sei am 18.12.2014, in der EU ebenfalls am 18.12.2014 erfolgt. Die Auftraggeberin habe nach Bewertung der Teilnahmeanträge entsprechend den festgelegten Auswahlkriterien den 3 bestgereihten Bewerbern am 20.03.2015 die Bekanntgabe der Zulassung zur 2. Stufe übermittelt. Mit Schreiben vom 27.03.2015 sei den übrigen Bewerbern bekannt gegeben worden, dass sie zur Teilnahme an der 2. Stufe des Verhandlungsverfahrens nicht zugelassen seien. Die Aufforderung zur Abgabe eines Erstangebotes sei noch nicht versendet worden. Es sei noch keine Mitteilung zur Angebotsöffnung erfolgt.

Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 14.04.2015 führte diese zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, dass er verfristet sei da die 10-tägige Frist zur Stellung eines Nachprüfungsantrags am 7. April 2015 geendet habe. Da die Auftraggeberin zur Angebotsabgabe noch nicht aufgefordert habe, gehe ein Aussetzen des Laufes der Angebotsfrist ins Leere.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Sachverhalt (schlüssiges Beweismittel)

Die ÖGIZIN GmbH vertreten durch die XXXX haben einen Dienstleistungsauftrag im Wege eines Verhandlungsverfahren nach vorheriger Bekanntmachung für prioritäre Dienstleistungsaufträge gem § 30 Abs 1 Z 3 BVergG im Oberschwellenbereich ausgeschrieben. Die Bekanntmachung in Österreich ist am 18.12.2014, in der EU am 18.12.2014 erfolgt. Die Auftraggeberin hat nach Bewertung der Teilnahmeanträge den 3 bestgereihten Bewerbern am 20.03.2015 die Bekanntgabe der Zulassung zur 2. Stufe übermittelt. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 27.03.2015 ist den übrigen Bewerbern bekannt gegeben worden, dass sie zur Teilnahme an der 2. Stufe des Verhandlungsverfahrens nicht zugelassen werden. Die Aufforderung zur Abgabe eines Erstangebotes ist noch nicht versendet worden. Es ist noch keine Mitteilung zur Angebotsöffnung erfolgt. (Schreiben der Auftraggeberin vom 13.04.2015).

Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den in Klammer genannten Quellen, deren inhaltliche Richtigkeit außer Zweifel steht.

2. Zulässigkeit des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung:

Im Wege einer Grobprüfung der Antragslegitimation der Antragstellerin zur Stellung eines Antrages auf Erlassung einer einstweilige Verfügung ist gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 zu prüfen, ob der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG 2006 nicht offensichtlich fehlen. Diese Grobprüfung ergibt, dass sich das Verfahren in einem Stadium vor Aufforderung zur Angebotsabgabe befindet, dass die Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung - nämlich der Nicht-Zulassung zur Teilnahme - behauptet wurde, dass die Antragstellerin ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet hat, sowie dass der Antragstellerin durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden drohen könnte. Ein offensichtliches Fehlen der Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 BVergG ist somit nicht gegeben.

Gemäß § 321 Abs. 1 BVergG 2006 sind Anträge auf Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung bei einer Übermittlung der Entscheidung auf elektronischem Weg oder mittels Telefax binnen 10 Tagen einzubringen. Mit Schreiben der Auftraggeberin vom 27.03.2015 ist den übrigen Bewerbern bekannt gegeben worden, dass sie zur Teilnahme an der 2. Stufe des Verhandlungsverfahrens nicht zugelassen werden. Der Nachprüfungsantrag ist am 07.04.2015 zur Post gegeben worden, am 09.04.2015 beim BVwG eingelangt und somit (unter Berücksichtigung von § 56 Abs 6 BVergG 2006) rechtzeitig eingebracht worden. Der Antrag wurde auch vergebührt und erfüllt - soweit im Provisorialverfahren ersichtlich - auch die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen.

3. Zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

Gemäß § 328 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 320 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

Gemäß § 329 Abs. 1 BVergG 2006 hat das Bundesverwaltungsgericht vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Gemäß § 329 Abs. 3 BVergG 2006 können mit einer einstweiligen Verfügung das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

Die Antragstellerin hat als vorläufige Maßnahme beantragt, das Bundesverwaltungsgericht möge "die Frist zur Angebotslegung in der zweiten Stufe des Vergabeverfahrens bis zur Entscheidung in der Hauptsache aussetzen und dem Auftraggeber die Erteilung des Zuschlags für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens untersagen".

Da entsprechend den Angaben der Auftraggeberin eine Aufforderung zur Abgabe eines Erstangebotes noch nicht erfolgt ist und somit auch keine "Frist zur Angebotslegung in der 2. Stufe des Vergabeverfahrens" von der Auftraggeberin gesetzt wurde, kann diese auch nicht ausgesetzt werden.

Da nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Antragstellerin für den Zuschlag in Betracht kommen könnte, droht der Antragstellerin durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten möglicherweise der Entgang des Auftrages sowie ein Schaden, der nur durch die Verhinderung der Zuschlagserteilung abgewendet werden kann, da der möglicherweise bestehende Anspruch auf Zuschlagserteilung nur wirksam gesichert werden kann, wenn das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige spätere Zuschlagserteilung an die Antragstellerin ermöglicht.

Die Auftraggeberin führte zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, dass eine Untersagung der Aufforderung zur Angebotslegung das gelindeste Mittel sei.

Bei Abwägung aller möglicherweise geschädigten Interessen der Antragstellerin, der sonstigen Bieter und des Auftraggebers, eines allfälligen besonderen öffentlichen Interesses an der Fortführung des Vergabeverfahrens sowie des öffentlichen Interesses an der Sicherstellung einer Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter (VfGH 15.10.2001, B 1369/01) erscheint ein Überwiegen der nachteiligen Folgen der einstweiligen Verfügung für die bewilligte Dauer nicht gegeben. Im Übrigen hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesvergabeamtes ein Auftraggeber zumindest ein Nachprüfungsverfahren sowie die damit einhergehende Verzögerung des Vergabeverfahrens einzukalkulieren.

Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst, Kommentar zur Exekutionsordnung² [2008], § 391 Rz 2). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. § 329 Abs 4 BVergG verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt im Gegensatz zu den Vorgängergesetzen keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung der Zeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichtes davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum fest gesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (vgl BVA 24.6.2010, N/0051-BVA/10/2010-EV13 mit weiteren Nachweisen).

Über den Antrag auf Gebührenersatz wird gesondert entschieden werden.

B) Revision:

Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl. dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138;

30. 6. 2004, 2004/04/0028; 1. 2. 2005, 2005/04/0004; 29. 6. 2005, 2005/04/0024; 1. 3. 2007, 2005/04/0239; 27. 6. 2007, 2005/04/0254;

29. 2. 2008, 2008/04/0019; 14. 1. 2009, 2008/04/0143; 14. 4. 2011, 2008/04/0065; 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.