BVwG W145 2008634-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W145.2008634.1.00

Spruch

W145 2008634-1/7E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daniela HUBER als Einzelrichterin über die Beschwerde der XXXX GmbH, vertreten durch XXXX, gegen den Bescheid der Burgenländischen Gebietskrankenkasse vom 18.03.2014, GZ XXXX, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG idgF behoben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Burgenländische Gebietskrankenkasse zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang und entscheidungsrelevanter Sachverhalt:

1. Die Burgenländische Gebietskrankenkasse (im Folgenden: BGKK) hat mit Bescheid vom 18.03.2014, GZ XXXX, festgestellt, dass (Spruchpunkt I.) Herr XXXX aufgrund seiner Funktion als geschäftsführender Gesellschafter und Dienstnehmer der XXXXGmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin) seit 26.07.2013 in einem Beschäftigungsausmaß von 40 Stunden pro Woche gemäß § 410 Abs. 1 Z 1 ASVG iVm § 4 Abs. 2 ASVG und § 1 Abs. 1 AlVG sowie § 6 Abs. 1 Betriebliche Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz der Pflichtversicherung in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung nach dem ASVG und in der Arbeitslosenversicherung nach dem AlVG unterliege und, dass (Spruchpunkt II.) die angefallenen Sozialversicherungsbeiträge für den Zeitraum 26.07.2013 bis 28.02.2014 unter Berücksichtigung einer Beitragsgrundlage von € 1.901,90 und € 205,13 an Beiträgen für die Betriebliche Mitarbeitervorsorge, € 6.289,19 betragen würden und vorzuschreiben seien. Weiters werde das Berechnungsblatt im Anhang zum Bescheidinhalt erklärt.

Begründend wurde ausgeführt, dass laut Firmenbuchauszug Herr XXXX seit 26.07.2013 als handelsrechtlicher Geschäftsführer die Beschwerdeführerin selbstständig vertrete. Darüber hinaus sei aus dem Firmenbuch ersichtlich, dass Herr XXXX einen Anteil von 25 % an der Stammeinlage der Beschwerdeführerin halte. Zudem arbeitete Herr XXXX persönlich im Unternehmen mit und Weise seine Tätigkeit die Merkmale eines Dienstverhältnisses auf. Er sei an keinen bestimmten Arbeitsort und an keine bestimmten Arbeitszeiten gebunden. Herr XXXX müsse seine Arbeitsleistung persönlich erbringen und wird von Frau XXXX im Verhinderungsfall vertreten. Herr XXXX erfülle sohin in seiner Funktion als geschäftsführender Gesellschafter der Beschwerdeführerin die essenziellen Voraussetzungen für das Vorliegen der Versicherungspflicht in der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung gemäß § 4 Abs. 2 ASVG.

2. Gegen diesen Bescheid hat die Vertreterin der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16.04.2014 fristgerecht Beschwerde erhoben und die ersatzlose Aufhebung des Bescheides sowie die Abhaltung einer mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht beantragt. Im Vorbringen wurde ausgeführt, dass Herr XXXX bis zum 31.03.2014 hauptberuflich als Geschäftsführer der XXXX GmbH zwei Restaurants in Eisenstadt geführt habe. Am 26.07.2013 habe Herr XXXX gemeinsam mit seiner Frau XXXX die Beschwerdeführerin gegründet. Die Beschwerdeführerin habe ihre tatsächliche Geschäftstätigkeit erst im Herbst 1013 begonnen. Herr XXXX sei als Pächter der beiden Restaurants in Eisenstadt bis 31.03.2014 fast ausschließlich für die XXXX GmbH tätig gewesen. Für die Tätigkeit als Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe Herr XXXX im Jahr 2013 und im Frühjahr 2014 im Monatsdurchschnitt nicht mehr als 30 Stunden pro Monat verwenden können, weil die Führung der beiden Restaurants in Eisenstadt, mit nahezu 30 Mitarbeitern, die persönlichen Ressourcen von Herrn XXXX entsprechend stark in Anspruch genommen haben.

3. Mit Schreiben vom 05.06.2014 (eingelangt am 11.06.2014) legte die BGKK die Beschwerde sowie den bezughabenden Verwaltungsakt und einer Stellungnahme vom 02.06.2014 dem Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung vor.

In der beiliegenden Stellungnahme führte die BGKK ua ergänzend aus, dass aufgrund des Überprüfungsersuchens, ob nicht eventuell eine Pflichtversicherung des Herrn XXXX nach dem ASVG aufgrund seiner Tätigkeit für die Beschwerdeführerin vorliege, habe die BGKK ein Ermittlungsverfahren eingeleitet und sowohl die Beschwerdeführerin als auch Herrn XXXX befragt. Die Beschwerdeführerin habe die von der BGKK übermittelten Fragen beantwortet; Herr XXXX nicht. Den Ausführungen der Beschwerdeführerin, wonach die tatsächliche Geschäftstätigkeit erst im Herbst 1013 mit einem anderen Beschäftigungsausmaß aufgenommen worden sei, könne nicht gefolgt werden, zumal auch jetzt keine Nachweise darüber erbracht worden seien und sich auch in der ursprünglichen Beantwortung keinerlei Hinweise darauf haben finden lassen.

4. Über Aufforderung der zuständigen Gerichtsabteilung des Bundesveraltungsgerichtes vom 17.09.2014 legte die Vertreterin der Beschwerdeführerin die Vollmacht der Beschwerdeführerin vor.

5. Mit Schreiben des Bundesverwaltungsgerichtes vom 05.03.2015 wurde die Vertreterin der Beschwerdeführerin aufgefordert einerseits Stellung zur Stellungnahme der BGKK vom 02.06.2014 zu nehmen und andererseits den Gesellschaftsvertrag der Beschwerdeführerin und den Geschäftsführerbestellungsvertrages des Herrn XXXX vorzulegen.

6. Die Vertreterin der Beschwerdeführerin hat von der Möglichkeit eine Stellungnahme abzugeben mit Schriftsatz vom 17.03.2015 Gebrauch gemacht sowie den Gesellschaftsvertrag der Beschwerdeführerin vom 18.07.2013 vorgelegt. Einen eigenen Geschäftsführerbestellungsvertrag zwischen Herrn XXXX und der Beschwerdeführerin gäbe es nicht.

7. Laut Auszug aus dem Firmenbuch vom 07.04.2015 vertritt Herr XXXX seit 26.07.2013 bis laufend als handelsrechtlicher Geschäftsführer die Beschwerdeführerin selbstständig und hält einen Anteil von 25 % an der Stammeinlage der Beschwerdeführerin.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts:

Mit der Verwaltungsgerichtsbarkeits-Novelle 2012, BGBl. I Nr. 51/2012, wurde mit 01.01.2014 (Art. 151 Abs. 51 Z 6 B-VG) das Bundesverwaltungsgericht (Art. 129 B-VG) eingerichtet.

§ 414 Abs. 1 ASVG normiert die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Entscheidung über Beschwerden gegen Bescheide eines Versicherungsträgers; vorliegend der BGKK.

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist. Gemäß § 414 Abs. 2 ASVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht nur in Angelegenheiten nach § 410 Abs. 1 Z 1, 2 und 6 bis 9 ASVG und nur auf Antrag einer Partei durch einen Senat. In der vorliegenden Angelegenheit wurde kein derartiger Antrag gestellt. Somit obliegt die Entscheidung der vorliegenden Beschwerdesache der nach der jeweils geltenden Geschäftsverteilung des Bundesverwaltungsgerichtes zuständigen Einzelrichterin.

2. Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht:

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das VwGVG geregelt (§ 1 leg.cit.). Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 B-VG die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles, die Bestimmungen der Bundesabgabenordnung - BAO, BGBl. Nr. 194/1961, des Agrarverfahrensgesetzes - AgrVG, BGBl. Nr. 173/1950, und des Dienstrechtsverfahrensgesetzes 1984 - DVG, BGBl. Nr. 29/1984, und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

3. Prüfungsumfang und Entscheidungsbefugnis des Bundesverwaltungsgerichts:

§ 27 VwGVG legt den Prüfungsumfang fest und beschränkt diesen insoweit, als das Verwaltungsgericht (bei Bescheidbeschwerden) prinzipiell (Ausnahme: Unzuständigkeit der Behörde) an das Beschwerdevorbringen gebunden ist (vgl. Fister/Fuchs/Sachs, Das neue Verwaltungsgerichtsverfahren [2013], Anm. 1 zu § 27 VwGVG). Konkret normiert die zitierte Bestimmung: "Soweit das Verwaltungsgericht nicht Rechtswidrigkeit wegen Unzuständigkeit der Behörde gegeben findet, hat es den angefochtenen Bescheid, die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt und die angefochtene Weisung auf Grund der Beschwerde (§ 9 Abs. 1 Z 3 und 4) oder auf Grund der Erklärung über den Umfang der Anfechtung (§ 9 Abs. 3) zu überprüfen."

Die zentrale Regelung zur Frage der Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte bildet § 28 VwGVG. Die vorliegend relevanten Abs. 1, 2 und 3 dieser Bestimmung lauten wie folgt:

"§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) Über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG hat das Verwaltungsgericht dann in der Sache selbst zu entscheiden, wenn

1. der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

2. die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist."

(3) Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hierbei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist."

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes, wenn "die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen" hat. Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

4. Die im vorliegenden Beschwerdefall maßgebenden materiellrechtlichen Bestimmungen lauten jeweils idgF:

ASVG:

"Vollversicherung

§ 4. (1) In der Kranken-, Unfall- und Pensionsversicherung sind auf Grund dieses Bundesgesetzes versichert (vollversichert), wenn die betreffende Beschäftigung weder gemäß den §§ 5 und 6 von der Vollversicherung ausgenommen ist, noch nach § 7 nur eine Teilversicherung begründet:

1. die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigten Dienstnehmer; (...)

(2) Dienstnehmer im Sinne dieses Bundesgesetzes ist, wer in einem Verhältnis persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegen Entgelt beschäftigt wird; hiezu gehören auch Personen, bei deren Beschäftigung die Merkmale persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit gegenüber den Merkmalen selbständiger Ausübung der Erwerbstätigkeit überwiegen. Als Dienstnehmer gelten jedenfalls Personen, die mit Dienstleistungsscheck nach dem Dienstleistungsscheckgesetz (DLSG), BGBl. I Nr. 45/2005, entlohnt werden. Als Dienstnehmer gilt jedenfalls auch, wer nach § 47 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 EStG 1988 lohnsteuerpflichtig ist, es sei denn, es handelt sich um

1. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. a oder b EStG 1988 oder

2. Bezieher von Einkünften nach § 25 Abs. 1 Z 4 lit. c EStG 1988, die in einem öffentlich-rechtlichen Verhältnis zu einer Gebietskörperschaft stehen oder

3. Bezieher/innen von Geld- oder Sachleistungen nach dem Freiwilligengesetz."

AlVG:

"Umfang der Versicherung

§ 1. (1) Für den Fall der Arbeitslosigkeit versichert (arbeitslosenversichert) sind

Dienstnehmer, die bei einem oder mehreren Dienstgebern beschäftigt sind, (...)

soweit sie in der Krankenversicherung auf Grund gesetzlicher Vorschriften pflichtversichert sind oder Anspruch auf Leistungen einer Krankenfürsorgeanstalt haben und nicht nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen versicherungsfrei sind."

EStG:

"Nichtselbständige Arbeit (§ 2 Abs. 3 Z 4)

§ 25. (1) Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit (Arbeitslohn) sind:

1. b) Bezüge und Vorteile von Personen, die an Kapitalgesellschaften nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt sind, auch dann, wenn bei einer sonst alle Merkmale eines Dienstverhältnisses (§ 47 Abs. 2) aufweisenden Beschäftigung die Verpflichtung, den Weisungen eines anderen zu folgen, auf Grund gesellschaftsvertraglicher Sonderbestimmung fehlt.

STEUERABZUG VOM ARBEITSLOHN (LOHNSTEUER)

Arbeitgeber, Arbeitnehmer

§ 47. (1) Bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit (§ 25) wird die Einkommensteuer durch Abzug vom Arbeitslohn erhoben (Lohnsteuer), wenn im Inland eine Betriebsstätte (§ 81) des Arbeitgebers besteht. Arbeitnehmer ist eine natürliche Person, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit bezieht. Arbeitgeber ist, wer Arbeitslohn im Sinne des § 25 auszahlt. Die Einkommensteuer für Bezüge und Vorteile von ausländischen Einrichtungen im Sinne des § 5 Z 4 des Pensionskassengesetzes ist durch Abzug vom Arbeitslohn auch dann zu erheben, wenn die ausländische Einrichtung im Sinne des § 5 Z 4 des Pensionskassengesetzes im Inland über keine Betriebsstätte (§ 81) verfügt; für die Erhebung ist das Finanzamt Graz-Stadt zuständig.

(2) Ein Dienstverhältnis liegt vor, wenn der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft schuldet. Dies ist der Fall, wenn die tätige Person in der Betätigung ihres geschäftlichen Willens unter der Leitung des Arbeitgebers steht oder im geschäftlichen Organismus des Arbeitgebers dessen Weisungen zu folgen verpflichtet ist. Ein Dienstverhältnis ist weiters dann anzunehmen, wenn bei einer Person, die an einer Kapitalgesellschaft nicht wesentlich im Sinne des § 22 Z 2 beteiligt ist, die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit. b vorliegen. Ein Dienstverhältnis ist weiters bei Personen anzunehmen, die Bezüge gemäß § 25 Abs. 1 Z 4 und 5 beziehen."

5. Zu A):

Der dritte Satz des § 4 Abs. 2 ASVG besagt, dass jedenfalls auch als Dienstnehmer gilt, wer nach § 47 Abs. 1 iVm Abs. 2 EStG lohnsteuerpflichtig ist. Gemäß Abs. 2 liegt ein Dienstverhältnis (auch) dann vor, wenn bei einer bis zu 25% an einer Kapitalgesellschaft beteiligten Person die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1 Z 1 lit b EStG vorliegen: Diese Voraussetzung ist, dass die Beschäftigung des Gesellschafter-Geschäftsführers sonst (falls auf der Ebene des Gesellschaftsvertrages die WeisungsUNgebundenheit vereinbart wurde) alle Merkmale eines Dienstverhältnisses gemäß § 47 Abs. 2 EStG aufweist.

Ist der Gesellschafter-Geschäftsführer, das Vorstandsmitglied einer AG oder ein anderer Arbeitnehmer an der Kapitalgesellschaft wesentlich (mehr als 25%) beteiligt, sind - auch bei Vorliegen der entsprechenden Merkmale für ein Dienstverhältnis - keine Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gegeben, sondern es liegen kraft gesetzlicher Anordnung Einkünfte aus selbständiger Arbeit vor (§ 22 Z 2 Teilstrich 2 EStG).

Bei einer geringeren Beteiligung liegen Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit gemäß § 25 Abs. 1 lit b EStG vor, wenn die allgemeinen Merkmale eines Dienstverhältnisses (mit Ausnahme der Weisungsgebundenheit) erfüllt sind. Der durch Gesellschaftsvertrag weisungsfrei gestellte Arbeitnehmer mit einer Beteiligung bis 25% bleibt somit lohnsteuerpflichtiger Arbeitnehmer. Die Vereinbarung einer sog. Sperrminorität steht einem Dienstverhältnis nicht entgegen. (vgl. Braunsteiner/Lattner in Wiesner/Grabner/Wanke, EStG § 25 Anm 18ff.)

Der Begriff des Dienstverhältnisses iS des § 47 Abs. 2 EStG ist ein eigenständiger Begriff des Steuerrechts; er deckt sich zwar in seinem Wortlaut weder mit dem Arbeitsrecht noch mit dem Sozialversicherungsrecht, der wesentliche Begriffsinhalt stimmt jedoch überein. Der Begriff des Dienstverhältnisses ist durch § 47 EStG nicht abschließend definiert, sondern wird als Typusbegriff durch eine Vielzahl von Merkmalen bestimmt, die nicht alle in gleicher Intensität ausgeprägt sein müssen. Entscheidend ist nur, ob die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit dem "Tatbild" des § 47 EStG entspricht (vgl. im § 4 Abs. 2 ASVG "wenn die Merkmale ... überwiegen...").

Zusammenfassend sind die oben angeführten Regelungen bezüglich der "Einordung" eines Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführers folgendermaßen anzuwenden: Besteht bei einem nicht wesentlich (bis 25%) Beteiligten keine gesellschaftsvertragliche Sonderstellung, ist § 25 Abs. 1 Z 1 lit b EStG nicht anwendbar, sondern lit a leg.cit. Es ist daher nach den allgemeinen Kriterien des § 47 Abs. 2 EStG zu prüfen, ob die Merkmale eines Dienstverhältnisses (insbesondere persönliche Abhängigkeit durch arbeitsbezogene Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit, subsidiär auch Unternehmerrisiko, laufendes Entgelt) überwiegen, oder nicht. Bei gesellschaftsvertraglicher Sonderstellung hingegen greift § 25 Abs. 1 Z 1 lit b EStG, und es bleibt bei dem - außer dem "wegzustreichenden" Kriterium der Weisungsgebundenheit - Kriterium der Eingliederung in den betrieblichen Organismus. (vgl. Blasina, Dienstnehmer, freier Dienstnehmer, Selbständiger, Facultas 2007, 135.)

Unstrittig ist, dass Herr XXXX einen 25%igen Gesellschaftsanteil an der Beschwerdeführerin hält und daher als Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer zu qualifizieren ist.

Allerdings erweist sich im vorliegenden Fall das von der BGKK durchgeführte Ermittlungsverfahren in wesentlichen Punkten als mangelhaft. Die BGKK hat im gegenständlichen Ermittlungsverfahren die Prüfung, ob eine gesellschaftsvertragliche Sonderstellung des 25% Gesellschafters besteht oder nicht und, ob die Merkmale eines Dienstverhältnisses überwiegen oder nicht, (beinahe) gänzlich unterlassen.

Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen kommt nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063 insbesondere dann in Betracht, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat oder, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat oder, wenn die Verwaltungsbehörde Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden.

Die erkennende Richterin des Bundesverwaltungsgerichts konnte im vorgelegten Verwaltungsakt und im angefochtenen Bescheid der BGKK keine ausreichende Ermittlungstätigkeit erkennen. So wurde von der BGKK zwar ein - nicht einzelfallspezifischer, weil nicht auf Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer abgestellter - Fragenkatalog an die Beschwerdeführerin und an Herrn XXXX geschickt sowie um Übermittlung des Gesellschaftsvertrages und des Geschäftsführerbestellungsvertrages ersucht. Trotz einmaliger Urgenz seitens der BGKK hat lediglich die Beschwerdeführerin die übermittelten Fragen beantwortet; Herr XXXX als wesentliche Verfahrenspartei jedoch nicht.

Die BGKK hat es daraufhin unterlassen, die Beantwortung der Fragen, welche für die Feststellung der Pflichtversicherung von Herrn XXXX und Vorschreibung der Sozialversicherungsbeiträge von grundlegender Bedeutung gewesen wäre, nochmalig zu urgieren bzw. hat die BGKK auch von der Möglichkeit, die Parteien des gegenständlichen Verfahrens persönlich einzuvernehmen, Zeugen zu befragen bzw. eine Verhandlung durchzuführen um die für die Entscheidung wesentlichen Tatsachenelemente bezüglich der von Herrn XXXX tatsächlich ausgeübten Tätigkeit zu ermitteln, nicht Gebrauch gemacht. Festzuhalten ist auch, dass es Aufgabe der BGKK gewesen wäre, die Vorlage des Gesellschaftsvertrages und eines Arbeitsvertrages zu verlangen, zu urgieren oder sich diese Verträge im Rahmen einer Verhandlung vorlegen zu lassen. Jedoch auch dies hat die BGKK schlichtweg unterlassen. An dieser Stelle muss erwähnt werden, dass die BGKK als Verwaltungsbehörde auf das Verfahren in Verwaltungssachen das AVG in vollem Umfang anzuwenden hat. Die BGKK wird sohin im vorliegenden Fall ergänzende Ermittlungen zum Sachverhalt durchzuführen und entsprechende Beweise aufzunehmen haben. So wird ua Herr XXXX als Verfahrenspartei, Frau XXXX und eventuell Mitarbeiter der beiden in Eisenstadt befindlichen Restaurants als Zeugen einzuvernehmen sein. Weiters wird die BGKK Einsicht in den Gesellschaftsvertrag der Beschwerdeführerin zu nehmen haben.

Worauf sich die im angefochtenen Bescheid angeführte Behauptung, dass Herr XXXX in einem Beschäftigungsausmaß von 40 Stunden pro Woche bei der Beschwerdeführerin beschäftigt sei, stützt, ist aufgrund der mangelhaften Ermittlungstätigkeit der BGKK nicht nachvollziehbar.

Aufgrund der äußerst mangelhaften Ermittlungen der BGKK ist daher für das erkennende Gericht der Eindruck entstanden, dass die BGKK die erforderlichen Ermittlungen beinahe vollkommen unterließ, damit diese durch die Rechtsmittelinstanz vorgenommen werden.

Im Rahmen eines ordentlichen Ermittlungsverfahrens ist es Aufgabe der BGKK die Frage der Pflichtversicherung durch ergänzende Ermittlungen zum Sachverhalt zu klären und in einem neu zu erlassenden Bescheid darüber abzusprechen. Im neuen Bescheid werden konkrete und begründete Feststellungen zur Frage einer gesellschaftsvertragliche Sonderstellung des 25% Gesellschafters und zu Art der tatsächlichen Tätigkeit insbesondere zu dem Merkmalen eines Dienstverhältnisses (persönliche Abhängigkeit durch arbeitsbezogene Weisungsbindung und Kontrollunterworfenheit, Eingliederung in den betrieblichen Organismus, subsidiär auch Unternehmerrisiko, laufendes Entgelt) zu treffen sein.

Im fortgesetzten Verfahren wird die BGKK die dargestellten Mängel zu verbessern und in Wahrung des Grundsatzes des Parteiengehörs der Beschwerdeführerin, Herrn XXXX und den weiteren Verfahrensparteien die Ermittlungsergebnisse zur Kenntnis zu bringen haben.

Zusammengefasst hat sohin die BGKK gegenständlich die notwendigen Ermittlungen des Sachverhalts im Sinne von § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG beinahe gänzlich unterlassen. Die BGKK ist in Bezug auf die Ermittlung der Sachlage nicht mit der ihr gebotenen Genauigkeit und Sorgfalt vorgegangen und hat die Sachlage nicht ausreichend erhoben. Aufgrund der bloß ansatzweise von der BGKK gesetzten Ermittlungsschritte ist im gegenständlichen Verfahren der Eindruck entstanden, das Ermittlungsverfahren an die kontrollierende Rechtsmittelinstanz abwälzen zu wollen. Die Vornahme der oben angeführten Feststellungen und Erhebungen durch das Bundesverwaltungsgericht selbst verbietet sich unter Effizienzgesichtspunkten, zumal diese im konkreten Fall - auch wohn- und beschäftigungsortnahe - von der BGKK als Verwaltungsbehörde durchzuführen sind. Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall der Beschwerdeführerin nicht feststeht, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen und im Hinblick auf die (auch aktuelle) Judikatur des VwGH der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die BGKK zurückzuverweisen.

Gemäß § 24 Abs. 2 Z 1 VwGVG konnte eine mündliche Verhandlung unterbleiben, weil bereits auf Grund der Aktenlage feststand, dass der angefochtene Bescheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides zurückverweisen war.

6. Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

In der Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht wurde ausgeführt, dass im behördlichen Verfahren notwendige Ermittlungen unterlassen wurden; so auch der Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 13.10.2014, Zl. 2013/08/0292-7. Betreffend die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG im gegenständlichen Fall liegt keine grundsätzliche Rechtsfrage vor, vielmehr orientiert sich der vorliegende Beschluss an der aktuellen Rechtsprechung (26.06.2014, Zl. Ro 2014/03/0063) des Verwaltungsgerichtshofes zur Anwendung des § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG.

Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.