BVwG W162 2011834-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.04.2015
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2015:W162.2011834.1.00

Spruch

W162 2011834-1/4E

BESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. LECHNER Ulrike, LL.M. als Vorsitzende und die Richterin Mag. Julia STIEFELMEYER sowie die fachkundige Laienrichterin Dr. Julia JUNGWIRTH als Beisitzerin über die Beschwerde des XXXX, geboren am XXXX, vertreten durch Verein ChronischKrank, Kirchenplatz 3, 4470 Enns, gegen den Bescheid des Sozialministeriumservice, Landesstelle Niederösterreich, vom 13.08.2014, PassNr. 0538349, betreffend die Abweisung des Antrages auf Eintragung des Zusatzvermerkes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" in den Behindertenpass, beschlossen:

A)

In Erledigung der Beschwerde wird der angefochtene Bescheid behoben und die Angelegenheit gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG idgF zur Erlassung eines neuen Bescheides an das Sozialministeriumservice (ehemals Bundessozialamt) zurückverwiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

I. Verfahrensgang

1. Dem Beschwerdeführer wurde am 01.09.2011 aufgrund seines Antrages vom 13.05.2011, in welchem auf die Erkrankung an Morbus Crohn verwiesen wurde, ein Behindertenpass ausgestellt.

2. Der Beschwerdeführer stellte in der Folge am 21.01.2014 beim Bundesamt für Soziales und Behindertenwesen (nunmehr "Sozialministeriumservice" und in der Folge "belangte Behörde") einen Antrag auf Eintragung des Zusatzes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung oder Blindheit" in den Behindertenpass.

Hinsichtlich des Beschwerdeführers wurde ein Arztbrief von XXXX, Fachärztin für Innere Medizin, vom 10.01.2014 in Vorlage gebracht, in dem festgestellt wurde, dass beim Beschwerdeführer ein "Morbus Crohn mit St. P. Darmresektion 2004 und regelmäßiger Remicade-Therapie" besteht. Es bestehe daher eine Unzumutbarkeit, öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen und die Notwendigkeit jederzeit eine WC-Anlage benützen zu können. Es bestehe eine Stuhlfrequenz von 10 bis 15 Mal täglich, die eine spezielle, zeitintensive Analpflege nach sich ziehe.

Vorgelegt wurde eine Vollmacht des Beschwerdeführers hinsichtlich des Vereins ChronischKrank vom 13.01.2014.

3. Mit Schreiben der belangten Behörde vom 29.01.2014 wurde dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass nach Befragung des ärztlichen Dienstes die Voraussetzungen für die beantragte Eintragung nicht vorliegen würden, da die Wegstrecke ausreichend, das Ein- und Aussteigen möglich sei sowie die sichere Beförderung mit öffentlichen Verkehrsmitteln gewährleistet sei.

Im Rahmen des Parteiengehörs wurde mit Schreiben vom 18.02.2014 bekanntgegeben, dass der Beschwerdeführer den Eintrag "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" beantragt. In weiterer Folge wurde wie folgt ausgeführt:

"Sehr geehrtes Amt,

wir beziehen uns auf Ihr Schreiben vom 29.01.2014 und nehmen wie folgt dazu Stellung und legen einen weiteren Facharztbefund vor:

Erkrankungen und Diagnosen:

Frau XXXX befundet: "[...] Bei dem Pat besteht ein M. Crohn mit St.

p. Darmresektion 2004 und regelmäßiger Remicade-Therapie. Es besteht daher eine Unzumutbarkeit dafür, öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen und die Notwendigkeit jederzeit eine WC-Anlage benützen zu können. Es besteht eine Stuhlfrequenz von 10 bis 15 x täglich (flüssig), die eine spezielle, zeitintensive Analpflege nach sich zieht. Trotz der intensivierten Therapie ist eine Verbesserung der Beschwerden nicht zu erwarten. Daher hält dieser Zustand, der bereits in den letzten 10 Jahren besteht, mit Sicherheit auch in Zukunft länger als 6 Monate an!!!! Mittlerweile habe ich erfahren, dass die Unzumutbarkeit nicht anerkannt wurde ???? Dies ist bei ausreichender Kenntnis der Erkrankung, der Sachlage und aus ärztliche Sicht nicht nachzuvollziehen!!!"

Wir verweisen auf die Erläuterungen Allg. Teil zur Ausstellung von Behindertenpässen Seite 4 von 4, Zu § 1 ABS: 2: Z 3:

"[...] bei anhaltenden schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes ist in Ausnahmefällen die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel unzumutbar."

Siehe dazu:

http:/Avww.bmask.uv.at/sitc/So/iales/Mcnschcn mit Bchindcruneen/Cicscllschaltliehe I inul

icdenini'/lkhinilertcnnass

(Quelle) bmask"

4. Der Beschwerdeführer wurde am 29.04.2014 in der Landesstelle des Sozialministeriumservice untersucht und begutachtet. Im von der belangten Behörde eingeholten ärztlichen Sachverständigengutachten einer Ärztin für Allgemeinmedizin vom 13.06.2014 aufgrund der am 29.04.2014 durchgeführten Begutachtung wurde festgehalten, dass die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei. Im Gutachten wurde begründend wie folgt ausgeführt:

"Begutachtung betreffend die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel

Anamnese /derzeitige Beschwerden:

Letztbegutachtung am 20 Juni 2011 ,Gesamtgrad der Behinderung 50% bei Morbus Crohn mit psychischer Belastungsreaktion.

Aw beklagt eine erhöhte Stuhlfrequenz. die Erfordernis der raschen Entleerung bei Drangsymptomatik, sowie einen erhöhten Pflegebedarf bei Neigung zu Hautirritationen im Anal/Intimbereich. Bedarfweise Einnahme von Antibiotika bei Infektexazerbation notwendig.

Die Einnahme von warmen Mahlzeiten erfolgt nahezu ausschließlich zu Hause, auch die Mittagspause wird zu Hause verbracht durch den vermehrten Zeitaufwand erhebliche Alltagsbelastung.

Seit der Letztbegutachtung ist der Krankheitsverlauf im Wesentlichen unverändert, keine stationären Aufenthalte, unter Biologikatherapie seit 2011 im Wesentlichen stabiles Körpergewicht und Allgemeinzustand.

Eine hinzugekommene, subjektiv störende Refluxsymptomatik macht die tägliche Einnahme von Antazida erforderlich.

Zusätzlich wurde aufgrund der protrahierten psychischen Belastung eine psychiatrische Dauermedikation etabliert.

Zusammenfassung relevanter Befunde (inkl. Datumsangabe):

Abl 48: Brief Internistin XXXX 10.2.2014:...trotz intensivierter Therapie keine Besserung zu erwarten... hohe Stuhlfrequenz,aufwendige Analpflege...

Abl 47: Brief Verein Chronisch Krank 18.2.2014. ...Antrag auf Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel bei chronisch schwerer Darmerkrankung...

Untersuchungsbefund:

Antraqsrelevanter Status

Größe: 1,81m, Gewicht 90kg guter AEZ

darmschonende Kostanpassung erforderlich Nikotin: 0 Alkohol: 0 Allergie :unbekannt

Stuhl: hohe Frequenz mit Drangsymptomatik,Stuhlkonsistenz wechselnd, häufig flüssig Harn unauffällig, erhöhte Infektneigung

keine Auffälligkeiten im Gelenks/Wirbelsäulenbereich, blander Hautstatus

Gesamtmobilität - Gangbild:

Gangbild unauffällig

Psycho(patho)logischer Status:

soziale Rückzugstendenzen werden glaubhaft beschrieben.

evidente psychische Belastungsreaktion durch Krankheit und -verlauf mit subjektiv störender Be-gleitsymptomatik (aufwändige Hautpflege,insbes. Intimpflege,wiederholte Harnwegsinfektionen) häufige Toilettenbenützung im öffentlichen Bereich"

Lfd. Nr. Funktionseinschränkung

01 Morbus Crohn ED mit Operation 2004

02 Psychische Belastungsreaktion, soziale Rückzugstendenz

03 Refluxsymptomatik

Es handelt sich um einen Dauerzustand.

Die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist zumutbar. Begründung:

Langjähriger, unter Biologikadauertherapie seit 2011 im Wesentlichen stabiler Krankheitsverlauf mit zufriedenstellendem Körpergewicht und Allgemeinzustand ohne ausgeprägte körperliche Schwäche.

Die Angabe einer hohen Frequenz von Stuhlgängen und /oder das Vorliegen einer Drangsymptomatik mit rascher Entleerungerfordernis sind nicht geeignet, eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu attestieren, da die am Markt üblichen Produkte ausreichend sicher vor einer Verunreinigung der Person durch Stuhl oder Harn Vorbeugen"

5. Mit Schreiben des Sozialministeriumservice vom 01.08.2014 wurde ausgeführt, dass die Voraussetzungen für die beantragte Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Mobilitätseinschränkung" in den Behindertenpass nicht vorliegen, da nach vorliegenden Befunden kein Kriterium der Verordnung auf Ausstellung von Behindertenpässen und Parkausweisen erfüllt sei.

6. Im Rahmen des Parteiengehörs tätigte der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 05.08.2014 folgende Ausführungen:

"Erkrankungen und Diagnosen:

Frau XXXX befundet: " [ ] Bei dem Pat besteht ein M. Crohn mit St.

p. Darmresektion 2004 und regelmäßiger Remicade-Therapie. Es bester daher eine Unzumutbarkeit dafür, öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen und die Notwendigkeit eine WC Anlage benützen zu können. Es besteht eine Stuhlfrequenz von 10 bis 15 x täglich (flüssig), die eine spezielle, zeitintensive Analpflege nach sich zieht. Trotz der intensivierten Therapie ist eine Verbesserung der Beschwerden nicht zu erwarten. Daher hält dieser Zustand, der bereits in den letzten 10 Jahren besteht, mit Sicherheit auch in Zukunft länger als 6 Monate an!!!! Mittlerweile habe ich erfahren, dass die Unzumutbarkeit nicht anerkannt wurde ???? Dies ist bei ausreichender Kenntnis der Erkrankung, der Sachlage und aus ärztlicher Sicht nicht nachzuvollziehen.

Wir verweisen diesbezüglich auf ähnliche Entscheidungen zu urologischen und gastroenterologischeh Fällen die in Bezug auf die Lebensqualität, bezüglich hoher Frequenz von Stuhlgängen oder dem Vorliegen einer Drangsymptomaik (Harn) mit rascher Entleerungserfordernis in folgenden Entscheidungen der Bundesberufungskommission und des Sozialministeriumservice, in der Schwere des Leidens unterschätzt wurden und nun der Eintrag der "Unzumutbarkeit öffentlichen Verkehrsmittel" anerkannt wurde.

Folgend die Präzedenzfälle aufgelistet:

Präzedenzfall 1: Passnummer XXXX

Präzedenzfall 2: Passnummer XXXX

Entscheidung der Bundesberufungskommission vom 08.01.2013, GZ: 41 550/595-9/12: Weiters bedingt diese Erkrankung eine dauernde Gesundheitsschädigung

Präzedenzfall 3: Passnummer XXXX

Entscheidung Sozialministerium-Servie (SMS) vom 20.08.2013:

Aufgrund der Häufigkeit ist die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels nicht zumutbar.

Präzedenzfall 4: Passnummer: XXXX

Präzedenzfall 5: Passnummer XXXX

Präzedenzfall 6: Passnummer XXXX

Präzedenzfall 7: Passnummer XXXX

Präzedenzfall 8: Passnummer XXXX

Herr XXXX beantragt den Eintrag Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung."

7. Mit Bescheid vom 13.08.2014 wurde der Antrag des Beschwerdeführers auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" abgewiesen und dies wie folgt begründet:

"Gemäß § 42 Abs. 1 BBG sind zusätzliche Eintragungen in den Behindertenpass, die dem Nachweis von Rechten und Vergünstigungen dienen, auf Antrag des behinderten Menschen zulässig. Die Eintragungen sind vom Sozialministeriumservice vorzunehmen.

Auf Grund der Bestimmung des § 45 Abs. 2 BBG (auszugsweise) ist ein Bescheid nur dann zu erteilen, wenn einem Antrag auf Vornahme einer Zusatzeintragung nicht stattgegeben wird.

Sie beantragten die Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung".

Das eingeholte ärztliche Sachverständigengutachten vom 29. April 2014 wurde als schlüssig erkannt und in freier Beweiswürdigung der Entscheidung zu Grunde gelegt.

Die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel ist gegeben wenn

• eine erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten oder

• eine erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit oder

• eine erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und Funktionen vorliegen oder

• eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems

• eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit

im Sinne der Verordnung BGBl. 495/2013 auf Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen vorliegt.

Wie dem Sachverständigengutachten jedoch zu entnehmen ist, liegen die Voraussetzungen für diese Eintragung nicht vor, da weder erhebliche Einschränkungen der Funktionen der unteren Extremitäten, noch erhebliche Einschränkungen der körperlichen Belastbarkeit, noch erhebliche Einschränkungen psychischer, neurologischer oder intellektueller Fähigkeiten und Funktionen, noch eine schwere anhaltende Erkrankung des Immunsystems oder eine hochgradige Sehbehinderung, Blindheit oder Taubblindheit vorliegen.

Laut ärztlichem Sachverständigengutachten vom 29. April 2014 ist die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar, da langjähriger, unter Biologikadauertherapie seit 2011 im Wesentlichen stabiler Krankheitsverlauf mit zufriedenstellendem Körpergewicht und Allgemeinzustand ohne ausgeprägte körperliche Schwäche.

Die Angabe einer hohen Frequenz von Stuhlgängen und/oder das Vorliegen einer Drangsymptomatik mit rascher Entleerungserfordemis sind nicht geeignet, eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu attestieren, da die im Markt üblichen Produkte ausreichend sicher vor einer Verunreinigung der Person durch Stuhl oder Harn Vorbeugen.

Gemäß § 45 Abs. 3 des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes 1991 (AVG) wurde Ihnen Gelegenheit gegeben, zum Ergebnis des Ermittlungsverfahrens Stellung zu nehmen.

Ihre Einwände zum Parteiengehör vom 6. August 2014 waren nicht geeignet eine Änderung der ursprünglichen Sachlage zu bewirken.

Die Voraussetzungen für die genannte Zusatzeintragung liegen somit nicht vor. Ihr Antrag war daher abzuweisen."

8. In der dagegen erhobenen Beschwerde, datiert mit 02.09.2014, wurden insbesondere folgende Ausführungen getätigt:

"Wir stellen die Sachlage wie folgt dar:

Erkrankungen und Diagnosen:

Frau XXXX befundet: "[...] Bei dem Pat besteht ein M. Crohn mit St.

p. Darmresektion 2004 und regelmäßiger Remicade-Therapie. Es besteht daher eine Unzumutbarkeit dafür, öffentliche Verkehrsmittel zu benutzen und die Notwendigkeit jederzeit eine WC-Anlage benützen zu können. Es besteht eine Stuhlfrequenz von 10 bis 15 x täglich (flüssig), die eine spezielle, zeitintensive Analpflege nach sich zieht. Trotz der intensivierten Therapie ist eine Verbesserung der Beschwerden nicht zu erwarten. Daher hält dieser Zustand, der bereits in den letzten 10 Jahren besteht, mit Sicherheit auch in Zukunft länger als 6 Monate an!!!! Mittlerweile habe ich erfahren, dass die Unzumutbarkeit nicht anerkannt wurde ???? Dies ist bei ausreichender Kenntnis der Erkrankung, der Sachlage und aus ärztliche Sicht nicht nachzuvollziehen!!!"

Wir verweisen diesbezüglich auf ähnliche Entscheidungen zu gastroenterologischen und urologischen Fällen, die in Bezug auf die Lebensqualität, bezüglich hoher Frequenz von Stuhlgängen oder dem Vorliegen einer Drangsymptomatik (Harn) mit rascher Entleerungserfordernis in folgenden Entscheidungen der Bundesberufungskommission und des Sozialministeriumservice, in der Schwere des Leidens unterschätzt wurden und nun der Eintrag der "Unzumutbarkeit öffentlichen Verkehrsmittel" anerkannt wurde.

Folgend die Präzedenzfälle aufgelistet:

Passnummer XXXX, Passnummer XXXX Passnummer XXXX

Passnummer XXXX Passnummer XXXX

Entscheidung der Bundesberufungskommission vom 08.01.2013, GZ: 41.550/595- 9/12: Weiters bedingt diese Erkrankung eine dauernde Gesundheitsschädigung

Präzedenzfall:, Passnummer: XXXX

Entscheidung Sozialministerium-Service (SMS) vom 20.08.2013:

Aufgrund der Häufigkeit ist die Benützung eines öffentlichen Verkehrsmittels nicht zumutbar.

Passnummer: XXXX Passnummer XXXX Passnummer XXXX Passnummer XXXX Passnummer XXXX

Der Sozialministerium Service Gutachter begründet wie folgt:

[...]" Langjähriger, unter Biologikadauertherapie seit 2011 im Wesentlichen stabiler Krankheitsverlauf mit zufriedenstellendem Körpergewicht und Allgemeinzustand ohne ausgeprägte körperliche Schwäche. Die Angabe einer hohen Frequenz von Stuhlgängen und / oder das Vorliegen einer Drangsymptomatik mit rascher Entleerungserfordernis sind nicht geeignet, eine Unzumutbarkeit der (...] da die am Markt üblichen Produkte ausreichend sicher vor einer Verunreinigung der Person durch Stuhl oder Ham Vorbeugen

Passnr. XXXX, SMS Wien v. 18.06.14

Hier verweisen wir auf einen Präzedenzfall des Sozialministeriumservice Wien in dem der Gutachter wie folgt die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel begründet:

" [...] aufgrund der glaubhaft bestehenden zeitweiden Stuhlinkontinenz und das ständige Tragen von Inkontinenzeinlagen kann die Zusatzeintragung Unzumutbarkeit der öffentlichen Verkehrsmittel gewährt werden"

Wir verweisen auf die Erläuterungen Allg. Teil zur Ausstellung von Behindertenpässen

Seite 4 von 4, Zu § 1 ABS: 2: Z 3:

"bei anhaltenden schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes ist in Ausnahmefällen die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel unzumutbar."

Wir beantragen den Bescheid vom 13.08.2014 des Sozialministerium-Service aufzuheben, da die Erschwernisse bei der Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel und die Einschränkung der Lebensqualität und der daraus resultierenden Probleme bei der Teilhabe im sozialen Leben vom Sozialministerium Service Gutachter nicht ausreichend erhoben und beachtet wurden.

Wegen schwerer andauernder Gesundheitsschädigung wird der Eintrag Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung, beantragt."

9. Die Beschwerde und der gegenständliche Akt wurden am 11.09.2014 (einlangend) dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegt und am 12.09.2014 der zuständigen Gerichtsabteilung zugewiesen.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

Rechtliche Beurteilung

Gemäß § 6 BVwGG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.

Gemäß § 45 Abs. 3 BBG hat in Verfahren auf Ausstellung eines Behindertenpasses, auf Vornahme von Zusatzeintragungen oder auf Einschätzung des Grades der Behinderung die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts durch den Senat zu erfolgen.

Gegenständlich liegt somit Senatszuständigkeit vor.

Das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes ist durch das Bundesgesetz über das Verfahren der Verwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichts-verfahrensgesetz - VwGVG) geregelt (§ 1 leg.cit.).

Gemäß § 58 Abs. 2 VwGVG bleiben entgegenstehende Bestimmungen, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Bundesgesetzes bereits kundgemacht wurden, in Kraft.

Gemäß § 17 VwGVG sind, soweit in diesem Bundesgesetz nicht anderes bestimmt ist, auf das Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Bundes-Verfassungsgesetz (B-VG) die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles und im Übrigen jene verfahrensrechtlichen Bestimmungen in Bundes- oder Landesgesetzen sinngemäß anzuwenden, die die Behörde in dem dem Verfahren vor dem Verwaltungsgericht vorangegangenen Verfahren angewendet hat oder anzuwenden gehabt hätte.

Gemäß § 28 Abs. 1 VwGVG hat das Verwaltungsgericht, sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

Gemäß § 31 Abs. 1 VwGVG erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss, soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist.

Gemäß § 29 Abs. 1 zweiter Satz VwGVG sind die Erkenntnisse zu begründen. Für Beschlüsse ergibt sich aus § 31 Abs. 3 VwGVG eine sinngemäße Anwendung.

Zu A)

Gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG hat das Verwaltungsgericht über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG dann in der Sache selbst zu entscheiden,

wenn der maßgebliche Sachverhalt feststeht oder

die Feststellung des maßgeblichen Sachverhalts durch das Verwaltungsgericht selbst im Interesse der Raschheit gelegen oder mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden ist.

Liegen die Voraussetzungen des Abs. 2 nicht vor, hat gemäß § 28 Abs. 3 VwGVG das Verwaltungsgericht im Verfahren über Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 1 B-VG in der Sache selbst zu entscheiden, wenn die Behörde dem nicht bei der Vorlage der Beschwerde unter Bedachtnahme auf die wesentliche Vereinfachung oder Beschleunigung des Verfahrens widerspricht. Hat die Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhalts unterlassen, so kann das Verwaltungsgericht den angefochtenen Bescheid mit Beschluss aufheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die Behörde zurückverweisen. Die Behörde ist hiebei an die rechtliche Beurteilung gebunden, von welcher das Verwaltungsgericht bei seinem Beschluss ausgegangen ist.

§ 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG bildet damit die Rechtsgrundlage für eine kassatorische Entscheidung des Verwaltungsgerichtes.

Der Verwaltungsgerichtshof geht in seinem Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063 vom prinzipiellen Vorrang einer meritorischen Entscheidungspflicht der Verwaltungsgerichte aus.

Nach der Bestimmung des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG kommt bereits nach ihrem Wortlaut die Aufhebung eines Bescheides einer Verwaltungsbehörde durch ein Verwaltungsgericht nicht in Betracht, wenn der für die Entscheidung maßgebliche Sachverhalt feststeht (vgl. auch Art 130 Abs. 4 Z 1 B-VG). Dies wird jedenfalls dann der Fall sein, wenn der entscheidungsrelevante Sachverhalt bereits im verwaltungsbehördlichen Verfahren geklärt wurde, zumal dann, wenn sich aus der Zusammenschau der im verwaltungsbehördlichen Bescheid getroffenen Feststellungen (im Zusammenhalt mit den dem Bescheid zu Grunde liegenden Verwaltungsakten) mit dem Vorbringen in der gegen den Bescheid erhobenen Beschwerde kein gegenläufiger Anhaltspunkt ergibt.

Ist die Voraussetzung des § 28 Abs. 2 Z 1 VwGVG erfüllt, hat das Verwaltungsgericht (sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist) "in der Sache selbst" zu entscheiden.

Das im § 28 VwGVG insgesamt normierte System, in dem insbesondere die normative Zielsetzung der Verfahrensbeschleunigung bzw. der Berücksichtigung einer angemessenen Verfahrensdauer ihren Ausdruck findet, verlangt, dass von der Möglichkeit der Zurückverweisung nur bei krassen bzw. besonders gravierenden Ermittlungslücken Gebrauch gemacht wird.

Eine Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen wird daher insbesondere dann in Betracht kommen, wenn die Verwaltungsbehörde jegliche erforderliche Ermittlungstätigkeit unterlassen hat, wenn sie zur Ermittlung des maßgebenden Sachverhalts (vgl. § 37 AVG) lediglich völlig ungeeignete Ermittlungsschritte gesetzt oder bloß ansatzweise ermittelt hat. Gleiches gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte annehmen lassen, dass die Verwaltungsbehörde (etwa schwierige) Ermittlungen unterließ, damit diese dann durch das Verwaltungsgericht vorgenommen werden (etwa im Sinn einer "Delegierung" der Entscheidung an das Verwaltungsgericht, vgl. Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in: Holoubek/Lang (Hrsg), Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, erster Instanz, 2013, Seite 127, Seite 137; siehe schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in Holoubek/Lang (Hrsg), Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz, 2008, Seite 65, Seite 73 f).

Der angefochtene Bescheid erweist sich in Bezug auf den zur ermittelnden Sachverhalt aus folgenden Gründen als mangelhaft:

In den Erläuterungen zur Verordnung über die Ausstellung von Behindertenpässen und von Parkausweisen BGBl. II 495/2013 wird ausgeführt, dass ausgehend von den bisherigen durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes entwickelten Beurteilungskriterien zur Frage "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel" Funktionseinschränkungen relevant sind, die die selbstständige Fortbewegung im öffentlichen Raum sowie den sicheren, gefährdungsfreien Transport im öffentlichen Verkehrsmittel erheblich einschränken. Als Aktionsradius ist eine Gehstrecke von rund 10 Minuten, entsprechend einer Entfernung von rund 200 bis 300 m anzunehmen. Es war sohin keine - von der ständigen Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes abweichende - Neuregelung beabsichtigt. Vielmehr wird in den Erläuterung ausdrücklich festgehalten, dass im Hinblick auf die ab 01.01.2014 eingerichtete zweistufige Verwaltungsgerichtsbarkeit, um Rechtssicherheit zu gewährleisten und die Einheitlichkeit der Vollziehung der im Behindertenpass möglichen Eintragungen sicherzustellen, die Voraussetzungen, die die Vornahme von Eintragungen im Behindertenpass rechtfertigen, in einer Verordnung geregelt werden sollen.

Um die Frage der Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel beurteilen zu können, hat die Behörde zu ermitteln, ob eine dauernde Gesundheitsschädigung vorliegt und wie sich diese nach ihrer Art und ihrer Schwere auf die Zumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirkt. Dieses Beweisthema ist somit nicht identisch mit einer Einschätzung des Grades der Behinderung, bei der die Auswirkungen der Funktionsbeeinträchtigungen auf die Erwerbsfähigkeit bzw. die Teilhabe am Leben in der Gesellschaft im Vordergrund stehen. Sofern nicht die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auf Grund der Art und der Schwere der Gesundheitsschädigung auf der Hand liegt, bedarf es in einem Verfahren über einen Antrag auf Vornahme der Zusatzeintragung "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauernder Gesundheitsschädigung" regelmäßig eines ärztlichen Sachverständigen-gutachtens, in dem die dauernde Gesundheitsschädigung und ihre Auswirkungen auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel in nachvollziehbarer Weise dargestellt werden. (VwGH 18.12.2006, Zl. 2006/11/0211; 29.06.2006, Zl. 2006/10/0050; 01.06.2005, Zl. 2003/10/0108; 20.04.2004, Zl. 2003/11/0078; 20.03.2001, Zl. 2000/11/0321)

Zu prüfen ist die konkrete Fähigkeit, öffentliche Verkehrsmittel zu benützen. Zu berücksichtigen sind insbesondere zu überwindende Niveauunterschiede beim Aus- und Einsteigen, Schwierigkeiten beim Stehen, bei der Sitzplatzsuche, bei notwendig werdender Fortbewegung im Verkehrsmittel während der Fahrt. (VwGH 14.05.2009, Zl. 2007/11/0080; 22.10.2002, Zl. 2001/11/0242)

Der Beschwerdeführer hat mit seinem Antrag auf Eintragung des Zusatzvermerkes "Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel wegen dauerhafter Mobilitätseinschränkung aufgrund einer Behinderung" medizinische Beweismittel in Vorlage gebracht und konkrete Angaben hinsichtlich seiner Gesundheitsschädigungen und der daraus resultierenden Einschränkungen im Falle der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel gemacht.

Diesbezüglich wurde im Arztbrief einer Fachärztin für Inneren Medizin vom 10.02.2014 ausdrücklich ausgeführt, dass beim Beschwerdeführer eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentliche Verkehrsmittel bestehe und es für den Beschwerdeführer notwendig sei, jederzeit eine WC-Anlage benützen zu können. Es bestehe eine Stuhlfrequenz von 10 bis 15 x täglich (flüssig), die eine spezielle, zeitintensive Analpflege nach sich ziehe. Trotz der intensivierten Therapie sei eine Verbesserung der Beschwerden nicht zu erwarten. Es handle sich laut der Fachärztin für Innere Medizin um einen Dauerzustand, der bereits in den letzten zehn Jahren bestehe.

Die belangte Behörde hat sich entscheidend auf das allgemeinmedizinische Sachverständigengutachten vom 13.06.2014 aufgrund der am 29.04.2014 durchgeführten Begutachtung gestützt. Dieses entspricht jedoch nicht den in der Judikatur festgelegten Anforderungen.

Es werden zwar die Art und die Schwere der objektivierten dauernden Gesundheitsschädigungen aufgelistet und es wird darauf verwiesen, dass bei der Letztbegutachtung am 20.06.2011 ein Gesamtgrad der Behinderung von 50 % festgestellt wurde, zur Frage der beantragten Zusatzeintragung erfolgt jedoch keine ausreichend individualisierte Beurteilung. Es wird im vorzitierten Gutachten nicht im ausreichenden Maße dargelegt, wie sich die dauernden Gesundheitsschädigungen des Beschwerdeführers auf die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel auswirken.

Es wurde ganz allgemein - und zwar ohne auf den konkreten Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im Detail einzugehen - im Gutachten lediglich festgehalten, dass dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar sei. Begründend führte die Allgemeinärztin im Gutachten vom 13.06.2014 aus, dass die Angabe einer hohen Frequenz von Stuhlgängen und/oder das Vorliegen einer Drangsymptomatik mit rascher Entleerungserfordernis nicht geeignet wären, eine Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zu attestieren, da die am Markt üblichen Produkte ausreichend sicher vor einer Verunreinigung der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen würden. Diese Feststellung stützt sich offenkundig auf die Ausführungen in den Erläuterungen zum Allgemeinen Teil zur Ausstellung von Behindertenpässen auf Seite 4 von 4, Zu § 1 Abs. 2. Z 3, in denen ausgeführt wird, dass Inkontinenz keine Einschränkung im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Benützung öffentlicher Verkehrsmittel hat, da die am Markt üblichen Inkontinenzprodukte ausreichend sicher sind und Verunreinigungen der Person durch Stuhl oder Harn vorbeugen.

In diesem Zusammenhang ist jedoch auf den Folgesatz in den Erläuterungen zum Allgemeinen Teil zur Ausstellung von Behindertenpässen auf Seite 4 von 4, Zu § 1 Abs. 2. Z 3 zu verweisen, wonach bei anhaltenden schweren Erkrankungen des Verdauungstraktes in Ausnahmefällen die Benützung der öffentlichen Verkehrsmittel unzumutbar ist. Eine Beurteilung, ob ein derartiger Ausnahmefall im gegenständlichen Fall gegeben ist, erfolgte jedoch im Gutachten vom 13.06.2014 nicht in hinreichender Art und Weise, und ist auch dem Bescheid der belangten Behörde nicht zu entnehmen.

Die seitens des Entscheidungsorganes erforderliche Überprüfung im Rahmen der freien Beweiswürdigung ist auf Grundlage des von der belangten Behörde eingeholten Gutachtens nicht möglich.

Aus den dargelegten Gründen ist davon auszugehen, dass die belangte Behörde notwendige Ermittlungen des Sachverhaltes unterlassen hat und sich der vorliegende Sachverhalt zur Beurteilung des Vorliegens der Voraussetzungen für die verfahrensgegenständliche Zusatzeintragung als so mangelhaft erweist, dass weitere Ermittlungen bzw. konkretere Sachverhaltsfeststellungen erforderlich erscheinen.

Im fortgesetzten Verfahren wird die belangte Behörde ein ergänzendes medizinisches Sachverständigengutachten zu den oben dargelegten Fragestellungen einzuholen und bei der Entscheidungsfindung zu berücksichtigen haben. Anschließend wird sich die belangte Behörde mit der Rechtsfrage auseinanderzusetzen haben, ob dem Beschwerdeführer die Benützung öffentlicher Verkehrsmittel zumutbar ist.

Von den Ergebnissen des weiteren Ermittlungsverfahrens wird der Beschwerdeführer mit der Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme in Wahrung des Parteiengehörs in Kenntnis zu setzen sein.

Eine Nachholung des durchzuführenden Ermittlungsverfahrens durch das Bundesverwaltungsgericht kann - im Lichte der oben zitierten Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zu § 28 VwGVG - nicht im Sinne des Gesetzes liegen.

Die unmittelbare weitere Beweisaufnahme durch das Bundesverwaltungsgericht läge angesichts des gegenständlichen gravierend mangelhaft geführten verwaltungsbehördlichen Ermittlungsverfahrens nicht im Interesse der Raschheit und wäre auch nicht mit einer erheblichen Kostenersparnis verbunden.

Zu berücksichtigen ist auch der mit dem verwaltungsgerichtlichen Mehrparteienverfahren verbundene erhöhte Aufwand.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 VwGVG sind somit im gegenständlichen Beschwerdefall nicht gegeben.

Da der maßgebliche Sachverhalt im Fall des Beschwerdeführers noch nicht feststeht und vom Bundesverwaltungsgericht auch nicht rascher und kostengünstiger festgestellt werden kann, war in Gesamtbeurteilung der dargestellten Erwägungen der angefochtene Bescheid gemäß § 28 Abs. 3 2. Satz VwGVG zu beheben und die Angelegenheit zur Erlassung eines neuen Bescheides an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

Zu B) Unzulässigkeit der Revision:

Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.

In den rechtlichen Ausführungen zu Spruchteil A wurde ausführlich unter Bezugnahme auf die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes (Erkenntnis vom 26.06.2014, Ro 2014/03/0063) ausgeführt, warum die Zurückverweisung der Sache an die Verwaltungsbehörde zur Durchführung notwendiger Ermittlungen geboten war.

Es war somit spruchgemäß zu entscheiden.