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W260 2250181-1•Bundesverwaltungsgericht W260 2250181-1
W260 2250181-1Bundesverwaltungsgericht20.11.2024
Beschäftigungsausmaß Bewerbung geringfügige Beschäftigung gesundheitliche Eignung Konkretisierung Notstandshilfe Sperrfrist Tonaufnahme Unzumutbarkeit Weg- und Wartezeit
W260 2250181-1/76E
IM NAMEN DER REPUBLIK!
Das Bundesverwaltungsgericht hat durch den Richter Mag. Markus BELFIN als Vorsitzender und die fachkundigen Laienrichter Michael HEINDL und Alexander WIRTH als Beisitzer über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , VSNR. XXXX , vertreten durch Dr. Herbert POCHIESER, Rechtsanwalt in 1070 WIEN, gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice MÖDLING vom 11.06.2021, betreffend Verlust der Notstandshilfe für den Zeitraum 20.10.2020 bis 14.12.2020 gemäß § 38 iVm § 10 Arbeitslosenversicherungsgesetz 1977 (AlVG), nach Durchführung mündlicher Verhandlungen zu Recht erkannt:
A)
Der Beschwerde wird Folge gegeben und der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.
B)
Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.
Entscheidungsgründe:
I. Verfahrensgang:
1. XXXX (im Folgenden: Beschwerdeführerin) bezog seit 01.03.2011 wiederkehrend Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung. Zuletzt stand sie von 13.02.2020 bis 19.10.2020 im Bezug von Notstandshilfe (oder Krankengeld).
2. Mit Bescheid des Arbeitsmarktservice MÖDLING (im Folgenden: AMS oder belangte Behörde) vom 11.06.2021 wurde festgestellt, dass die Beschwerdeführerin den Anspruch auf Notstandshilfe für den Zeitraum 20.10.2020 bis 14.12.2020 verloren habe und sich der Zeitraum um die in ihm liegenden Zeiträume, während derer Krankengeld bezogen worden sei, verlängert werde. Nachsicht wurde nicht erteilt.
Begründend wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass sich die Beschwerdeführerin auf den Stellenvorschlag des AMS vom 07.10.2020 als Hundeschererin beim XXXX in 1030 WIEN mit möglichem Arbeitsantritt am 20.10.2020 nicht beworben habe. Die Begutachtung durch das Kompetenzzentrum der Pensionsversicherungsanstalt (im Folgenden: PVA) habe ergeben, dass die zugewiesene Beschäftigung auch unter Berücksichtigung der im Gutachten festgestellten, gesundheitlichen Einschränkungen sowohl passend als auch zumutbar sei.
3. Gegen diesen Bescheid erhob die vertretene Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 05.07.2021, beim AMS am 09.07.2021 eingebracht, fristgerecht Beschwerde. Die Beschwerde geriet beim AMS in Verlust und wurde nicht wie vorgesehen an die zuständige Landesgeschäftsstelle weitergeleitet.
In der Beschwerde führte die Beschwerdeführerin ua. aus, dass beim telefonischen Erstkontakt mit dem Hundesalonbesitzer XXXX gesagt wurde, dass die Stelle wohl doch im geringfügigen Ausmaß besetzt werde. Im persönlichen Bewerbungsgespräch sei angeboten worden, dass vorerst eine geringfügige Beschäftigung und erst nach einiger Zeit allenfalls eine Teil- oder Vollzeitbeschäftigung eingegangen werde. Auch in Bezug auf die Entlohnung und etwaigen Bereitschaft zur Überbezahlung, seien keine konkreten Angaben erfolgt. Überdies habe sie die Hundesalonbesitzer informiert, dass sie aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigungen keine schweren Sachen oder Hunde heben oder tragen könne. Bezüglich Entfernung habe sie XXXX dargelegt, dass die Wegzeit für eine Strecke 45 Minuten betragen habe.
4. Mit Schreiben vom 03.01.2022 stellte die vertretene Beschwerdeführerin den Antrag auf Vorlage der gegenständlichen Beschwerde vor das Bundesverwaltungsgericht.
5. Am 11.10.2022 wurde vor dem Bundesverwaltungsgericht in Anwesenheit der Beschwerdeführerin, ihres Rechtsvertreters, einer Vertreterin des AMS eine mündliche Verhandlung abgehalten.
6. Am 15.03.2023 wurde eine weitere mündliche Verhandlung in Anwesenheit der Beschwerdeführerin, ihres Rechtsvertreters, einer Vertreterin des AMS abgehalten. Die geladenen Zeugen XXXX (im Folgenden: Zeugin 1) und XXXX (im Folgenden: Zeuge 2) sind unentschuldigt nicht erschienen.
7. Mit Beschluss vom 06.10.2023 wurde ein Facharzt für Orthopädie und orthopädische Chirurgie als Sachverständiger zur Erstellung eines Sachverständigengutachtens bestellt.
8. Am 07.05.2024 wurde eine weitere mündliche Verhandlung in Anwesenheit der Beschwerdeführerin, ihres Rechtsvertreters, einer Vertreterin des AMS und der Zeugin 1 abgehalten. Der geladene Zeuge 2 erschien entschuldigt nicht. Die Verhandlung wurde zur weiteren Beweisaufnahme vertagt.
9. Am 28.08.2024 wurde die mündliche Verhandlung in Anwesenheit der Beschwerdeführerin, ihres Rechtsvertreters, einer Vertreterin des AMS und des Zeugen 2 fortgesetzt. Die Verhandlung wurde zur weiteren Beweisaufnahme vertagt.
10. Am 15.10.2024 wurde die mündliche Verhandlung in Anwesenheit der Beschwerdeführerin, ihres Rechtsvertreters, einer Vertreterin des AMS und der Zeugen 1 und 2 fortgesetzt und das Beweisverfahren geschlossen.
II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:
Die Beschwerdeführerin verfügt seit 02.01.2012 unter anderem über eine Gewerbeberechtigung für das Handelsgewerbe „Hundeschur und Badeanstalt. Sie ist selbstständig tätig und betreibt in einem geringfügigen Ausmaß einen Hundesalon.
Sie bezog seit 01.03.2011 wiederkehrend Leistungen aus der Arbeitslosenversicherung. Zuletzt stand sie von 13.02.2020 bis 19.10.2020 im Bezug von Notstandshilfe (oder Krankengeld).
Die Beschwerdeführerin ist in der Lage eine leichte bis mittelschwere Arbeit, mit einer Hebe- und Trageleistung von 15 kg, zu verrichten. Sie ist fähig, 23 von 57 Hunden mit einem Gewicht ≤ 15 kg ohne fremde Hilfe zu heben. Für das Heben der anderen 34 Hunderassen ist entweder ein elektrischer Tisch und/oder eine personelle Mithilfe erforderlich. Eine halbzeitige Tätigkeit in allen drei angeführten Haltungen (Sitzen, Stehen, Gehen) ist möglich. Halbzeitig sind Arbeiten mit Armvorhalten und fallweise mit anderen Zwangshaltungen (Arbeiten über Kopf, vorgebeugt, gebückt, kniend und hockend) möglich. Wenn die Beschwerdeführerin wirbelsäulenkonforme Bewegungen und auch korrekte Hebetechniken anwendet, ist eine Verschlechterung ihres Zustandes, was die Wirbelsäule angeht, nicht zu erwarten.
Das AMS wies der Beschwerdeführerin eine Stelle als Hundestylistin/Hundefriseurin im XXXX zu.
In der vom AMS zugewiesenen Stellenausschreibung des XXXX war eine Teil- oder Vollzeitbeschäftigung als Hundestylistin/Hundefriseurin mit einer Entlohnung von € 1.095,- brutto (Teilzeit) oder € 1.752,- brutto (Vollzeit) ausgeschrieben.
Am 13.10.2020 vereinbarte die Beschwerdeführerin mit dem Zeugen 2 den Termin für das Bewerbungsgespräch, welches am 20.10.2020 im XXXX stattfand.
In den zwischen den potentiellen Dienstgebern und der Beschwerdeführerin geführten Gesprächen wurde keine Konkretisierung dahingehend getroffen, ob die Beschwerdeführerin Geringfügig- oder Teilzeit-beschäftigt sein soll.
Die Beschwerdeführerin nahm die Telefongespräche vom 13.10.2020, 10.11.2020, 06.02.2021, sowie das Bewerbungsgespräch vom 20.10.2020 mit einem Tonaufnahmegerät auf und verschriftlichte diese.
Die auf den Tonbandaufnahmen und auf deren Verschriftlichung befindlichen Aussagen waren für die Beschwerdeführerin bestimmt. Eine Weitergabe oder Veröffentlichung dieser Tonbandaufnahmen an unbefugte Dritte erfolgte nicht.
2.1. Die Feststellungen zur Gewerbeberechtigung basieren auf dem Auszug aus dem Gewerbeinformationssystem (vgl. AS 25).
Dass die Beschwerdeführerin einen eigenen Hundesalon betreibt, ist auf die eigenen Aussagen der Beschwerdeführerin zurückzuführen (vgl. VH-Protokoll vom 11.10.2022, S. 5).
Die Feststellungen zum Leistungsbezug beruhen auf dem Versicherungsdatenauszug (vgl. AS 26).
2.2. Die Feststellungen zum XXXX und zur Stellenausschreibung basieren auf dem vom AMS vorgelegten Stellenangebot vom 07.10.2020 (vgl. AS 24). In der Stellenausschreibung der zugewiesenen Stelle wurde Folgendes ausgeschrieben:
„Als Hundesalon mit dem Charakter eines Familienbetriebs im XXXX suchen wir ab sofort 1 Hundestylist / Hundefriseur (m/w) mit viel Engagement und bereits praktischen Erfahrungen - unbefristet
Arbeitszeit: Teilzeitbeschäftigung von 25 Wochenstunden, nach Absprache sind auch 40 Wochenstunden möglich.
Ihr Aufgabengebiet / Anforderungen:
−Scheren (gängige Hundehaarschnitte)
−Trimmen (Trimmmesser, Bimsstein, Fingerlinge,..)
−Unterwolle entfernen
−Baden / Trocknen
−Innenohrhaare zupfen
−Erfahrung im Umgang mit Tieren
−Krallenpflege
Entlohnung:
−Teilzeitbasis: € 1.095 BRUTTO für 25 Wochenstunden!
−Vollzeitbasis: € 1.752 BRUTTO
(Überzahlung bei entsprechender Qualifikation und Erfahrung möglich)“
2.3. Die Feststellungen zum Gesundheitszustand der Beschwerdeführerin beruhen auf dem gerichtlich eingeholten orthopädischen Sachverständigengutachten vom 03.12.2023 (OZ 41), worin im Wesentlichen Folgendes festgestellt wurde:
„[…] 2) Hat der Leidenszustand bereits im Oktober 2020 bestanden; wenn abweichend welcher Leidenszustand hat im Oktober 2020 bestanden?
Laut Karteikarte der Ärztin für Allgemeinmedizin (siehe Anhang) hat wie zum jetzigen Zeitpunkt auch 2020 eine Spondylopathie bestanden.
Vom Facharzt für Orthopädie wurde 2020 ein Kreuzschmerz (Lumbalgie) bei muskulärer Insuffizienz festgestellt.
Bei der am 1.12.2023 durchgeführten Untersuchung wurden von der Beschwerdeführerin keine Schmerzen angegeben und konnten solche bei der Untersuchung auch nicht festgestellt oder provoziert werden.
Weitere Details: Neurologische Ausfälle bestanden 2020 und auch am 1.12.2023 nicht, die im Röntgen der Lendenwirbelsäule festgestellte Verschmälerung des Bandscheibenraumes LS/S1 ist als altersübliche Veränderung aufzufassen.
Das Leistungskalkül der Untersuchung vom 7.5.2021 ist aus gutachterlicher Sicht korrekt; gemäß diesem Leistungskalkül ist die Beschwerdeführerin in der Lage, leichte bis mittelschwere Arbeit zu verrichten, was auch eine Hebe - und Tragleistung von 15 kg umfasst. Dies entspricht auch der gutachterlichen Einschätzung des gefertigten Sachverständigen.
Zur Erklärung: Das Leistungskalkül schätzt die Hebe und Tragleistung mit 15kg ein. Berücksichtigt man die vom Gutachter durchgeführte - nicht vollständige - Recherche des Körpergewichts verschiedener Hunderassen, so ist die Beschwerdeführerin in der Lage, 23 von 57 Hunden mit einem Gewicht ≤ 15 kg ohne fremde Hilfe zu heben; für das Heben der anderen 34 Hunderassen ist entweder ein elektrischer Tisch und /oder die Mithilfe der Hundehalter erforderlich.
Diesbezüglich ist das Leistungskalkül vom 7.5.2021 plausibel - eine halbzeitige Tätigkeit in allen drei angeführten Haltungen (Sitzen, Stehen, Gehen) war möglich.
Eine leichte bis mittelschwere körperliche Arbeit war der Beschwerdeführerin möglich - was das zeitliche Ausmaß angeht wird auf die Beurteilung des Leistungskalküls (Seite 7/7)
verwiesen. (15kg bis zu 5%, 11kg bis zu 10%, 7 kg bis zu 33%)
Halbzeitig waren Arbeiten mit Armvorhalten, fallweise alle anderen Zwangshaltungen möglich (Arbeiten über Kopf, vorgebeugt, gebückt, knieend und hockend).
Wenn die Beschwerdeführerin wirbelsäulenkonforme Bewegungen und auch korrekte Hebetechniken anwendet, ist eine Verschlechterung ihres Zustandes, was die Wirbelsäule angeht, nicht zu erwarten. Beschwerden dieser Art sind laut Karteikarte der Ärztin für Allgemeinmedizin Dr. Mittermayr in 23 Jahren auch nur sehr selten aufgetreten. […]“.
Das Gutachten wurde seitens der Verfahrensparteien nicht beanstandet.
2.4. Zum Beschäftigungsangebot:
Laut Aussagen der Zeugin 1 im Bewerbungsgespräch mit der Beschwerdeführerin am 20.10.2020 (Beilage 2 S. 2) und in der Verhandlung am 07.05.2024 (vgl. VH-Protokoll vom 07.05.2024 S. 6) war im Hundesalon ein Trimmtisch (elektrischer Tisch) vorhanden. Zur Benützung der Wanne, stand laut Zeugin 1 eine abnehmbare Rampe zur Verfügung (vgl. VH-Protokoll vom 07.05.2024 S. 11). Zusätzlich wurde im Rahmen des Vorstellungsgespräches die Unterstützung durch den Zeugen 2 bei großen und schweren Hunden angeboten. Wodurch die Beschwerdeführerin keine Hunde über 15 kg heben hätte müssen und die Arbeitstätigkeit den körperlichen Fähigkeiten der Beschwerdeführerin folglich entsprochen hätte.
Der Anfahrtsweg der Beschwerdeführerin zum Hundesalon wäre, wie in der Beweiswürdigung erörtert, mit einer Dreiviertelstunde Autofahrt oder mit den öffentlichen Verkehrsmitteln, angemessen gewesen.
Die Beschwerdeführerin brachte jedoch vor, dass ihr nur eine geringfügige Beschäftigung angeboten wurde und die Zeugen vor Gericht falsch aussagten. Die Beschwerdeführerin legte dazu Tonbandaufnahmen der Telefongespräche zwischen der Beschwerdeführerin und den Zeugen vom 13.10.2020, 10.11.2020 und 06.02.2021 und des Bewerbungsgespräches am 20.10.2020 sowie eine Verschriftlichung dieser (Beilagen 1 bis 4) vor.
Aus den vorgelegten Tonbandaufnahmen und deren Verschriftlichung (Beilagen 1 bis 4) geht hervor, dass am 13.10.2020 der Termin zum Bewerbungsgespräch telefonisch zwischen der Beschwerdeführerin und dem Zeugen 2 vereinbart wurde, welches am 20.10.2020 im XXXX stattfand.
Im Telefongespräch vom 13.10.2020 sagte der Zeuge 2: „Und ähm, wir ham zwar über das AMS das Inserat ausgestellt für Teilzeitbeschäftigung, aber jetzt schaut es eher so aus, dass wir eher, wahrscheinlich doch eher so in Richtung geringfügig gehen wollen, also würde das eh eher Ihnen zukommen, entgegenkommen oder? Dass Sie nicht jetzt…nicht zu sehr ausgelastet…werden wollen?“ Die Beschwerdeführerin antwortete darauf: „Sie suchen aber für Teilzeit, Sie suchen für 20 Stunden glaube ich oder?“ Eine genaue Stundenanzahl wurde vom Zeugen 2 anschließend nicht angegeben, sondern nur der Termin für das Bewerbungsgespräch vereinbart. (vgl. Beilage 1 S. 2) Die Beschwerdeführerin sah darin noch keine konkreten Angaben bezüglich der Geringfügigkeit, die sie zu einer Meldung an das AMS veranlasst hätten, da sich der Zeuge 2 nicht auf die Stunden festgelegt habe (vgl. VH-Protokoll vom 11.10.2022, S. 10). Die Aussage des Zeugen 2 steht jedoch im Widerspruch zur Stellenausschreibung, worin eine Teil- oder Vollzeitbeschäftigung ausgeschrieben war (vgl. AS 24).
Bezüglich des Bewerbungsgespräches zeigt sich aus den Tonbandaufnahmen und deren Verschriftlichungen, dass die Beschwerdeführerin am 20.10.2022 zuerst mit der Zeugin 1 und anschließend mit dem Zeugen 2 das Bewerbungsgespräch führte.
Während des Bewerbungsgespräches mit der Zeugin 1, gab diese bezüglich der Arbeitszeit an:
„Arbeitszeit ähm…wir haben uns einmal gedacht…weiß nicht wie’s wir…einmal geringfügig…und dann mit der Zeit, wie jeder halt möchte, auf Teilzeit einmal und dann auf voll, wie es halt ist.“ (vgl. Beilage 2 S. 3) Aus dieser Aussage lässt sich jedoch nicht ableiten, wann und ob überhaupt mit einer Teil- oder Vollzeitbeschäftigung gerechnet werden könnte. Es geht auch nicht hervor, ob die Zeugin 1 hierbei von einer Probezeit gesprochen hätte.
Zwar gibt die Beschwerdeführerin daraufhin nicht an, dass sie zumindest eine Teilzeitstelle benötigen würde, fragt aber nach der Stundenanzahl, worauf die Zeugin 1 antwortete: „Na geringfügig sind glaube ich 10 bis 15 Stunden? Stimmt das? 10 bis 15 Stunden sind geringfügig.“ Und fügte außerdem hinzu: „Also mein Mann kennt sich da ein bissl besser aus mit dieser ääh…den Richtlinien, Richtwert…ääh…und…ja...das wär halt...“ (vgl. Beilage 2 S. 4). Bei dieser Antwort handelt es sich mehr um eine Frage an die Beschwerdeführerin und macht diese den Anschein, dass die Zeugin 1 nicht genau weiß, was Geringfügigkeit bedeutet, sagte sie auch selbst, dass sich ihr Mann besser auskenne.
Ergänzend führte die Zeugin 1 aus: „Geringfügig, dass wir uns halt langsam vortasten. ‚Ok, wie tut sie sich?‘ Weil, wenn ich jetzt auf einmal sag ‚Teilzeit‘ und auf einmal sagt die Dame ‚Na, das ist doch nix für mich, es ist mir doch a bissl zu stressig, und das is doch…is mir doch a bissl zu viel und ich komm da nicht mit. Alles kann passieren. Drum ist mir lieber, wir beginnen langsamer mit dieser Geringfügigkeit und wenn man sieht ‚pfau, das ist super, das passt‘ das beruht auf Gegenseitigkeit, das ist super toll, dann natürlich kann man aufstocken, wenn…wenn diejenige das auch möchte, ja also“ (vgl. Beilage 2 S. 4).
Wiederum geht aus der Aussage der Zeugin 1 nicht hervor, ob es sich um eine Probezeit handeln würde und wann mit einer Teilzeitbeschäftigung zu rechnen wäre.
Im Gegensatz zur Stellenausschreibung, wo eben eine Teil- oder Vollzeitbeschäftigung ausgeschrieben wurde, ist aufgrund der Aussagend er Zeugin 1 anzunehmen, dass eine geringfügige Beschäftigung von den Zeugen präferiert werde.
Auch wenn die Option auf eine Teil- oder Vollzeitstelle von der Zeugin 1 zukünftig nicht ausgeschlossen wird, so wird eine solche auch nicht angeboten.
Die Frage der Beschwerdeführerin nach der Überbezahlung beantwortete die Zeugin 1 mit: „Also wir machen das so, es kommt drauf an, wie…wieviele Stunden Sie natürlich arbeiten wollen, also pro Geringfügigkeit. Natürlich es kann auch sogar passieren, dass ich sag ‚Frau XXXX , können Sie vielleicht länger bleiben? Das wird halt Ihnen auch bezahlt natürlich.“ Die Zeugin 1 bezieht sich wieder auf die Geringfügigkeit, eine genaue Stundenanzahl kann sie nicht nennen und kann sie auch keine Angaben zur Überbezahlung machen, sie verwies dazu auf den Zeugen 2: „Ok, da da da müssen’s meinen Mann fragen, der weiß das besser“ (vgl. Beilage 2 S. 5).
Im anschließenden Gespräch mit dem Zeugen 2 fragte die Beschwerdeführerin wiederum nach der „Überbezahlung“, worauf der Zeuge 2 antwortete: „Überbezahlung ahhm bei Vollzeit glaub ich stand auch im Inserat, wenn…€ 1.700?“ und: „Aber, das ist etwas, was man sich wirklich erst…das kann…das würde ich…darauf würde ich mich jetzt noch gar nicht festlegen. Also, das ist…das ist so…da ist viel Spiel…da ist viel ääh…ein großer Bereich…“ (vgl. Beilage 2 S. 5). Der Zeuge 2 beantwortete damit die Frage der Beschwerdeführerin nicht.
Auf den Vorwand der Beschwerdeführerin: „Es ist ja gleich, die Stunden, ja…ihre Frau hat auch gesagt wegen Geringfügigkeit, dass wir mit geringfügig anfangen, aber das ist ja unabhängig von…“ fragte der Zeuge 2: „Wär auch nicht interessant für Sie, gel, geringfügig?“ woraufhin die Beschwerdeführerin antwortete: „…ja, da muss ich wie gesagt wegen der Entfernung schauen.“ Der Zeuge sagte daraufhin: „Das Problem ist, das ist ja überhaupt nicht interessant für Sie, ja, dann gar nicht.“ Die Beschwerdeführerin meinte dazu: „ja, drum sag ich, da muss schon die Bezahlung…dementsprechend sein, wo ich sag, das zahlt sich auch aus, da her zu kommen. Da ist aber nicht so viel Spiel drinnen, glaub ich, oder, von Ihrer Seite?“ Der Zeuge 2 antwortete darauf: „Na ja, für uns ist das komplettes Neuland, sie Sach…das Thema mit dem Anstellen.“ (vgl. Beilage 2 S. 5)
Die Beschwerdeführerin wandte zwar nicht ein, dass sie zumindest eine Teilzeitstelle benötige. Für den erkennenden Senat ergibt sich das Bild, als ginge der Zeuge 2 nicht davon aus, dass die Beschwerdeführerin eine Teilzeitstelle gebraucht hätte, aber auch, dass der Zeuge 2 eine solche nicht anbieten konnte oder wollte.
Die Angaben blieben nach wie vor vage und ungenau und gibt der Zeuge 2 mit der Aussage, dass es komplettes Neuland für sie wäre, zu erkennen, dass sich die Zeugen noch zu wenig mit der Anstellung einer Arbeitskraft auseinandergesetzt hatten, oder zumindest noch keine genaue Vorstellung davon hatten, wie und in welchem Ausmaß eine zukünftige Arbeitskraft bei ihnen tätig sein sollte.
Für den erkennenden Senat entsteht der Eindruck, dass sich die Zeugen zum damaligen Zeitpunkt über die genauen Rahmenbedingungen der über das AMS ausgeschriebenen Arbeitsstelle nicht im Klaren waren, bzw. im Widerspruch zur Stellenausschreibung, wo eine Teil- bzw. Vollzeitstelle ausgeschrieben war, eher eine geringfügige Beschäftigung bevorzugten.
Auch wenn im Bewerbungsergebnis nur die Entfernung und die körperlichen Einschränkungen als Grund für das Nichtzustandekommen der Anstellung vermerkt wurde, so gab die Beschwerdeführerin in der Niederschrift vor dem AMS am 22.10.2020 an, ihr gesagt worden sei, dass zuerst nur geringfügig angemeldet werde und es sei nicht gesagt worden, wann es zu einer Vollversicherung komme (vgl. AS 20).
Der erkennende Senat verkennt nicht, dass es grundsätzlich der Beschwerdeführerin obliegt, Irrtümer und ungenaue Angaben, die für die Zumutbarkeit einer Beschäftigung von Bedeutung sein können, im Bewerbungsgespräch mit den potentiellen Dienstgebern zu erörtern. Von dieser Verpflichtung ist jedoch bei Vorliegen derartiger Umstände, welche die potentielle Arbeitsstelle als für eine arbeitslose Person unzumutbar erscheinen lassen, nicht mehr auszugehen und wird auf die rechtliche Beurteilung verwiesen.
Die Beschwerdeführerin legte Tonbandaufnahmen der Telefongespräche vom 13.10.2020, 10.11.2020 und 06.02.2021 sowie des Bewerbungsgespräches vom 20.10.2020 und deren Verschriftlichung (vgl. Beilagen 1 bis 4 zum VH-Protokoll vom 28.08.2024) vor.
Aus den Tonbandaufnahmen und deren Verschriftlichung geht hervor, dass die aufgenommenen und verschriftlichten Aussagen für die Beschwerdeführerin bestimmt waren. Die Vorlage vor das Bundesverwaltungsgericht ist nicht als Weitergabe oder Veröffentlichung an unbefugte Dritte anzusehen.
Aus den von der Beschwerdeführerin vorgelegten Tonbandaufnahmen der Telefongespräche vom 13.10.2020, 10.11.2020 und 06.02.2021 sowie des Bewerbungsgespräches vom 20.10.2020 und deren Verschriftlichung (vgl. Beilagen 1 bis 4 zum VH-Protokoll am 28.08.2024) gehen, im Vergleich zu den Zeugenaussagen an den Verhandlungstagen am 07.05.2024 und am 28.08.2024, Widersprüche hervor.
Auf die Frage des vorsitzenden Richters: „Können Sie ausschließen, dass Ihre Frau in diesem Gespräch mit Ihnen der BF eine geringfügige Beschäftigung angeboten hat?“ antwortete der Zeuge 2: „Ich kann mich daran erinnern, dass dies der BF nicht angeboten wurde.“ (VH-Protokoll vom 28.08.2024, S. 7)
Der Beschwerdeführerin wurde auch keine geringfügige Beschäftigung angeboten. Im Telefongespräch mit dem Zeugen 2 am 13.10.2020 und während des Bewerbungsgespräches am 20.10.2020 wurde mehrmals über Geringfügigkeit gesprochen, zu einem direkten Angebot einer geringfügigen Stelle kam es jedoch nicht.
Sofern der Zeuge 2 in der mündlichen Verhandlung aussagte: „Der Weg war auch ein Thema. Ihr war der Hundesalon zu weit“ (VH-Protokoll vom 28.08.2024, S. 6). So antwortete er zwar zunächst auf Nachfrage des vorsitzenden Richters: „Ist das Wort „zu weit“ explizit so gefallen?“ mit: „Ja“. Der Zeuge 2 revidierte diese Aussage jedoch im weiteren Verlauf, als er sagte: „Wenn ich nochmals nachdenke kann ich angeben, dass die Beschwerdeführerin sagte, dass der Weg schon sehr weit ist, aber zu ihrer Verteidigung, sie hat ja nicht in Wien gewohnt.“ Später gab er an: „Ich kann mich nicht erinnern, ob die Beschwerdeführerin in Bezug auf die Wegzeit eine konkretere Angabe als „schon sehr weit“ gemacht hat.“ (VH-Protokoll vom 28.08.2024, S. 7)
Der Zeuge 2 versuchte sich in der Verhandlung zu erinnern, was er dem AMS auf Rückfrage meldete: „Ich kann mich daran erinnern, dass ich gegenüber dem AMS sagte, dass die Beschwerdeführerin meinte, der Weg sei zu weit. Die schweren Hunde könne sie nicht machen“ (VH-Protokoll vom 28.08.2024, S. 8). Im Telefonat mit der Beschwerdeführerin am 10.11.2020 gab der Zeuge 2 an: „Das, was wir reingeschrieben haben. Also, dass Erstens der Weg zu weit war und die körperliche Anstrengung war das auch.“ Die Beschwerdeführerin bestätigte mit: „Genau, und war da auch die Frage mit der Geringfügigkeit, weil Ihre Frau hat mir gesagt, dass Sie eigentlich immer zuerst geringfügig anmelden wollen.“ Der Zeuge 2 verneinte eine diesbezügliche Frage des AMS (Beilage 3 S. 1).
Eine falsche Beweisaussage kann hierbei nicht erblickt werden, da der Zeuge seine Aussage revidierte und darauf hinwies, dass „zu weit“ so nicht gefallen sei. Die Beschwerdeführerin sagte im Bewerbungsgespräch vor der Zeugin 1: „…der Weg ist halt a weiter.“
Aus dem Bewerbungsgespräch ergibt sich für den erkennenden Senat, dass die Beschwerdeführerin den Weg als sehr weit empfunden hat, indem sie unter anderem sagte: „Das ist weit, ja, also ich bin eben von außerhalb, also Richtung Bezirk Mödling, aber ein Stückerl außerhalb, das heißt…man kennt den Verkehr in Wien, da hab ich Glück gehabt mit dem Verkehr glaub ich, aber mit den Baustellen, wenn man da rein fährt. […] wenn ein Stau ist…möchte ich das nicht erleben.“ (Beilage 2 S. 6).
Die Beschwerdeführerin hat außerdem den Zeugen 2 im Telefonat vom 10.11.2020 bestätigt und nichts gegen die Formulierung „zu weit“ eingewendet.
Überdies stimmte die Beschwerdeführerin dem Zeugen 2 im Bewerbungsgespräch der Angabe der Entfernung und körperlichen Einschränkung als Grund für das Nichtzustandekommen einer zugewiesenen Beschäftigung im Bewerbungsergebnis zu (vgl. Beilage 2 S. 7).
Die Angabe der Zeugin 1, dass sich die Beschwerdeführerin im Bewerbungsgespräch vorgestellt habe und gleich gesagt habe, dass sie nur geringfügig arbeiten wolle, weil sie selbstständig sei, ist zwar nicht richtig (vgl. VH-Protokoll vom 07.05.2024 S. 3). Es ist jedoch darauf hinzuweisen, dass die Aussage in der Verhandlung vom 07.05.2024, sohin über dreieinhalb Jahre nach dem besagten Bewerbungsgespräch, getätigt wurde.
Es ist vielmehr lebensnah davon auszugehen, dass hier Erinnerungslücken bestehen, vor allem auch im Hinblick auf die vielen Bewerbungsgespräche, die die Zeugen damals führten. Insbesondere führten die Zeugen zur besagten Zeit allein aufgrund der zugewiesen Personen durch das AMS fünf bis zehn Bewerbungsgespräche (vgl. VH-Protokoll vom 28.08.2024 S. 10).
Zudem erweckte die Zeugin 1 beim erkennenden Senat den Eindruck, dass ihr der Unterschied zwischen Geringfügigkeit und Teilzeit zumindest zum damaligen Zeitpunkt des Bewerbungsgespräches nicht bekannt gewesen ist. So fragte sie die Beschwerdeführerin im Bewerbungsgespräch: „Na geringfügig sind glaube ich 10 bis 15 Stunden? Stimmt das?“ und sagte darauffolgend: „Also mein Mann kennt sich da ein bisschen besser aus mit diesen Richtlinien, Richtwerten.“ (Beilage 2 S. 4)
Es entstand sohin für den erkennenden Senat der Eindruck, dass sich die Zeugin 1 vielmehr die Option einer möglichen Stundenaufstockung bewusst offenlassen wollte, um kein „Risiko“ bei einer Anstellung auf Teil- oder Vollzeit einzugehen.
So führte die Zeugin 1 aus: „Geringfügig, dass wir uns halt langsam vortasten. ‚Ok, wie tut sie sich?‘ Weil, wenn ich jetzt auf einmal sag ‚Teilzeit‘ und auf einmal sagt die Dame ‚Na, das ist doch nix für mich, es ist mir doch a bissl zu stressig, und das is doch…is mir doch a bissl zu viel und ich komm da nicht mit‘. Alles kann passieren. Drum ist mir lieber, wir beginnen langsamer mit dieser Geringfügigkeit und wenn man sieht ‚pfau, das ist super, das passt‘ das beruht auf Gegenseitigkeit, das ist super toll, dann natürlich kann man aufstocken, wenn…wenn diejenige das auch möchte, ja also.“ Die Beschwerdeführerin erfragte zwar nicht, wann genau mit einer Teilzeitstelle zu rechnen wäre, es macht jedoch den Eindruck, dass die Zeugin 1 auch keinen genauen Zeitpunkt nennen hätte können.
Hinsichtlich der Aussage der Zeugin 1, dass die Beschwerdeführerin gesagt hätte: „Bitte die Unterschrift für das AMS, sonst bekomme ich kein Geld.“ (VH-Protokoll vom 07.05.2024 S. 7) ist auszuführen, dass sich diese aufgrund der Tonbandaufnahmen und deren Verschriftlichung als objektiv unrichtig erweist. Die Aussage der Zeugin 1 kann jedoch auf deren persönliche Wahrnehmung des Vorstellungsgespräches zurückzuführen sein, insbesondere hatte die Zeugin 1 damals den Eindruck, dass die Beschwerdeführerin eigentlich nur den Stempel holen hätte wollen. Immerhin sagte die Zeugin 1 über die Beschwerdeführerin auch: „Ihr war es ein wenig unangenehm, da sie ziemlich weit weg wohnt, ob es sich auszahlt, überhaupt zu kommen und, dass sie körperlich eingeschränkt ist.“ (vgl. VH-Protokoll vom 07.05.2024 S. 4) Auch der Zeuge 2 bestätigte diesen Eindruck und antwortete auf die Frage: „Ihre Gattin hat gesagt, die BF wollte eigentlich nur den Stempel holen. Haben Sie dazu eine Wahrnehmung?“ mit: „Anhand dessen, was ich in diesen beiden Minuten vernommen habe und anhand dessen, was meine Frau mir geschildert hat, ja.“ (vgl. VH-Protokoll vom 28.08.2024 S. 9)
Am Ende des Bewerbungsgesprächs mit dem Zeugen 2, als es um das Ausfüllen des Bewerbungsergebnisses ging, entsteht auch der Eindruck, dass der Zeuge 2 nicht mehr davon ausging, dass die Beschwerdeführerin an der Arbeitsstelle interessiert wäre und drückte dies insofern aus, als er sagte: „Ja, ja aber ich nehme an, es geht Ihnen auch nicht…also ich kann Ihnen das ausfüllen und alles ist gut. Wir können offen miteinander…überhaupt kein Thema.“ Woraufhin die Beschwerdeführerin sagte: „Wenn es für Sie nicht passt, dann?!“ (vgl. Beilage 2 S. 6)
Die Zeugen hatten den subjektiven Eindruck, dass die Beschwerdeführerin einer Beschäftigung in ihrem Hundesalon, aufgrund des weiten Anfahrtsweges und ihrer körperlichen Einschränkungen ablehnend gegenübergestanden sei. Dies ist auf mehrere Aussagen der Beschwerdeführerin im Bewerbungsgespräch zurückzuführen.
Insbesondere ist dazu auch zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin im Bewerbungsgespräch mit der Zeugin 1 nachfragte, welche Hunde genommen werden und ob diese selbst auf den Tisch steigen würden. Sie wies außerdem darauf hin, dass sie körperlich nicht die Möglichkeit habe, schwere Hunde zu heben. Als ihr Lösungsvorschläge, wie beispielsweise die Mithilfe des Zeugen 2, von der Zeugin 1 angeboten wurden, sagte die Beschwerdeführerin: „Ja das muss sein, ich kann jetzt nicht…es gibt auch kleine Hunde, die schwer sind.“ (vgl. Beilage 2 S. 2)
Im weiteren Verlauf des Gespräches erwähnte die Beschwerdeführerin: „So hab ich noch gesehen, auch vom vom parken, es ist ja net so leicht zum Parken do.“ Woraufhin die Zeugin 1 erwiderte: „Na, hier is auch eine Kurzparkzone.“ Die Beschwerdeführerin sagte zudem: „Wie macht man das, oder wenn ich sag ‚man arbeitet jetzt – keine Ahnung – wieviel Stunden?‘ Ich kann jetzt nicht 3 Stunden, 4 Stunden da herum einparken.“ Die Zeugin 1 erkannte die Situation selbst als schwierig, brachte aber schließlich den Vorschlag, dass die Beschwerdeführerin in der Garage parken könnte. Als das Thema Parkplatz mehr oder weniger geklärt war, fügte die Beschwerdeführerin hinzu: „Ahso, ja das is…ja, der Weg ist halt a weiter…das ist schon richtig, da muss man sich schon überlegen, dass man auch für wenig Stunden dann das macht, ja, ja also wenn…es muss sich dann auszahlen, sag’n ma auch.“ (vgl. Beilage 2 S. 4 und 5).
Im anschließenden Bewerbungsgespräch mit dem Zeugen 2 erwähnte die Beschwerdeführerin wiederum die Entfernung und antwortete auf die Frage nach der Anfahrtszeit: „Eine dreiviertel Stunde so, aber das war jetzt ohne Stau. Und daher sag ich, wenn ein Stau ist, möchte ich das nicht erleben.“ Woraufhin der Zeuge 2 davon ausging, dass die Arbeitsstelle nicht interessant für die Beschwerdeführerin sei (vgl. Beilage 2 S. 6). Dies wird auch im Bewerbungsergebnis bestätigt, wo der Zeuge 2, in Übereinkunft mit der Beschwerdeführerin, die Entfernung und körperlichen Einschränkungen als Gründe für das Nichtzustandekommen einer zugewiesenen Beschäftigung angab (vgl. Beilage 2 S. 7).
Einerseits sind die Nachfragen der Beschwerdeführerin legitim, weist der erkennende Senat der Vollständigkeit halber deutlich darauf hin, dass die Wortwahl für ein Bewerbungsgespräch teilweise nicht angemessen war. So wird man in der Aussage, dass man den Anfahrtsweg mit Stau nicht erleben wolle, eher eine ablehnende Haltung zur Arbeitsstelle erkennen können und wird auch nicht verkannt, dass die Beschwerdeführerin den Eindruck machte, dass sie einer Beschäftigung im XXXX ablehnend gegenüberstand und dies auch mehrfach zum Ausdruck brachte. Diese Umstände ändern jedoch im Ergebnis nichts an der mangelnden Zumutbarkeit der Beschäftigung, wie in der rechtlichen Beurteilung ausgeführt wird.
Die Aussagen der Zeugen, lassen sich daher nachvollziehbar auf deren Gesamteindruck von der Beschwerdeführerin und auf die subjektive Erinnerung an ein lang vergangenes Gespräch zurückführen, das neben einer Vielzahl weiterer Bewerbungsgespräche geführt wurde und daher Erinnerungslücken und -mängel sowie Fehler in der Reproduktion der Erinnerung aufweisen. Es ergeben sich daraus für den erkennenden Senat keine falschen Beweisaussagen, können die Aussagen der Zeugen verwertet werden und wird hiezu auf die rechtliche Beurteilung verwiesen.
3.1. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes und die Entscheidung durch einen Senat unter Mitwirkung fachkundiger Laienrichter ergeben sich aus §§ 6, 7 BVwGG iVm § 56 Abs. 2 AlVG.
Das Bundesverwaltungsgericht hat folglich in der Sache selbst zu entscheiden.
Die Beschwerde ist rechtzeitig und auch sonst zulässig. Sie ist auch begründet.
Zu A) Stattgebung der Beschwerde:
3.2. Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AlVG) lauten wie folgt:
„Arbeitswilligkeit
§ 9. (1) Arbeitswillig ist, wer bereit ist, eine durch die regionale Geschäftsstelle oder einen vom Arbeitsmarktservice beauftragten, die Arbeitsvermittlung im Einklang mit den Vorschriften der §§ 2 bis 7 des Arbeitsmarktförderungsgesetzes (AMFG), BGBl. Nr. 31/1969, durchführenden Dienstleister vermittelte zumutbare Beschäftigung in einem Arbeitsverhältnis als Dienstnehmer im Sinn des § 4 Abs. 2 ASVG anzunehmen, sich zum Zwecke beruflicher Ausbildung nach- oder umschulen zu lassen, an einer Maßnahme zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt teilzunehmen, von einer sonst sich bietenden Arbeitsmöglichkeit Gebrauch zu machen und von sich aus alle gebotenen Anstrengungen zur Erlangung einer Beschäftigung zu unternehmen, soweit dies entsprechend den persönlichen Fähigkeiten zumutbar ist.
(2) Eine Beschäftigung ist zumutbar, wenn sie den körperlichen Fähigkeiten der arbeitslosen Person angemessen ist, ihre Gesundheit und Sittlichkeit nicht gefährdet, angemessen entlohnt ist, in einem nicht von Streik oder Aussperrung betroffenen Betrieb erfolgen soll, in angemessener Zeit erreichbar ist oder eine entsprechende Unterkunft am Arbeitsort zur Verfügung steht sowie gesetzliche Betreuungsverpflichtungen eingehalten werden können. Als angemessene Entlohnung gilt grundsätzlich eine zumindest den jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung entsprechende Entlohnung. Die zumutbare tägliche Wegzeit für Hin- und Rückweg beträgt jedenfalls eineinhalb Stunden und bei einer Vollzeitbeschäftigung jedenfalls zwei Stunden. Wesentlich darüber liegende Wegzeiten sind nur unter besonderen Umständen, insbesondere wenn am Wohnort lebende Personen üblicher Weise eine längere Wegzeit zum Arbeitsplatz zurückzulegen haben oder besonders günstige Arbeitsbedingungen geboten werden, zumutbar.
(3) In den ersten 100 Tagen des Bezuges von Arbeitslosengeld auf Grund einer neu erworbenen Anwartschaft ist eine Vermittlung in eine nicht dem bisherigen Tätigkeitsbereich entsprechende Tätigkeit nicht zumutbar, wenn dadurch eine künftige Beschäftigung im bisherigen Beruf wesentlich erschwert wird. In den ersten 120 Tagen des Bezuges von Arbeitslosengeld auf Grund einer neu erworbenen Anwartschaft ist eine Beschäftigung in einem anderen Beruf oder eine Teilzeitbeschäftigung nur zumutbar, wenn das sozialversicherungspflichtige Entgelt mindestens 80 vH des der letzten Bemessungsgrundlage für das Arbeitslosengeld entsprechenden Entgelts beträgt. In der restlichen Zeit des Bezuges von Arbeitslosengeld ist eine Beschäftigung in einem anderen Beruf oder eine Teilzeitbeschäftigung nur zumutbar, wenn das sozialversicherungspflichtige Entgelt mindestens 75 vH des der letzten Bemessungsgrundlage für das Arbeitslosengeld entsprechenden Entgelts beträgt. Entfällt im maßgeblichen Bemessungszeitraum mindestens die Hälfte der Beschäftigungszeiten auf Teilzeitbeschäftigungen mit weniger als 75 vH der Normalarbeitszeit, so ist während des Bezuges von Arbeitslosengeld eine Beschäftigung in einem anderen Beruf oder eine Teilzeitbeschäftigung nur zumutbar, wenn das sozialversicherungspflichtige Entgelt mindestens die Höhe des der letzten Bemessungsgrundlage für das Arbeitslosengeld entsprechenden Entgelts erreicht. Der besondere Entgeltschutz nach Teilzeitbeschäftigungen gilt jedoch nur, wenn die arbeitslose Person dem Arbeitsmarktservice Umfang und Ausmaß der Teilzeitbeschäftigungen durch Vorlage von Bestätigungen ehemaliger Arbeitgeber nachgewiesen hat. Ist die Erbringung eines solchen Nachweises mit zumutbaren Bemühungen nicht möglich, so genügt die Glaubhaftmachung.
(4) Zumutbar ist eine von der regionalen Geschäftsstelle vermittelte Beschäftigung auch dann, wenn eine Wiedereinstellungszusage von einem früheren Arbeitgeber erteilt wurde oder sich die arbeitslose Person schon zur Aufnahme einer Beschäftigung in Zukunft verpflichtet hat (Einstellungsvereinbarung).
(5) bis (6) […]
(7) Als Beschäftigung gilt, unbeschadet der erforderlichen Beurteilung der Zumutbarkeit im Einzelfall, auch ein der Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt dienendes Arbeitsverhältnis im Rahmen eines Sozialökonomischen Betriebes (SÖB) oder eines Gemeinnützigen Beschäftigungsprojektes (GBP), soweit dieses den arbeitsrechtlichen Vorschriften und den in den Richtlinien des Verwaltungsrates geregelten Qualitätsstandards entspricht. Im Rahmen dieser Qualitätsstandards ist jedenfalls die gegebenenfalls erforderliche sozialpädagogische Betreuung, die Zielsetzung der mit dem Arbeitsverhältnis verbundenen theoretischen und praktischen Ausbildung sowie im Falle der Arbeitskräfteüberlassung das zulässige Ausmaß überlassungsfreier Zeiten und die Verwendung überlassungsfreier Zeiten zu Ausbildungs- und Betreuungszwecken festzulegen.
(8) […]“
„§ 10. (1) Wenn die arbeitslose Person1.sich weigert, eine ihr von der regionalen Geschäftsstelle oder einen vom Arbeitsmarktservice beauftragten, die Arbeitsvermittlung im Einklang mit den Vorschriften der §§ 2 bis 7 AMFG durchführenden Dienstleister zugewiesene zumutbare Beschäftigung anzunehmen oder die Annahme einer solchen Beschäftigung vereitelt, oder2.sich ohne wichtigen Grund weigert, einem Auftrag zur Nach(Um)schulung zu entsprechen oder durch ihr Verschulden den Erfolg der Nach(Um)schulung vereitelt, oder3.ohne wichtigen Grund die Teilnahme an einer Maßnahme zur Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt verweigert oder den Erfolg der Maßnahme vereitelt, oder4.auf Aufforderung durch die regionale Geschäftsstelle nicht bereit oder in der Lage ist, ausreichende Anstrengungen zur Erlangung einer Beschäftigung nachzuweisen,
so verliert sie für die Dauer der Weigerung, mindestens jedoch für die Dauer der auf die Pflichtverletzung gemäß Z 1 bis 4 folgenden sechs Wochen, den Anspruch auf Arbeitslosengeld. Die Mindestdauer des Anspruchsverlustes erhöht sich mit jeder weiteren Pflichtverletzung gemäß Z 1 bis 4 um weitere zwei Wochen auf acht Wochen. Die Erhöhung der Mindestdauer des Anspruchsverlustes gilt jeweils bis zum Erwerb einer neuen Anwartschaft. Die Zeiten des Anspruchsverlustes verlängern sich um die in ihnen liegenden Zeiträume, während derer Krankengeld bezogen wurde.
(2) Hat sich die arbeitslose Person auf einen durch unwahre Angaben über Umfang und Ausmaß von Teilzeitbeschäftigungen begründeten besonderen Entgeltschutz nach Teilzeitbeschäftigungen berufen, so erhöht sich die Mindestdauer des Anspruchsverlustes nach Abs. 1 um weitere zwei Wochen.
(3) Der Verlust des Anspruches gemäß Abs. 1 ist in berücksichtigungswürdigen Fällen wie zB bei Aufnahme einer anderen Beschäftigung nach Anhörung des Regionalbeirates ganz oder teilweise nachzusehen.
(4) Wer, ohne dadurch den Erfolg der Schulungsmaßnahme zu gefährden, tageweise nicht an einer Schulungsmaßnahme teilnimmt, verliert den Anspruch auf Arbeitslosengeld für Tage des Fernbleibens, außer wenn dieses durch zwingende Gründe gerechtfertigt ist.“
Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßgebenden Bestimmungen des Strafgesetzbuches (StGB) wie folgt:
„Mißbrauch von Tonaufnahme- oder Abhörgeräten
§ 120. (1) Wer ein Tonaufnahmegerät oder ein Abhörgerät benützt, um sich oder einem anderen Unbefugten von einer nicht öffentlichen und nicht zu seiner Kenntnisnahme bestimmten Äußerung eines anderen Kenntnis zu verschaffen, ist mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bis zu 720 Tagessätzen zu bestrafen.
(2) Ebenso ist zu bestrafen, wer ohne Einverständnis des Sprechenden die Tonaufnahme einer nicht öffentlichen Äußerung eines anderen einem Dritten, für den sie nicht bestimmt ist, zugänglich macht oder eine solche Aufnahme veröffentlicht.
(2a) Wer eine im Wege einer Telekommunikation übermittelte und nicht für ihn bestimmte Nachricht in der Absicht, sich oder einem anderen Unbefugten vom Inhalt dieser Nachricht Kenntnis zu verschaffen, aufzeichnet, einem anderen Unbefugten zugänglich macht oder veröffentlicht, ist, wenn die Tat nicht nach den vorstehenden Bestimmungen oder nach einer anderen Bestimmung mit strengerer Strafe bedroht ist, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Monaten oder mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen zu bestrafen.
(3) Der Täter ist nur mit Ermächtigung des Verletzten zu verfolgen.“
„Falsche Beweisaussage
§ 288. (1) Wer vor Gericht als Zeuge oder, soweit er nicht zugleich Partei ist, als Auskunftsperson bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache falsch aussagt oder als Sachverständiger einen falschen Befund oder ein falsches Gutachten erstattet, ist mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren zu bestrafen.
(2) Wer vor Gericht eine falsche Beweisaussage (Abs. 1) unter Eid ablegt oder mit einem Eid bekräftigt oder sonst einen in den Gesetzen vorgesehenen Eid vor Gericht falsch schwört, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen. Einem Eid steht die Berufung auf einen früher abgelegten Eid und bei Personen, die von der Pflicht zur Eidesleistung befreit sind, die anstelle des Eides vorgesehene Beteuerung gleich.
(3) Nach den Abs. 1 und 2 ist auch zu bestrafen, wer eine der dort genannten Handlungen im Verfahren vor einem Untersuchungsausschuss des Nationalrates oder einer Disziplinarbehörde des Bundes, eines Landes oder einer Gemeinde begeht.
(4) Nach Abs. 1 ist auch zu bestrafen, wer als Zeuge oder Sachverständiger eine der dort genannten Handlungen in einem Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung vor Kriminalpolizei, Staatsanwaltschaft oder Europäischer Staatsanwaltschaft begeht.“
Die im gegenständlichen Beschwerdefall maßgebende Bestimmung des Allgemeinen Verwaltungsverfahrensgesetzes (AVG) wie folgt:
„§ 46. Als Beweismittel kommt alles in Betracht, was zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes geeignet und nach Lage des einzelnen Falles zweckdienlich ist.“
3.2. Zur Zuweisungstauglichkeit der Beschäftigung:
3.2.1. Grundvoraussetzung für die Zuweisungstauglichkeit einer Beschäftigung an eine arbeitslose Person ist, dass dessen Kenntnisse und Fähigkeiten jenen Kenntnissen und Fähigkeiten entsprechen, die an der zugewiesenen Arbeitsstelle verlangt werden (vgl. VwGH vom 17.10.2007, 2006/08/0016).
Außerdem muss die Beschäftigung gemäß § 9 Abs. 2 AlVG zumutbar sein.
Insbesondere muss die Beschäftigung den körperlichen Fähigkeiten der arbeitslosen Person angemessen sein, darf ihre Gesundheit und Sittlichkeit nicht gefährden, muss angemessen entlohnt sein, darf nicht in einem von Streik oder Aussperrung betroffenen Betrieb erfolgen, muss in angemessener Zeit erreichbar sein oder es muss eine entsprechende Unterkunft am Arbeitsort zur Verfügung stehen und die gesetzlichen Betreuungsverpflichtungen müssen eingehalten werden können.
Eine Beschäftigung ist gemäß § 9 Abs. 2 AlVG zumutbar, wenn sie den körperlichen Fähigkeiten der arbeitslosen Person angemessen ist, ihre Gesundheit und Sittlichkeit nicht gefährdet, angemessen entlohnt ist, in einem nicht von Streik oder Aussperrung betroffenen Betrieb erfolgen soll, in angemessener Zeit erreichbar ist oder eine entsprechende Unterkunft am Arbeitsort zur Verfügung steht sowie gesetzliche Betreuungsverpflichtungen eingehalten werden können.
Als angemessene Entlohnung gilt grundsätzlich eine zumindest den jeweils anzuwendenden Normen der kollektiven Rechtsgestaltung entsprechende Entlohnung. Die zumutbare tägliche Wegzeit für Hin- und Rückweg beträgt jedenfalls eineinhalb Stunden und bei einer Vollzeitbeschäftigung jedenfalls zwei Stunden. Wesentlich darüber liegende Wegzeiten sind nur unter besonderen Umständen, insbesondere, wenn am Wohnort lebende Personen üblicher Weise eine längere Wegzeit zum Arbeitsplatz zurückzulegen haben oder besonders günstige Arbeitsbedingungen geboten werden, zumutbar.
Eine arbeitslose Person muss eine durch das AMS vermittelte im Sinne des § 9 AlVG zumutbare (und arbeitslosenversicherungspflichtige) Beschäftigung annehmen, andernfalls ist eine Arbeitswilligkeit nicht gegeben.
Ist eine Beschäftigung nicht evident unzumutbar bzw. hat das AMS nicht von vornherein Kenntnis von einem die Unzumutbarkeit der Beschäftigung begründenden Umstand, kann es die arbeitslose Person zu dieser Tätigkeit zuweisen. Es liegt in der Folge an der arbeitslosen Person, die näheren Bedingungen der bekanntgegebenen Beschäftigungsmöglichkeit bei einem Vorstellungsgespräch zu erörtern (vgl. Sdoutz/Zechner (Hrsg), Arbeitslosenversicherungsgesetz, 22. Lfg, zu § 9 AlVG mit Verweis auf VwGH vom 04.07.2007, 2006/08/0097 und VwGH vom 15.05.2013, 2010/08/0257).
Es wird nicht verlangt, dass alle Einzelheiten, die für die Zumutbarkeit einer Beschäftigung von Bedeutung sein können, für die Arbeitslose schon in einer frühesten Stufe der Bewerbung erkennbar sein müssen. Eine arbeitslose Person ist nur insoweit und ab jenem Zeitpunkt zu keinen Bewerbungsschritten (mehr) verpflichtet (und das AMS zum Verlangen von solchen Schritten nicht berechtigt), in dem solche Umstände einer Beschäftigung zutage treten, welche diese als für eine arbeitslose Person unzumutbar erscheinen lassen. Zunächst ist die Arbeitslose daher dazu verpflichtet, die ersten Schritte zu einer Bewerbung zu setzen. Damit ist für sie nämlich keine weitere besondere Verpflichtung verbunden, insbesondere nicht jene, in weiterer Folge auch eine Beschäftigung anzunehmen, die sich als für sie unzumutbar herausstellt. (vgl. Julcher in Pfeil/Auer-Mayer/Schrattbauer, AlV-Komm § 10 AlVG und vgl. vgl auch VwGH vom 17.03.2023, Ra 2022/08/0172)
3.2.2. Für den gegenständlichen Fall ist aus Sicht des erkennenden Senates folgender Umstand wesentlich:
Wird die arbeitslose Person beim Vorstellungsgespräch über wesentliche Vertragspunkte im Unklaren gelassen erweist sich die angebotene Arbeitsmöglichkeit mangels hinreichender Konkretisierung als nicht zumutbar. Eine zumutbare Beschäftigung liegt nämlich nur dann vor, wenn sie hinsichtlich der wesentlichen Vertragspunkte ausreichend bestimmt ist und zumindest die für die Beurteilung der Zumutbarkeit maßgeblichen Informationen eindeutig bekannt sind. (vgl. Sdoutz/Zechner, Arbeitslosenversicherungsgesetz, 22. Lfg [Dezember 2023] zu § 9 AlVG)
Bei der zumutbaren Beschäftigung muss es sich um ein Arbeitsverhältnis als Dienstnehmer im Sinne des § 4 Abs. 2 ASVG handeln, daher ein Verhältnis mit persönlicher und wirtschaftlicher Abhängigkeit und Entgeltlichkeit. Bei einer bloß geringfügigen Beschäftigung handelt es sich um keine zumutbare Beschäftigung im Sinne des AlVG (vgl. Sdoutz/Zechner, Arbeitslosenversicherungsgesetz, 22. Lfg [Dezember 2023] zu § 9 AlVG)
Eine arbeitslose Person kann außerdem nicht dazu verpflichtet werden, bei einem potentiellen Dienstgeber einen nicht näher definierten „Schnuppertag“ zu absolvieren. Entweder muss ein befristetes Arbeitsverhältnis im Sinne des AlVG zur Probe oder ein Probemonat vereinbart werden Beide Möglichkeiten müssen jedoch alle arbeitsrechtlichen Ansprüche beinhalten, insbesondere auch den Anspruch auf Entgelt. Wird nur ein Arbeitstag ohne Entgeltanspruch angeboten, ist dieses Angebot nicht zumutbar (vgl. Sdoutz/Zechner, Arbeitslosenversicherungsgesetz, 22. Lfg [Dezember 2023] zu § 9 AlVG mit Verweis auf VwGH vom 23.05.2012, 2011/08/0376).
Abgesehen davon muss sich der für eine Sanktion erforderliche bedingte Vorsatz darauf beziehen, dass eine Beschäftigung zumutbar im Sinne des § 9 Abs. 2 AlVG ist. Wenn bereits die Zumutbarkeit der Beschäftigung auszuschließen ist, kann sich der Vorsatz nicht darauf beziehen, durch das Verhalten eine zumutbare Beschäftigung zu vereiteln. Daraus ist zu schließen, dass gesetzte Vereitelungshandlungen und deren Kausalität für das Nichtzustandekommen des Beschäftigungsverhältnisses infolge dessen irrelevant sind (vgl. VwGH vom 07.05.2008, 2007/08/0163).
3.2.3. Im gegenständlichen Fall erfüllte die in der Stellenausschreibung zugewiesene Stelle, entsprechend den Feststellungen, unter Zugrundelegung des vorgesehenen Bruttogehalts bei einer Teilzeitbeschäftigung (25 Wochenstunden) von EUR 1.095,- und bei einer Vollzeitbeschäftigung von EUR 1.752,- objektiv die Zumutbarkeitskriterien des § 9 Abs. 2 AlVG.
Wie festgestellt und durch das vorliegende orthopädische Gutachten beweiswürdigend erörtert, war die ausgeschriebene Beschäftigung der Beschwerdeführerin auch körperlich zumutbar. Auch die Wegzeit wäre, wie in der Beweiswürdigung erörtert, angemessen gewesen. Insgesamt entsprach die in der Stellenausschreibung ausgewiesene Stelle den Kenntnissen und Fähigkeiten der Beschwerdeführerin.
Bei der in der Stellenausschreibung zugewiesenen Stelle, handelte es sich daher um eine gemäß § 9 Abs. 2 AlVG nicht evident unzumutbare Stelle.
Die Beschwerdeführerin war daher verpflichtet, weitere Bewerbungsschritte zu setzen, was sie auch tat, wie oben festgestellt und beweiswürdigend ausgeführt.
3.2.4. Die Beschwerdeführerin wurde jedoch beim Vorstellungsgespräch über wesentliche Vertragspunkte wie Vollzeit/Teilzeit/Geringfügigkeit/Probezeit im Unklaren gelassen und haben sich auch die potentiellen Dienstgeber Z1 und Z2 nicht konkret dazu geäußert.
Wie beweiswürdigend ausgeführt, wurden hinsichtlich der Stundenanzahl keine konkreten Angaben seitens der Zeugen gemacht und wurde keine Teil- oder Vollzeitbeschäftigung seitens der Zeugen angeboten.
Die im Vorstellungsgespräch gemachten Angaben zur Stundenanzahl und einer vorerst geringfügigen Beschäftigung wichen von der Stellenausschreibung ab, worin eine Teil- oder Vollzeitstelle ausgeschrieben war. Eine hinreichende Konkretisierung, ob eine geringfügige, Teil- oder Vollzeitbeschäftigung angeboten wird, und die Bekanntgabe eindeutiger Informationen erfolgte, wie oben ausgeführt, im gesamten Vorstellungsgespräch nicht. Bei der im Vorstellungsgespräch mehrfach thematisierten geringfügigen Beschäftigung handelt es sich um keine zumutbare Beschäftigung im Sinne des AlVG.
Da die Zumutbarkeit der Beschäftigung auszuschließen war, kann sich auch ein Vorsatz der Beschwerdeführerin nicht darauf beziehen, durch ihr Verhalten eine zumutbare Beschäftigung zu vereiteln.
Im Ergebnis ist es somit bei gegenständlichem Sachverhalt nicht von Relevanz, ob die Beschwerdeführerin Vereitelungshandlungen gesetzt hat und diese im Sinne des § 10 Abs. 1 AlVG für das Nichtzustandekommen des Beschäftigungsverhältnisses kausal waren.
3.3.1. Gemäß der Judikatur des VwGH kann im Sinne des § 46 AVG eine Tonbandabschrift eines Gespräches zwischen einem Dienstnehmer und einem Dienstgeber ein zulässiges Beweismittel zur Feststellung des maßgebenden Sachverhaltes darstellen. Die Verwendung dieser schriftlichen Übertragung einer Tonaufnahme im behördlichen Verfahren ist keine Weitergabe an Unbefugte im Sinne des § 120 Abs. 2 StGB. Wenn die aufgezeichneten Äußerungen für den Dienstnehmer bestimmt waren, so erfüllt die Verwendung des Tonaufnahmegerätes durch den Dienstnehmer nicht den Tatbestand des § 120 Abs. 1 StGB (vgl. VwGH vom 21.06.2000, 97/09/0143 mit Verweis auf VwGH vom 05.07.1993, 91/10/0130).
3.3.2. Da die im gegenständlichen Fall aufgezeichneten Äußerungen unbestrittenermaßen für die Beschwerdeführerin bestimmt waren und diese ausschließlich im Gerichtsverfahren verwendet werden, wird der Tatbestand des § 120 Abs. 1 StGB nicht erfüllt.
Bei Abwägung der gegenüberstehenden Interessen zum Schutz der jeweiligen Persönlichkeitsrechte der betroffenen Parteien, überwiegt das Interesse der Beschwerdeführerin an einer entlastenden Beweisführung dem Geheimhaltungsinteresse oder dem Interesse am Schutz von (nicht privaten, sondern „dienstlichen“) Äußerungen der Zeugen (vgl. VwGH vom 21.06.2000, 97/09/0143 mit Verweis auf VwGH vom 05.07.1993, 91/10/0130).
3.4. Zu den behaupteten Falschaussagen der Zeugen:
3.4.1. Tatbildlich gemäß § 288 StGB handelt, wer vor Gericht eine falsche Beweisaussage ablegt. Ein Zeuge macht sich wegen falscher Beweisaussage strafbar, wenn er formell als Zeuge und nicht etwa als Beschuldigter, Partei, Beteiligter oder Verpflichteter vernommen wird. Ein Eventualvorsatz ist ausreichend. Der Vorsatz hat sich auf alle Tatbildmerkmale, vor allem also auf die Unrichtigkeit der Aussage zu beziehen (vgl. Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari, StGB § 288).
Das Zeugnis ist ein Bericht über sinnliche Wahrnehmungen von Tatsachen. Diese können vergangene, aber auch gegenwärtige, äußere sowie innere Tatsachen (Wahrnehmungen, Empfindungen, Wissen, Überzeugung usw.) betreffen. Subjektive Meinungen, Ansichten, Wertungen und Schlussfolgerungen können hingegen grundsätzlich nicht relevanter Inhalt einer Zeugenaussage sein, sondern nur die ihnen zugrundeliegenden tatsächlichen Prämissen (vgl. Plöchl in Höpfel/Ratz, WK StGB § 288).
Nach der Aussagetheorie kommt es für die Wahrheit einer Aussage nicht auf ihre Übereinstimmung mit der objektiven Wirklichkeit an, sondern vielmehr allein darauf, ob der Zeuge sein Wissen richtig angegeben hat, und zwar unabhängig davon, ob den Gegenstand seiner Bekundung sein Wissen über ein objektives Geschehen oder das objektive Geschehen selbst bildet. Eine Aussage ist demzufolge stets wahr, wenn der Vernommene sein Wissen zutreffend wiedergibt, obgleich es mit der objektiven Wirklichkeit nicht übereinstimmt, falsch dagegen, wenn sie vom Wissen des Aussagenden abweicht, mag auch die objektive Wirklichkeit geschildert werden (vgl. § 153 Plöchl in Höpfel/Ratz, WK StGB § 288 mit Verweis auf Zöller in SK-StGB).
3.4.2. Wie festgestellt und beweiswürdigend ausgeführt, sind die im Detail objektiv unrichtigen Aussagen der Zeugen auf subjektive Wahrnehmungen, Erinnerungslücken- und Mängel sowie Fehler der Reproduktion der Erinnerung zurückzuführen.
Dass die Zeugen vorsätzlich gehandelt und es billigend in Kauf genommen hätten, dass ihre Aussagen teilweise objektiv unrichtig wären, lässt sich aus dem Gesamteindruck der beweisgewürdigten Aussagen nicht entnehmen. (vgl. Zöchbauer/Bauer in Leukauf/Steininger, StGB4 § 288)
3.4.3. Es war daher spruchgemäß zu entscheiden.
Zu B) Unzulässigkeit der Revision:
Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.
Die Revision ist gemäß Art 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.
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