BVwG W135 2011762-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W135.2011762.1.01

Spruch

W135 2011762-1/3E

Beschluss

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Ivona GRUBESIC als Vorsitzende und die Richterin Mag. Carmen LOIBNER-PERGER sowie den fachkundigen Laienrichter Dr. Heinz TROMPISCH als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX, vertreten durch RA Dr. Simone Metz, gegen den Bescheid des Bundesamtes für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien, vom 22.07.2014, betreffend die Abweisung des Antrages auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass, beschlossen:

A)

Der angefochtene Bescheid wird aufgehoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang:

Der Beschwerdeführerin wurde auf Grund der Funktionseinschränkungen "operiertes Mammacarcinom links, lfd. Strahlentherapie", "Zustand nach Umstellungsoperation beider Kniegelenke", "degenerative Veränderungen der Fingergelenke rechts (Gebrauchsarm)" sowie "degenerative Veränderungen der Fingergelenke links (Gegenarm)" am 02.08.2007 ein bis 30.06.2012 befristeter Behindertenpass ausgestellt, welcher mit einem Gesamtgrad der Behinderung von 50 v. H. ausgewiesen war.

Im September 2012 wurde der Grad der Behinderung auf Grund der Funktionseinschränkungen "Beweglichkeitseinschränkung an beiden Kniegelenken nach Totalendoprothese und Zustand nach Ober- und Unterschenkelbruch links", "degenerative Veränderungen der Wirbelsäule", "Fingerpolyarthrosen beidseits" und "Zustand nach Brustkrebs" mit 60 v.H. neu festgesetzt und der Behindertenpass auf Grund des vorliegenden Dauerzustandes ohne Befristung verlängert. Auf Grund des seitens der Magistratsabteilung 40 eingeholten Sachverständigengutachtens vom 23.06.2010 wurde die Ausstellung eines Parkausweises gemäß § 29b StVO sowie die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" ebenfalls im September 2012 in den Behindertenpass eingetragen. Im seitens der Magistratsabteilung 40 in Auftrag gegebenen Sachverständigengutachten wurde vermerkt, dass eine neuerliche Beurteilung nach drei Jahren - im Juni 2013 - notwendig sei, nachdem eine Knieoperation nach wie vor im Raum stehe.

Die Beschwerdeführerin beantragte am 03.01.2014 die Ausstellung eines Behindertenpasses und eines Parkausweises gemäß § 29b Straßenverkehrsordnung (StVO) beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen, Landesstelle Wien (im Folgenden: belangte Behörde). Dabei gab sie an, dass ihr von der Magistratsabteilung 40 ausgestellter Parkausweis abgelaufen sei. Im Rahmen der Antragsstellung legte die Beschwerdeführerin folgende Unterlagen vor:

Behindertenpass in Kopie

Schreiben der Magistratsabteilung 40 vom 25.09.2013 mit beigelegtem Gutachten der amtsärztlichen Untersuchungsstelle der Stadt Wien vom 19.09.2013, wonach die Voraussetzungen für den Besitz des Ausweises gemäß § 29b Abs. 1 StVO nicht mehr gegeben seien

Arztbrief eines Facharztes für Orthopädie, Orthopädische Chirurgie und Sportorthopädie vom 29.10.2013

In der Folge legte die Beschwerdeführerin einen Befundbericht einer Fachärztin für Neurologie vom 17.02.2014 vor.

Im von der belangten Behörde eingeholten Sachverständigengutachten eines Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 07.03.2014 wurde, basierend auf der persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am selben Tag, unter Zuordnung der Funktionseinschränkungen 1. Knietotalendoprothese rechts, Kniegelenksabnützung links nach operiertem OS- und US-Bruch, 2. Degenerativer Wirbelsäulenschaden, 3. Abnützungen der Langfingergelenke mit Daumenbetonung bds., 4. Zustand nach Mamma-CA der Gesamtgrad der Behinderung unter Anwendung der Einschätzungsverordnung mit 60 v.H. festgesetzt.

In der Stellungnahme zum Vorgutachten vom 21.08.2012 wurde ausgeführt, dass aus orthopädischer Sicht im zeitlichen Verlauf keine maßgebliche Verschlimmerung feststellbar sei. Nach wie vor würden sich Funktionsbehinderungen im Bereich beider Kniegelenke mit eingeschränkter Belastbarkeit finden. Es liege eine mittelgradige Funktionsstörung im Bereich der gesamten Wirbelsäule sowie Abnützungen an den Langfingergelenken mit eingeschränkter Greiffunktion vor.

Im Gutachten vom 07.03.2014 wurde weiters im entsprechenden Vordruck zu der Frage, ob auf Grund der vorliegenden funktionellen Einschränkungen die Voraussetzungen für die Eintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" vorliegen, das "nein" - Kästchen angekreuzt. Das mit einem Kästchen zum Ankreuzen versehene Formularfeld zur Begründung der Zumutbarkeit der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel wurde ebenfalls angekreuzt. Unter dem Punkt "Begründung" finden sich keine Ausführungen des Sachverständigen.

Mit Schreiben der belangten Behörde vom 27.03.2014 wurde der Beschwerdeführerin das eingeholte Sachverständigengutachten zur Kenntnis gebracht und ihr mitgeteilt, dass ihr zwar ein Behindertenpass ausgestellt werden könne, die Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" aber nicht vorliegen würden. Der Beschwerdeführerin wurde die Möglichkeit eingeräumt, dazu binnen einer Frist von zwei Wochen ab Zustellung des Schreibens Stellung zu nehmen.

Mit bei der belangten Behörde am 08.04.2014 eingelangter Stellungnahme gab die Beschwerdeführerin an, sie sei auf die Verwendung eines KFZ angewiesen, da sie längere Strecken nicht zurücklegen könne. Von ihrem Wohnort sei die nächste Bushaltestelle ca. 400 m entfernt und das Benützen eines Autobusses sei für sie unter Benützung der Krücken mehr als mühsam (schwankende Fahrweise im Bus, Sturzgefahr). Es gebe in der Nähe ihres Wohnortes auch nahezu keine freien Parkplätze, es sei ein Behindertenparkplatz vorhanden, auf den sie angewiesen sei. Dem Schreiben legte die Beschwerdeführerin den bereits im Rahmen der Antragsstellung vorgelegten orthopädischen Befund vom 29.10.2013 sowie den neurologischen Befundbericht vom 17.02.2014 bei.

Die Stellungnahme der Beschwerdeführerin wurde dem Ärztlichen Dienst mit der Bitte um neuerliche Überprüfung vorgelegt. Seitens des Ärztlichen Dienstes wurde daraufhin die Erstellung eines Nebengutachtens eines Facharztes für Neurologie sowie eines Aktengutachtens des orthopädischen Sachverständigen mit Stellungnahme hinsichtlich der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel veranlasst.

Im nervenfachärztlichen Sachverständigengutachten vom 26.05.2014, basierend auf einer persönlichen Untersuchung der Beschwerdeführerin am 06.05.2014, wurde Folgendes - hier in den wesentlichen Teilen wiedergegeben - ausgeführt:

"Nervenfachärztliches Sachverständigengutachten:

...

Neurologischer Status:

Rechtshändigkeit.

Die Hirnnerven sind unauff., die Optomotorik ist intakt, an den oberen Extremitäten bestehen keine Paresen.

Die Muskeleigenreflexe sind seitengleich mittellebhaft auslösbar, die Koordination ist intakt, FNV li zielunsicher, an den unteren Extremitäten bestehen keine Paresen, Zehenspitzenstand nur einseitig möglich, die Muskeleigenreflexe sind seitengleich untermittellebhaft auslösbar.

Die Koordination ist etwas ataktisch gestört, die Pyramidenzeichen sind an den oberen und unteren Extremitäten negativ, das Gangbild ist ohne Hilfsmittel breitbasig etwas ataktisch unsicher.

Die Sensibilität wir im Bereich der UE, besonders an den Sohlen als gestört angegeben.

Psychiatrischer Status:

...

Diagnosen:

1. Polyneuropathie 04.06.01 20%

1 Stufe über unterem Rahmensatz, da geringgradiges sensomotorisches Defizit.

Aus neurologischer Sicht sind Funktionsminderungen leichten Grades objektivierbar, deren Ausmaß die Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel nicht begründen kann."

Im Aktengutachten des Facharztes für Orthopädie und orthopädische Chirurgie vom 27.06.2014 wurden die bereits im Gutachten vom 07.03.2014 festgestellten Leiden um die im nervenfachärztlichen Gutachten vom 26.05.2014 diagnostizierte Funktionseinschränkung lfd. Nr. 5. Polyneuropathie erweitert, was jedoch keine Änderung des Gesamtgrades der Behinderung bewirkte. Im entsprechenden Vordruck zu der Frage, ob auf Grund der vorliegenden funktionellen Einschränkungen die Voraussetzungen für die Eintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" vorliegen, wurde abermals das "nein" - Kästchen angekreuzt. Unter dem Punkt "Begründung" wurde festgehalten: "Aus orthopädischer Sicht ist in den Kniegelenken eine eingeschränkte Belastbarkeit gegeben. Eine mittelgradige Funktionsbehinderung findet sich im Bereich der gesamten Wirbelsäule sowie Abnützungen an den Langfingergelenken mit eingeschränkter Greiffunktion. Dadurch ergibt sich aus orthopädischer Sicht eine Reduktion der maximalen Gehleistung, Niveauunterschiede sind bewältigbar, Haltegriffe und Gehhilfen können verwendet werden. Aus neurologischer Sicht sind Funktionsminderungen leichten Grades objektivierbar, deren Ausmaß die Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel nicht begründen kann."

Mit dem angefochtenen Bescheid vom 22.07.2014 wies die belangte Behörde den - als Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" in den Behindertenpass gewerteten - Antrag der Beschwerdeführerin auf Ausstellung eines Ausweises gemäß § 29b StVO (Parkausweis) vom 03.01.2014 ab. Die belangte Behörde verweist in der Begründung des Bescheides auf die Ergebnisse des ärztlichen Begutachtungsverfahrens, wonach der Beschwerdeführerin die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei. Der Beschwerdeführerin sei Gelegenheit gegeben worden zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen. Auf Grund der im Zuge des Parteiengehörs vom 27.03.2014 erhobenen Einwände sei eine abermalige Überprüfung durch den ärztlichen Sachverständigen durchgeführt und festgestellt worden, dass weder aus orthopädischer noch aus neurologischer Sicht das Ausmaß für die Begründung der Zusatzeintragung der Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel vorliege, wobei die wesentlichen Ergebnisse dem ärztlichen Sachverständigengutachten vom 27.06.2014 zu entnehmen seien.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin, vertreten durch RA Dr. Simone METZ, fristgerecht die gegenständliche Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht. Ausgeführt wird darin, dass die Beschwerdeführerin entgegen der Rechtsansicht der belangten Behörde an erheblichen Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten und erheblichen Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit im Sinne des § 1 Abs. 2 Z 3 der Verordnung des Bundesministeriums für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und Parkausweisen leide. Die belangte Behörde habe jedoch lediglich die Ausführungen des orthopädischen Sachverständigen übernommen und dabei insbesondere unberücksichtigt gelassen, dass es für die Beurteilung der Frage der "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" im Wesentlichen auf die Behinderung der Beschwerdeführerin und die daraus resultierende dauernde Mobilitätseinschränkung ankomme. Tatsächlich habe sich die belangte Behörde in ihrem Bescheid überhaupt nicht damit auseinandergesetzt, dass am 03.01.2014 der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin mit 60 v.H. anstelle von bisher 50 v.H. festgesetzt worden sei. Der Grad der Behinderung der Beschwerdeführerin sei daher gestiegen, ihr Gesundheitszustand habe sich verschlechtert. Damit im Widerspruch stehe, dass die belangte Behörde zur Ansicht gelangt sei, dass der Beschwerdeführerin der Zusatzeintrag im Behindertenpass nicht mehr zustehen solle. Bei der pauschalen Übernahme des Inhaltes des Gutachtens habe die belangte Behörde die entscheidende Frage nicht geklärt, mit welchem Leiden, Gesundheitsbeeinträchtigungen und Verletzungsgefahren dies bei der Beschwerdeführerin verbunden sei. Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, habe die Behörde auf die Behinderung der Beschwerdeführerin und die daraus resultierende dauernde Mobilitätseinschränkung abzustellen. Entgegen der Beurteilung des Sachverständigen sei es für die Beschwerdeführerin auf Grund ihrer Behinderung und der daraus resultierenden Mobilitätseinschränkung nicht möglich, ohne sich einer Verletzungsgefahr auszusetzen, ein öffentliches Verkehrsmittel zu benutzen. Auf Grund der zu benutzenden Gehhilfe und der ca. 400 Meter Entfernung zur nächsten Bushaltestelle vom Wohnsitz der Beschwerdeführerin, sei dieser die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung unzumutbar. Dies würden auch eindeutig die bereits aktenkundigen, von der Beschwerdeführerin vorgelegten Gutachten belegen. Für die Beschwerdeführerin seien nach einer weiteren Knie-OP das Gehen und Stiegensteigen noch mühsamer geworden und längere Strecken könne sie auch auf ebenem Untergrund nicht bewältigen. Die nächste Bushaltestelle der Beschwerdeführerin sei ca. 400 Meter von ihrem Wohnhaus entfernt und sei sie daher auf ihren PKW angewesen. Das Benützen eines Autobusses sei für die Beschwerdeführerin unter Benützung der Gehhilfen mehr als gefährlich (schwankende Fahrweise des Busses und damit verbundene Sturzgefahr). Das von der Behörde eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten lasse die Auswirkungen der auf Grund der Behinderung bestehenden dauerhaften Mobilitätseinschränkung außer Acht, anstelle diese bei der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise darzustellen. Nur dadurch wäre jedoch die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung zumutbar sei oder nicht. Daher hätte die belangte Behörde bei der Beurteilung der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel durch die Beschwerdeführerin prüfen müssen, wie sich die dauerhafte Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung ihrer Art und Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirke. Entgegen diesem Grundsatz habe sie jedoch, den Ausführungen des Sachverständigen folgend, nur darauf abgestellt, dass eine Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei, ohne dabei zu klären, mit welchen Auswirkungen, insbesondere mit welchen Schmerzen und Gefahren, dies bei der Beschwerdeführerin verbunden sei. Es genüge aber nicht, in den ärztlichen Sachverständigengutachten bloß die dauerhafte Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung darzustellen, vielmehr hätten in den Gutachten die Auswirkungen der dauernden Mobilitätseinschränkung auf Grund der Behinderung der Beschwerdeführerin auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt werden müssen. Im konkreten Fall hätte daher mit Hilfe des ärztlichen Sachverständigen festgestellt werden müssen, welche Schmerzen oder anderen Leidenszustände auftreten würden und welches Ausmaß diese Auswirkungen im Hinblick auf die von der Beschwerdeführerin zu bewältigenden Distanz bis zur nächsten Haltestelle öffentlicher Verkehrsmittel erreichen würde. Gleiches gelte hinsichtlich möglicher Schmerzen oder anderer wesentlicher Auswirkungen bei der Fahrt mit öffentlichen Verkehrsmitteln. Anschließend hätte sich die belangte Behörde mit der Rechtsfrage auseinandersetzen müssen, ob die festgestellten Auswirkungen der dauerhaften Mobilitätseinschränkung auf Grund der Behinderung beim Benützen öffentlicher Verkehrsmittel der Beschwerdeführerin "zumutbar" seien.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Gemäß § 6 des Bundesgesetzes über die Organisation des Bundesverwaltungsgerichtes (Bundesverwaltungsgerichtsgesetz - BVwGG) entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 Bundesbehindertengesetz, BGBl. Nr. 283/1990, idF BGBl. I. Nr. 66/2014, (BBG), hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen. Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG, BGBl. I 2013/33 idF BGBl. I 2013/122, geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nichts anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Zu A)

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist. Gemäß Abs. 2 leg. cit. hat über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG das Verwaltungsgericht selbst zu entscheiden, wenn 1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder 2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhaltes durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vorliegen und die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

Das Modell der Aufhebung des Bescheides und Zurückverweisung der Angelegenheit an die Behörde folgt konzeptionell jenem des § 66 Abs. 2 AVG, setzt im Unterschied dazu aber nicht auch die Notwendigkeit der Durchführung oder Wiederholung einer mündlichen Verhandlung voraus. Voraussetzung für eine Aufhebung und Zurückverweisung ist allgemein (nur) das Fehlen behördlicher Ermittlungsschritte. Sonstige Mängel, abseits jener der Sachverhaltsfeststellung, legitimieren nicht zur Behebung auf Grundlage von § 28 Abs. 3 2.

Satz VwGVG. (Fister/Fuchs/Sachs, Verwaltungsgerichtsverfahren (2013)

§ 28 VwGVG Anm. 11).

§ 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für

eine kassatorische Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat sich im seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063, mit der Sachentscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte auseinandergesetzt und darin folgende Grundsätze klargestellt:

• Die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht komme nach dem Wortlaut des § 28 Abs. 1 Z 1 VwGVG nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht. Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

• Der Verfassungsgesetzgeber habe sich bei Erlassung der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I 51, davon leiten lassen, dass die Verwaltungsgerichte grundsätzlich in der Sache selbst zu entscheiden haben, weshalb ein prinzipieller Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte anzunehmen ist.

• Angesichts des in § 28 VwGVG insgesamt verankerten Systems stelle die nach § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG bestehende Zurückverweisungsmöglichkeit eine Ausnahme von der grundsätzlichen meritorischen Entscheidungszuständigkeit der Verwaltungsgerichte dar. Nach dem damit gebotenen Verständnis stehe diese Möglichkeit bezüglich ihrer Voraussetzungen nicht auf derselben Stufe wie die im ersten Satz des § 28 Abs. 3 VwGVG verankerte grundsätzliche meritorische Entscheidungskompetenz der Verwaltungsgerichte. Vielmehr verlangt das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird. Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhaltes (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht).

Die gegenständlich maßgeblichen Bestimmungen des Bundesbehindertengesetzes, BGBl. Nr. 283/1990, idF BGBl. I Nr 66/2014, (BBG) lauten:

"§ 42. (1) Der Behindertenpass hat den Vor- und Familiennamen, das Geburtsdatum, eine allfällige Versicherungsnummer, den Wohnort und einen festgestellten Grad der Behinderung oder der Minderung der Erwerbsfähigkeit zu enthalten und ist mit einem Lichtbild auszustatten. Zusätzliche Eintragungen, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, sind auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragung ist vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen vorzunehmen.

.....

§ 45. (1) Anträge auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme einer Zusatzeintragung oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung sind unter Anschluss der erforderlichen Nachweise bei dem Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen einzubringen.

(2) Ein Bescheid ist nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag gemäß Abs. 1 nicht stattgegeben oder der Pass eingezogen wird.

(3) In Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung hat die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

(4) Bei Senatsentscheidungen in Verfahren gemäß Abs. 3 hat eine Vertreterin oder ein Vertreter der Interessenvertretung der Menschen mit Behinderung als fachkundige Laienrichterin oder fachkundiger Laienrichter mitzuwirken. Die fachkundigen Laienrichterinnen oder Laienrichter (Ersatzmitglieder) haben für die jeweiligen Agenden die erforderliche Qualifikation (insbesondere Fachkunde im Bereich des Sozialrechts) aufzuweisen.

...

"§ 47. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales ist ermächtigt, mit Verordnung die näheren Bestimmungen über den nach § 40 auszustellenden Behindertenpaß und damit verbundene Berechtigungen festzusetzen."

§ 29b Abs. 1 der Straßenverkehrsordnung 1960, BGBl. Nr. 159/1960, idF BGBl. I Nr. 39/2013, (StVO 1960) lautet:

"§29. (1) Inhabern und Inhaberinnen eines Behindertenpasses nach dem Bundesbehindertengesetz, BGBl. Nr. 283/1990, die über die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" verfügen, ist als Nachweis über die Berechtigungen nach Abs. 2 bis 4 auf Antrag vom Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen ein Ausweis auszufolgen. Die näheren Bestimmungen über diesen Ausweis sind durch Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz zu treffen."

Die Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen,

BGBl. II 495/2013, ist gemäß § 5 Abs. 1 leg.cit. mit 1. Jänner 2014 in Kraft getreten. Die Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen, BGBl. Nr. 86/1991, ist mit Ablauf des 31. Dezember 2013 außer Kraft getreten.

§ 1 Abs. 2 der Verordnung des Bundesministers für Arbeit, Soziales und Konsumentenschutz über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen, StF: BGBl. II Nr. 495/2013, lautet auszugsweise:

"§ 1 ....

(2) Auf Antrag des Menschen mit Behinderung ist jedenfalls einzutragen:

1. .......

2. ......

3. die Feststellung, dass dem Inhaber/der Inhaberin des Passes die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung nicht zumutbar ist; die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist insbesondere dann nicht zumutbar, wenn das 36. Lebensmonat vollendet ist und

Fähigkeiten, Funktionen oder

Abs. 2 Z 1 lit. b oder d

vorliegen.

(3) Grundlage für die Beurteilung, ob die Voraussetzungen für die in § 1 Abs. 2 genannten Eintragungen erfüllt sind, bildet ein Gutachten eines ärztlichen Sachverständigen des Bundessozialamtes. Soweit es zur ganzheitlichen Beurteilung der Funktionsbeeinträchtigungen erforderlich erscheint, können Experten/Expertinnen aus anderen Fachbereichen beigezogen werden. Bei der Ermittlung der Funktionsbeeinträchtigungen sind alle zumutbaren therapeutischen Optionen, wechselseitigen Beeinflussungen und Kompensationsmöglichkeiten zu berücksichtigen.

(4)......"

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu ermitteln, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigengutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. Nur dadurch wird die Behörde in die Lage versetzt, zu beurteilen, ob dem Betreffenden die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung unzumutbar ist (vgl. VwGH 23.02.2011, 2007/11/0142, und die dort zitierten Erkenntnisse vom 18.12.2006, 2006/11/0211, und vom 17.11.2009, 2006/11/0178, jeweils mwN.).

Ein solches Sachverständigengutachten muss sich mit der Frage befassen, ob der Antragsteller dauernd an seiner Gesundheit geschädigt ist und wie sich diese Gesundheitsschädigung nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt (VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321). Dabei ist auf die konkrete Fähigkeit des Beschwerdeführers zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel einzugehen, dies unter Berücksichtigung der hiebei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. (VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080).

Dabei kommt es entscheidend auf die Art und die Schwere der dauernden Gesundheitsschädigung und deren Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Allgemeinen an, nicht aber auf andere Umstände, die die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel aus sonstigen, von der Gesundheitsbeeinträchtigung unabhängigen Gründen erschweren, wie etwa die Entfernung des Wohnorts des Beschwerdeführers vom nächstgelegenen Bahnhof (vgl. VwGH 22.10.2002, 2001/11/0258).

Zwar ist es für den Beweiswert eines Gutachtens irrelevant, ob der Befund und die daraus gezogenen Schlüsse verbalisiert oder durch Ankreuzen von vorformulierten Textelementen zum Ausdruck gebracht werden, weil allein entscheidend ist, ob die derart vorgenommene und nach außen in Erscheinung tretende Beurteilung schlüssig ist (VwGH 12.11.2008, 2007/12/0115). Ein "Gutachten", das sich darauf beschränkt, die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung zu verneinen, und Ausführungen darüber vermissen lässt, aus welchen Gründen der ärztliche Sachverständige zu dieser Beurteilung gelangt ist, stellt aber keine schlüssige und damit keine taugliche Grundlage für die von der belangten Behörde zu treffende Entscheidung dar (vgl. VwGH 20.03.2001, 2000/11/0321).

Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zu ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

Im ursprünglich eingeholten orthopädischen Sachverständigengutachten vom 07.03.2014 wurde jegliche Begründung der durch Ankreuzen eines Kästchens bejahten Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unterlassen und trotz der im Vergleich zum Vorgutachten höheren Einstufung der orthopädischen Leiden ausgeführt, dass "aus orthopädischer Sicht im zeitlichen Verlauf keine maßgebliche Verschlimmerung feststellbar" sei. Im Sachverständigengutachten desselben Gutachters vom 27.06.2014 wurde festgehalten, dass "aus orthopädischer Sicht in den Kniegelenken eine eingeschränkte Belastbarkeit gegeben (ist). Eine mittelgradige Funktionsbehinderung findet sich im Bereich der gesamten Wirbelsäule sowie Abnützungen an den Langfingergelenken mit eingeschränkter Greiffunktion. Dadurch ergibt sich aus orthopädischer Sicht eine Reduktion der maximalen Gehleistung, Niveauunterschiede sind bewältigbar, Haltegriffe und Gehhilfen können verwendet werden. Aus neurologischer Sicht (hier wird das nervenfachärztliche Gutachten vom 26.05.2014 zitiert) sind Funktionsminderungen leichten Grades objektivierbar, deren Ausmaß die Unzumutbarkeit öffentlicher Verkehrsmittel nicht begründen kann."

Diese gutachterlichen Ausführungen sind nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichtes nicht geeignet, den Anforderungen an ein schlüssiges und nachvollziehbares Gutachten zu genügen. Obwohl im Gutachten eine eingeschränkte Belastbarkeit in den Kniegelenken, eine mittelgradige Funktionsbehinderung im Bereich der gesamten Wirbelsäule, eine eingeschränkte Greiffunktion und eine Reduktion der maximalen Gehleistung festgestellt wurde, kommt der Gutachter gleichzeitig zum Schluss, die Beschwerdeführerin sei in der Lage, Niveauunterschiede zu bewältigen und Haltegriffe und Gehhilfen zu verwenden, ohne diesbezügliche nachvollziehbare Begründungen anzuführen. Auf die konkrete Fähigkeit der Beschwerdeführerin zur Benützung öffentlicher Verkehrsmittel, dies unter Berücksichtigung der hiebei zurückzulegenden größeren Entfernungen, der zu überwindenden Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, der Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt etc. wird in dem Gutachten nicht eingegangen (vgl. VwGH 22.10.2002, 2001/11/0242; VwGH 14.05.2009, 2007/11/0080). Wie in der Beschwerde zutreffend eingewendet wird, hätte der von der belangten Behörde herangezogene Gutachter auch konkret auf den Fall der Beschwerdeführerin bezogene Aussagen darüber treffen müssen, mit welchen Verletzungsgefahren die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel für die Beschwerdeführerin (insbesondere im Hinblick auf eine schwankende Fahrweise des Busses und die damit verbundene Sturzgefahr) verbunden ist.

Damit fehlt es aber an einer nachvollziehbaren Begründung für die Annahme der belangten Behörde, der Beschwerdeführerin sei die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar.

Die belangte Behörde hat somit notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen und erweist sich der vorliegende Sachverhalt zur Beurteilung der Voraussetzungen für die Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung auf Grund einer Behinderung" auf Grund der nur ansatzweise erfolgten Ermittlungen im verwaltungsbehördlichen Verfahren als so mangelhaft, dass weitere Ermittlungen bzw. konkretere Sachverhaltsfeststellungen erforderlich sind. Im Beschwerdefall hat das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen im Sinne der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes den maßgeblichen Sachverhalt bloß ansatzweise ermittelt.

Dass eine unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht "im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden" wäre, ist - angesichts des mit dem bundesverwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren als Mehrparteienverfahren verbundenen erhöhten Aufwandes - nicht ersichtlich.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben. Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall der Beschwerdeführerin noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rasch und kostengünstig festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen zurückzuverweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen.

In den rechtlichen Ausführungen zu Punkt A) wurde ausführlich unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes ausgeführt, dass im Verfahren vor der belangten Behörde gravierende Ermittlungslücken bestehen sowie die Judikatur zu den Anforderungen an ein Sachverständigengutachten für die behördliche Beurteilung der Frage der Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel im Lichte von § 42 Abs. 1 BBG dargestellt. Zur Anwendung des § 28 Abs. 3 zweiter Satz VwGVG wurde auf die aktuelle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (VwGH 26.06.2014, Ro 2014/03/0063) Bezug genommen.