Bundesverwaltungsgericht W180 2246175-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.12.2024
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2024:W180.2246175.1.00

Spruch

W180 2246175-1/12E

Im Namen der Republik

Das Bundesverwaltungsgericht erkennt durch den Richter Mag. Georg PECH über die Beschwerde von XXXX , geboren am XXXX , Staatsangehörigkeit Algerien, vertreten durch die Bundesagentur für Betreuungs- und Unterstützungsleistungen (BBU), gegen den Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl vom 22.07.2021, Zl. XXXX , und die Anhaltung in Schubhaft von 22.07.2021 bis 09.09.2021 zu Recht:

A)

I. Der Beschwerde wird gemäß § 22a Abs. 1 BFA-VG iVm § 76 Abs. 2 Z 2 FPG stattgegeben und der angefochtene Schubhaftbescheid vom 22.07.2021, Zl. XXXX , sowie die Anhaltung in Schubhaft vom 22.07.2021 bis 09.09.2021 für rechtswidrig erklärt.

II. Gemäß § 35 VwGVG iVm § 2 Abs. 1 VwG-Eingabengebührverordnung hat der Bund (Bundesminister für Inneres) dem Beschwerdeführer zu Handen seines ausgewiesenen Vertreters Aufwendungen in der Höhe von EUR 30,00 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

III. Der Antrag der Behörde auf Kostenersatz wird gemäß § 35 VwGVG abgewiesen.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Der Beschwerdeführer (im Folgenden auch als BF bezeichnet), ein algerischer Staatsangehöriger, stellte am 03.08.2011 nach seiner illegalen Einreise in das österreichische Bundesgebiet seinen ersten Antrag auf internationalen Schutz, welcher letztlich in zweiter Instanz mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 13.12.2011 abgewiesen wurde. Unter einem wurde der Beschwerdeführer gemäß § 10 Abs. 1 Z 2 AsylG aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Algerien ausgewiesen.

2. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 03.11.2011 wurde der BF wegen §§ 27 Abs. 1 Z 1 8. Fall, 27 Abs. 3 SMG, § 15 StGB rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von sieben Monaten verurteilt.

3. Mit Bescheid einer BPD vom 03.04.2012 wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung sowie Einreiseverbot erlassen.

4. Ein vom BF am 11.04.2012 im Bundesgebiet gestellter Folgeantrag auf internationalen Schutz wurde vom damals zuständigen Bundesasylamt wegen entschiedener Sache zurückgewiesen und wurde der BF aus dem Bundesgebiet ausgewiesen.

5. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 29.05.2012 wurde der BF wegen § 27 Abs. 1 Z 1 1. 2. Fall SMG; §§ 27 Abs. 1 Z 1 8. Fall, 27 Abs. 3 SMG § 12 3. Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von acht Monaten verurteilt.

6. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 12.04.2013 wurde der BF wegen §§ 27 Abs. 1 Z 1 8. Fall, 27 Abs. 3 SMG; § 229 Abs. 1 StGB; § 231 Abs. 1 StGB zu einer Freiheitstrafe in der Dauer von acht Monaten verurteilt.

7. Der BF begab sich in die Schweiz und stellte dort am 17.01.2014 einen Antrag auf internationalen Schutz. Am 24.03.2014 stellte er einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz in Deutschland.

8. Am. 28.11.2015 stellte der BF einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz im Bundesgebiet, tauchte anschließend jedoch unter.

9. Am 20.04.2017 wurde der BF aufgrund eines Konsultationsverfahrens aus der Schweiz nach Österreich überstellt.

10. Mit Bescheid des Bundesamtes für Fremdenwesen und Asyl (BFA) vom 26.05.2017 wurde der Antrag auf internationalen Schutz sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status eines Asylberechtigen als auch hinsichtlich der Zuerkennung des Status eines subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen. Des Weiteren wurde eine Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz nicht erteilt, eine Rückkehrentscheidung erlassen sowie die Abschiebung für zulässig erklärt. Ferner wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde erkannt, der Verlust des Aufenthaltsrechts gemäß § 13 AsylG festgestellt und ein Einreiseverbot erlassen.

11. Mit Urteil eines Landesgerichtes vom 20.07.2017 wurde der BF wegen §§ 105 Abs. 1, 106 Abs. 1 Z 1 2. Fall StGB; § 83 Abs. 1 StGB; § 27 Abs. 2a 1. Fall SMG; § 50 Abs. 1 Z 3 WaffG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren verurteilt.

12. Mit Urteil eines Bezirksgerichtes vom 23.04.2018 wurde der BF wegen § 83 Abs. 1 StGB rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von einem Monat verurteilt.

13. Am 08.06.2017 wurden der BF von der Botschaft der Demokratischen Volksrepublik Algerien identifiziert und die Ausstellung eines Heimreisezertifikates zugesagt.

14. Nach Entlassung aus der Strafhaft wurde der BF von 20.05.2020 bis 29.06.2020 zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung in Schubhaft angehalten, aus jener er wegen Haftunfähigkeit (Hungerstreik) entlassen wurde.

15. Mit Mandatsbescheid vom 21.08.2020 wurde über den BF gemäß § 77 Abs. 1 und 3 iVm. § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm. § 57 Abs. 1 AVG das gelindere Mittel zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet. Er habe sich beginnend mit 24.08.2020 jeden Montag und Donnerstag bei einer genannten Polizeiinspektion zu melden. Der BF kam dieser Meldeverpflichtung bis 31.08.2020 nach.

16. Mit Mandatsbescheid vom 25.05.2021 wurde über den BF gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm. § 57 Abs. 1 AVG die Schubhaft zu Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Der BF wurde am 30.06.2021 aufgrund von Haftunfähigkeit infolge des Hungerstreiks aus der Schubhaft entlassen.

17. Mit dem in Beschwerde gezogenen Mandatsbescheid vom 22.07.2021 wurde gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm. § 57 Abs. 1 AVG über den BF die Schubhaft zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet.

Begründend wurde im Wesentlichen – nach Anführung des Verfahrensgangs ausgeführt – bei dem BF handle es sich um einen soweit gesunden und haftfähigen algerischen Staatsangehörigen, dessen Identität geklärt sei und welcher von den algerischen Behörden identifiziert worden sei. In rechtlicher Hinsicht gründe sich die Annahme der Fluchtgefahr insbesondere auf das Vorliegen des § 76 Abs. 3 Z 1, 3 sowie 9 FPG. Es sei klar ersichtlich, dass der BF, gegen den eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung samt Einreiseverbot bestehe, durch falsche Angaben, eine Scheinmeldung und das Nichtbefolgen behördlicher Auflagen nicht greifbar gewesen sei und umgehe er somit die Abschiebung. Es bestehe keine soziale Verankerung, nicht ausreichend Existenzmittel und auch kein ordentlicher Wohnsitz im Bundesgebiet. Er sei ferner nicht rechtmäßig einreist und habe nicht an der Erlangung eines Heimreisezertifikates mitgewirkt. Überdies seien bewusst unrichtige Angaben zu Personendaten getätigt worden. Der BF habe die Identität verschleiert, sei zweimal in andere Länder weitergereist, habe dort Asylanträge gestellt und sei dort untergetaucht. Die überwiegende Zeit in Österreich habe er in Justizanstalten verbracht. Der BF habe seinen Lebensunterhalt überwiegend durch die Begehung strafbarer Handlungen, vorwiegend im Suchtmittelbereich, verdient. Weiters habe er sich dem gelinderen Mittel entzogen und mittels Hungerstreik zweimal aus der Schubhaft freigepresst, weshalb (erhöhte) Fluchtgefahr vorliege, zumal aufgrund seines Vorverhaltens davon auszugehen sei, der BF werde erneut untertauchen und den unrechtmäßigen Aufenthalt fortsetzen. Insbesondere seien auch seine Angaben, dass der BF freiwillig ausreise, wenn es Flüge gebe, unglaubwürdig, da er sich an die BBU wegen der freiwilligen Rückkehr wenden hätte können. Stattdessen sei er in den Hungerstreik getreten und habe entlassen werden müssen. Verwiesen werde auch auf das massive strafrechtliche Verhalten des BF, insbesondere auf Verurteilungen wegen Vergehen nach dem SMG. Die Identität des BF habe von der Botschaft der Republik Algerien festgestellt werde können, stehe somit fest und würden zeitnah wieder Abschiebungen nach Algerien möglich sein. Aufgrund des Verhaltens des BF sei davon auszugehen, dass der BF in Österreich das Verfahren nicht abwarten werde bzw. sich für die beabsichtigte Abschiebung nach Algerien nicht zur Verfügung halten wolle. Die Schubhaft sei gegenständlich verhältnismäßig, zumal ein beträchtliches Risiko des Untertauchens bestehe. Hinsichtlich gelinderer Mittel komme die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit aufgrund der finanziellen Situation von vornherein nicht in Betracht. Auch mit einer Unterkunftnahme in bestimmten Räumlichkeiten oder einer periodischen Meldeverpflichtung könne nicht das Auslangen gefunden werden, weil hinsichtlich des BF keine Greifbarkeit gegeben sei. Er habe insbesondere über eine Scheinmeldung verfügt, sich dem gelinderen Mittel entzogen und sich aus der Schubhaft freigepresst.

18. Mit Aktenvermerk vom 18.08.2021 führte das BFA eine amtswegige Schubhaftprüfung durch. Aus jenem geht insbesondere hervor, dass eine Zustimmung für ein Heimreisezertifikat vorhanden sei und die Flugverbindungen wiederaufgenommen worden seien. Eine zeitnahe Abschiebung sei somit möglich. Die weitere Anhaltung in Schubhaft bleibe erforderlich und verhältnismäßig.

19. Am 08.09.2021 erhob der BF durch seine Rechtsvertretung gegen den Bescheid des Bundesamtes vom 22.07.2021, mit dem gemäß § 76 Abs. 2 Z 2 FPG über ihn Schubhaft zum Sicherung der Abschiebung wurde sowie gegen die Anhaltung in Schubhaft seit 22.07.2021 und gegen deren Fortsetzung das Rechtsmittel der Beschwerde.

Begründend wurde insbesondere ausgeführt, der BF sei in Schubhaft genommen worden, obwohl es keine Abschiebeflüge nach Algerien gebe. Daher sei der Sicherungszweck der Schubhaft nicht verwirklichbar. Moniert wurde insbesondere, dass der BF nicht zur beabsichtigten Verhängung der Schubhaft persönlich einvernommen worden sei und stütze sich das Bundesamt lediglich auf die Einvernahme vom 25.05.2021. Der BF hätte auch angegeben, dass er selber mit dem algerischen Konsul in Kontakt gewesen sei, um einen Reisepass zu erhalten, damit er über die Türkei freiwillig ausreisen könne, nachdem Abschiebungen nach Algerien nicht möglich seien. Vor ca. zwei Monaten sei ihm gesagt worden, dass dieser Reisepass in zwei Wochen fertig wäre; jedoch sei er dann anschließend in Schubhaft genommen worden und auch diesbezüglich nicht einvernommen worden. Ferner wurde angeführt, dass es seit 2017 einen durchsetzbaren Titel sowie ein Heimreisezertifikat für die Abschiebung des BF nach Algerien gebe, der BF mehrmals in Schub- und Strafhaft gewesen sei und die Abschiebung des BF bisher stets daran gescheitert sei, dass es keine Flüge nach Algerien gebe. Aufgrund der Corona-Pandemie sei eine Abschiebung des BF nach Algerien in absehbarer Zeit nicht möglich. Es sei nicht ersichtlich, warum das Bundesamt davon ausgehe, dass eine Abschiebung nach Algerien überhaupt möglich sein werde. Diesbezüglich werde auf Informationen des Außenministeriums verwiesen. Der Sicherungszweck werde somit, insbesondere innerhalb der höchstzulässigen Schubhaftdauer, nicht zu verwirklichen sein. Die Verhängung der Schubhaft zum jetzigen Zeitpunkt komme einer unzulässigen Inschubhaftnahme auf Vorrat gleich, weil nicht mit der Durchführung einer Abschiebung zu rechnen sei.

Es wurde die Durchführung einer mündlichen Verhandlung unter Einvernahme des BF und eines BFA-Vertreters mit dem notwendigen Amtswissen beantragt. Des Weiteren wurde beantragt, den angefochtenen Bescheid zu beheben und auszusprechen, dass die Anordnung von Schubhaft und die bisherige Anhaltung in Schubhaft in rechtswidriger Weise erfolgt sei, im Rahmen einer „Habeas Corpus Prüfung“ auszusprechen, dass die Voraussetzungen zur weiteren Anhaltung des BF nicht vorlägen und der belangten Behörde den Ersatz der Eingabegebühr aufzuerlegen.

20. Am 09.09.2021 forderte das Bundesverwaltungsgericht beim Bundesamt die Verwaltungsakten an und forderte es zu einer Stellungnahme auf.

21. Am selben Tag wurde der BF ins gelindere Mittel entlassen. Des Weiteren wurde mit Mandatsbescheid gemäß § 77 Abs. 1 und Abs. 3 iVm. § 76 Abs. 2 Z 2 FPG iVm. § 57 Abs. 1 AVG über den BF das gelindere Mittel zum Zwecke der Sicherung der Abschiebung angeordnet. Der BF habe sich beginnend mit 10.09.2021 jeden Tag bei einer genannten Polizeiinspektion zu melden. Begründend wurde insbesondere ausgeführt, die algerische Botschaft habe den BF identifizieren können und habe einer Heimreisezertifikat-Ausstellung zugestimmt, jedoch stünden derzeit keine Direktflüge nach Algerien zur Verfügung und sei ha. nicht bekannt, wann ein Direktflug wieder möglich sein werde. Die Aufrechterhaltung sei somit nicht verhältnismäßig und sei die Verhängung der gelinderen Mittel verhältnismäßig.

22. In der Stellungnahme vom selben Tag führte das Bundesamt insbesondere aus, der Schubhaftbeschwerde müsse entgegengehalten werden, dass im Schubhaftbescheid die Fluchtgefahr, die Verhältnismäßigkeit der Abschiebung und die Nichtanwendung des gelinderen Mittels entsprechend begründet worden seien. Der BF habe im Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates am 08.06.2017 identifiziert werden können und sei der Ausstellung eines Heimreisezertifikates am gleichen Tag zugestimmt worden. Aufgrund des persönlichen Verhaltens habe die Abschiebung nicht durchgeführt werden können. Auf die Einvernahme habe verzichtet werden können, da der BF innerhalb eines Monats nach seiner durch Hungerstreik erzwungen Entlassung wieder betreten worden sei und es keine Hinweise gegeben habe, dass sich in seinem persönlichen Umfeld etwas verändert hätte. Der Sachverhalt sei eindeutig gewesen. Der BF habe sich dem gelinderen Mittel entzogen und habe durch Untertauchen in anderen europäischen Ländern sich der drohenden Rückkehr nach Algerien zu entziehen versucht. Auch habe er durch Identitätswechsel versucht, eine Identifizierung zu verhindern. Der BF sei nicht bereit gewesen, sich dem Verfahren vor dem BFA oder in anderen Ländern zu stellen. Nach aktuellem Stand sei der Flughafen in Algerien geöffnet und werde nur mehr auf die Aufnahme der Flugverbindung Wien-Algier gewartet. Die Zustimmung für die Ausstellung eines Heimreisezertifikates liege vor. Bisherige Maßnahmen seien am Unwillen des BF gescheitert und habe der BF viele Male aufgezeigt, dass behördliche Auflagen nicht eingehalten würden. Eine freiwillige Rückkehr des BF nach Algerien sei unglaubwürdig und widerspreche auch den bisher gesetzten Handlungen des BF. Der BF könne nicht als glaubwürdig eingestuft werden. Es müsse auch angemerkt werden, dass der BF massiv straffällig worden sei und durch die Handlungen massiv Grundinteressen der Gesellschaft verletzt hätte. Im Moment sei wieder ein Strafverfahren gegen den BF anhängig. Der Aufenthalt des BF stelle eine Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit dar. Laut Auskunft der BFA Direktion Einzelrückführungen sei derzeit nicht absehbar, ab welchem Zeitpunkt eine Abschiebung nach Algerien möglich seien. Bei Vorliegen eines Heimreisezertifikates werde von Seiten der algerischen Behörden ein Direktflug vorgegeben. Ab welchem Zeitpunkt Direktflüge aufgenommen würden, sei nicht einschätzbar. Aufgrund dieser Information werde die Anhaltung in Schubhaft aufgehoben. Es werde ein gelinderes Mittel erlassen. Es wurde beantragt, die Beschwerde als unbegründet ab. bzw. unzulässig zurückweisen und den BF zum Ersatz genannter Kosten zu verpflichten.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Zur Person des BF und den Voraussetzungen der Schubhaft

1.1. Der BF ist volljährig, nicht österreichischer Staatsbürger und weder Asylberechtigter noch subsidiär Schutzberechtigter.

1.2. Der BF ist Staatsangehöriger der Demokratischen Volksrepublik Algerien. Die Identität des BF steht fest.

1.3. Der BF stellte am 03.08.2011 nach seiner illegalen Einreise in das österreichische Bundesgebiet seinen ersten Antrag auf internationalen Schutz, welcher letztlich in zweiter Instanz mit Erkenntnis des Asylgerichtshofes vom 13.12.2011 abgewiesen wurde. Unter einem wurde der BF gemäß § 10 Abs. 1 Z 2 AsylG aus dem österreichischen Bundesgebiet nach Algerien ausgewiesen. Des Weiteren stellte er am 11.04.2012 im Bundesgebiet einen Folgeantrag auf internationalen Schutz, welcher vom damals zuständigen Bundesasylamt wegen entschiedener Sache zurückgewiesen wurde und wurde der BF aus dem Bundesgebiet ausgewiesen.

Mit Bescheid einer BPD vom 03.04.2012 wurde gegen den BF eine Rückkehrentscheidung sowie Einreiseverbot erlassen.

Der BF begab sich in die Schweiz und stellte dort am 17.01.2014 einen Antrag auf internationalen Schutz. Des Weiteren stellte er am 24.03.2014 einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz in Deutschland. Am 28.11.2015 stellte er einen weiteren Antrag auf internationalen Schutz im Bundesgebiet.

Mit Bescheid des Bundesamtes vom 26.05.2017 wurde der Antrag auf internationalen Schutz sowohl hinsichtlich der Zuerkennung des Status eines Asylberechtigen als auch hinsichtlich der Zuerkennung des Status eines subsidiär Schutzberechtigten abgewiesen. Des Weiteren wurde eine Aufenthaltsberechtigung besonderer Schutz nicht erteilt, eine Rückkehrentscheidung erlassen sowie die Abschiebung für zulässig erklärt. Ferner wurde die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde erkannt, der Verlust des Aufenthaltsrechts gemäß § 13 AsylG festgestellt und ein Einreiseverbot erlassen. Gegen diesen Bescheid wurde kein Rechtsmittel erhoben.

Gegen den BF liegt daher seit 15.06.2017 eine rechtskräftige Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot vor.

Der BF ist seiner Ausreiseverpflichtung nicht nachgekommen.

1.4. Der BF befand sich von 22.07.2021 bis 09.09.2021 in Schubhaft, aus welcher er wegen Verhängung eines gelinderen Mittels entlassen wurde.

1.5. In der Vergangenheit befand sich der BF von 25.05.2021 bis 30.06.2021 sowie von 20.05.2020 bis 29.06.2020 in Schubhaft, aus welche er jeweils infolge von Haftunfähigkeit aufgrund von Hungerstreik entlassen wurde.

1.6. Im Verfahren zur Erlangung eines Heimreisezertifikates konnte der BF am 08.06.2017 durch die Botschaft von Algerien identifiziert werden. Der Ausstellung eines Heimreisezertifikates wurde am gleichen Tag zugestimmt.

Liegt eine positive Identifizierung vor, beantragt das Bundesamt die Ausstellung des HRZ unter Vorlage der Flugbuchungsbestätigung. In weiterer Folge wird das Heimreisezertifikat durch die algerische Botschaft unmittelbar ausgestellt.

1.7. Nach Beginn der Covid-19 Pandemie in Österreich mit März 2020 konnten keine zwangsweisen Rückführungen nach Algerien aufgrund fehlender Flugverbindungen durchgeführt werden.

Anfang Juni 2021 wurden Flugverbindungen zwischen Algier und diversen Mitgliedstaaten wiederaufgenommen. Eine direkte Flugverbindung Österreich – Algerien gab es nicht, es wurden Änderungen für Juli in Aussicht gestellt, die jedoch nicht erfolgten. Zum Zeitpunkt der Inschubhaftnahme des BF war nicht absehbar, wann eine direkte Flugverbindung zwischen Österreich und Algerien wiederaufgenommen werden würde. Eine solche wurde mehrfach in Aussicht gestellt, jedoch immer wieder verschoben. Eine Abschiebung des BF war daher während seiner Anhaltung in Schubhaft faktisch nicht möglich und es war ebenso nicht möglich, eine Prognose zu treffen, wann die Abschiebung durchgeführt werden könnte.

2. Beweiswürdigung:

Der festgestellte Sachverhalt ergibt sich aus dem vorliegenden Akt des Bundesamtes und dem Akt des Bundesverwaltungsgerichtes. Einsicht genommen wurde in das Melderegister, in das Strafregister, das IZR und das Betreuungsinformationssystem sowie in die Anhaltedatei des Bundesministeriums für Inneres.

Zur Person des BF und den Voraussetzungen der Schubhaft

2.1. Dass der BF volljährig, nicht österreichischer Staatsbürger und nicht Asylberechtigter oder subsidiär Schutzberechtigter ist, gründet das Gericht auf dem Verwaltungsakt und ist unstrittig.

2.2. Die Staatsangehörigkeit und Identität des BF steht aufgrund der Identifizierung durch die Botschaft Algeriens fest.

2.3. Die Feststellungen zu den bisherigen Asylantragstellungen in Österreich, der Schweiz und Deutschland, zum negativen Abschluss der Verfahren in Österreich und zum Vorliegen einer Rückkehrentscheidung beruhen auf dem Verwaltungsakt des BFA, insbesondere auf dem Verfahrensgang im angefochtenen Bescheid.

2.4. Die gegenständliche Anhaltung des BF in Schubhaft ergibt sich aus dem Verwaltungsakt sowie der Anhaltedatei des Bundesministeriums für Inneres.

2.5. Die früheren Anhaltungen des BF in Schubhaft gehen ebenfalls aus dem Verwaltungsakt hervor.

2.6. Die positive Identifizierung des BF durch die algerische Botschaft am 08.06.2017 ergibt sich aus dem angefochtenen Bescheid und wurde vom BF nicht bestritten.

Die Feststellung zur Vorgehensweise bei der Erlangung von HRZ für Algerien ergibt sich aus der Stellungnahme des BFA vom 09.09.2021, die sich mit dem Amtswissen des erkennenden Gerichts deckt.

2.7. Die Feststellungen zu den Abschiebungen und Flugverbindungen nach Algerien beruhen auf den periodisch vom BFA an das Bundesverwaltungsgericht übermittelten Informationen zu den Flugverbindungen in diverse Länder, in die Abschiebungen durchgeführt werden.

In der Information des BFA vom 10.02.2021 zu Algerien ist angeführt, dass derzeit keine Flüge stattfinden, der Flugbetrieb aber voraussichtlich ab 03.03.2021 wiederaufgenommen würde. Unter „Anmerkungen“ ist jedoch „tatsächlicher Flugbeginn Anfang März sehr fraglich“ vermerkt.

In der Information vom 22.02.2021 wurde zur Flugverbindung nach Algerien „voraussichtlich ab April (unsicher)“ und „Tatsächlicher Flugbeginn im April sehr fraglich, Flugbeginn wurde seit Dez. laufend verschoben“ vermerkt.

Dieselben Anmerkungen finden sich auch in der Information vom 01.03.2021, vom 08.03.2021, vom 15.03.2021 und vom 22.03.2021,

In der Information vom 29.03.2021 wurden die Anmerkungen auf „voraussichtlich ab Mai (unsicher)“ und „Tatsächlicher Flugbeginn im Mai sehr fraglich, Flugbeginn wurde seit Dez. laufend verschoben“ geändert. Die Informationen vom 06.04.202, 12.04.2021 und 19.04.2021 sind gleichlautend.

Am 26.04.2021 wurde vermerkt „Nach Rücksprache mit Air Algier Wiederaufnahme des Flugbetriebs nicht absehbar“. Am 03.05.2021, 10.05.2021, 17.05.2021 und 25.05.2021 wurden gleichlautende Informationen übermittelt.

Die Information vom 31.05.2021 enthält die Anmerkung „Nach Rücksprache mit Air Algier wird mit Hochdruck an der Wiederaufnahme der Flugverbindungen gearbeitet“.

Am 07.06.2021 wurde vermerkt: „derzeit noch keine Direktflüge von Wien nach Algier“ und „Flugverbindungen zw. Algier und div. Mitgliedstaaten wiederaufgenommen, Wien noch nicht dabei für Juni (Änderung für Juli in Aussicht)“. Idente Anmerkungen enthalten die Informationen vom 14.06.2021, 21.06.2021, 28.06.2021, 05.07.2021, 12.07.2021 und 19.07.2021. Aus der Information vom 26.07.2021 wurde die Anmerkung „Änderung für Juli in Aussicht“ gestrichen.

Auch die Informationen vom 02.08.2021, 09.08.2021, 16.08.2021, 23.08.2021, 30.08.2021 und vom 06.09.2021 lauteten ident zu jener vom 26.07.2021.

Aus diesen Informationen ist abzulesen, dass in den ersten Monaten des Jahres 2021 keine Flüge nach Algerien erfolgten. Eine Wiederaufnahme des Flugbetriebs wurde wiederholt in Aussicht gestellt, aber immer wieder verschoben. Ab Anfang Juni 2021 fanden zwar wieder Flüge von Mitgliedstaaten der EU nach Algerien statt, aber es gab von Wien aus keine Direktflüge nach Algerien. Die Wiederherstellung dieser Flugverbindung wurde auch hier immer wieder in Aussicht gestellt, aber war schon Mitte Juli 2021 klar, dass im Juli keine Direktflüge mehr stattfinden würden und finden sich in den Informationen ab Ende Juli 2021 überhaupt keine zeitlichen Einschätzungen zur Wiederherstellung der Flugverbindung mehr. Es war daher spätestens ab Mitte Juli 2021 keine realistische Einschätzung mehr möglich, wann der direkte Flugbetrieb von Österreich nach Algerien wiederaufgenommen werden würde, zumal sich auch frühere Prognosen bzw. Ankündigungen als falsch herausgestellt hatten.

Zum Zeitpunkt der Inschubhaftnahme des BF war daher eine Abschiebung nach Algerien faktisch nicht möglich und konnte auch keine Einschätzung bzw. Prognose abgegeben werden, wann eine solche wieder durchführbar gewesen wäre.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu Spruchteil A

3.1. Zu Spruchpunkt I – Beschwerde gegen den Schubhaftbescheid vom 22.07.2021, Anhaltung in Schubhaft:

3.1.1. §§ 76, 77 sowie 78 Fremdenpolizeigesetz (FPG) lauten:

Schubhaft (FPG)

§ 76 (1) Fremde können festgenommen und angehalten werden (Schubhaft), sofern der Zweck der Schubhaft nicht durch ein gelinderes Mittel (§ 77) erreicht werden kann. Unmündige Minderjährige dürfen nicht in Schubhaft angehalten werden.

(2) Die Schubhaft darf nur angeordnet werden, wenn

1. dies zur Sicherung des Verfahrens über einen Antrag auf internationalen Schutz im Hinblick auf die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme notwendig ist, sofern der Aufenthalt des Fremden die öffentliche Ordnung oder Sicherheit gemäß § 67 gefährdet, Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder

2. dies zur Sicherung des Verfahrens zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme nach dem 8. Hauptstück oder der Abschiebung notwendig ist, sofern jeweils Fluchtgefahr vorliegt und die Schubhaft verhältnismäßig ist, oder 3. die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung vorliegen.

Bedarf es der Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme deshalb nicht, weil bereits eine aufrechte rechtskräftige Rückkehrentscheidung vorliegt (§ 59 Abs. 5), so steht dies der Anwendung der Z 1 nicht entgegen. In den Fällen des § 40 Abs. 5 BFA-VG gilt Z 1 mit der Maßgabe, dass die Anordnung der Schubhaft eine vom Aufenthalt des Fremden ausgehende Gefährdung der öffentlichen Ordnung oder Sicherheit nicht voraussetzt

(2a) Im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung (Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 und 2 Dublin-Verordnung) ist auch ein allfälliges strafrechtlich relevantes Fehlverhalten des Fremden in Betracht zu ziehen, insbesondere ob unter Berücksichtigung der Schwere der Straftaten das öffentliche Interesse an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung den Schutz der persönlichen Freiheit des Fremden überwiegt.

(3) Eine Fluchtgefahr im Sinne des Abs. 2 Z 1 oder 2 oder im Sinne des Art. 2 lit n Dublin-Verordnung liegt vor, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen wird oder dass der Fremde die Abschiebung wesentlich erschweren wird. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen,

1. ob der Fremde an dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme mitwirkt oder die Rückkehr oder Abschiebung umgeht oder behindert;

1a. ob der Fremde eine Verpflichtung gemäß § 46 Abs. 2 oder 2a verletzt hat, insbesondere, wenn ihm diese Verpflichtung mit Bescheid gemäß § 46 Abs. 2b auferlegt worden ist, er diesem Bescheid nicht Folge geleistet hat und deshalb gegen ihn Zwangsstrafen (§ 3 Abs. 3 BFA-VG) angeordnet worden sind;

2. ob der Fremde entgegen einem aufrechten Einreiseverbot, einem aufrechten Aufenthaltsverbot oder während einer aufrechten Anordnung zur Außerlandesbringung neuerlich in das Bundesgebiet eingereist ist;

3. ob eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme besteht oder der Fremde sich dem Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme oder über einen Antrag auf internationalen Schutz bereits entzogen hat;

4. ob der faktische Abschiebeschutz bei einem Folgeantrag (§ 2 Abs. 1 Z 23 AsylG 2005) aufgehoben wurde oder dieser dem Fremden nicht zukommt;

5. ob gegen den Fremden zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrages auf internationalen Schutz eine durchsetzbare aufenthaltsbeendende Maßnahme bestand, insbesondere, wenn er sich zu diesem Zeitpunkt bereits in Schubhaft befand oder aufgrund § 34 Abs. 3 Z 1 bis 3 BFA-VG angehalten wurde;

6. ob aufgrund des Ergebnisses der Befragung, der Durchsuchung oder der erkennungsdienstlichen Behandlung anzunehmen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat nach der Dublin-Verordnung zuständig ist, insbesondere sofern

a. der Fremde bereits mehrere Anträge auf internationalen Schutz in den Mitgliedstaaten gestellt hat oder der Fremde falsche Angaben hierüber gemacht hat,

b. der Fremde versucht hat, in einen dritten Mitgliedstaat weiterzureisen, oder

c. es aufgrund der Ergebnisse der Befragung, der Durchsuchung, der erkennungsdienstlichen Behandlung oder des bisherigen Verhaltens des Fremden wahrscheinlich ist, dass der Fremde die Weiterreise in einen dritten Mitgliedstaat beabsichtigt;

7. ob der Fremde seiner Verpflichtung aus dem gelinderen Mittel nicht nachkommt;

8. ob Auflagen, Mitwirkungspflichten, Gebiets-beschränkungen, Meldeverpflichtungen oder Anordnungen der Unterkunftnahme gemäß §§ 52a, 56, 57 oder 71 FPG, § 38b SPG, § 13 Abs. 2 BFA-VG oder §§ 15a oder 15b AsylG 2005 verletzt wurden, insbesondere bei Vorliegen einer aktuell oder zum Zeitpunkt der Stellung eines Antrags auf internationalen Schutzes durchsetzbaren aufenthaltsbeendenden Maßnahme;

9. der Grad der sozialen Verankerung in Österreich, insbesondere das Bestehen familiärer Beziehungen, das Ausüben einer legalen Erwerbstätigkeit beziehungsweise das Vorhandensein ausreichender Existenzmittel sowie die Existenz eines gesicherten Wohnsitzes.

(4) Die Schubhaft ist schriftlich mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Schubhaftbescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(5) Wird eine aufenthaltsbeendende Maßnahme durchsetzbar und erscheint die Überwachung der Ausreise des Fremden notwendig, so gilt die zur Sicherung des Verfahrens angeordnete Schubhaft ab diesem Zeitpunkt als zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

(6) Stellt ein Fremder während einer Anhaltung in Schubhaft einen Antrag auf internationalen Schutz, so kann diese aufrechterhalten werden, wenn Gründe zur Annahme bestehen, dass der Antrag zur Verzögerung der Vollstreckung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gestellt wurde. Das Vorliegen der Voraussetzungen ist mit Aktenvermerk festzuhalten; dieser ist dem Fremden zur Kenntnis zu bringen. § 11 Abs. 8 und § 12 Abs. 1 BFA-VG gelten sinngemäß.

Gelinderes Mittel (FPG)

§ 77 (1) Das Bundesamt hat bei Vorliegen der in § 76 genannten Gründe gelindere Mittel anzuordnen, wenn es Grund zur Annahme hat, dass der Zweck der Schubhaft durch Anwendung des gelinderen Mittels erreicht werden kann. Gegen mündige Minderjährige hat das Bundesamt gelindere Mittel anzuwenden, es sei denn bestimmte Tatsachen rechtfertigen die Annahme, dass der Zweck der Schubhaft damit nicht erreicht werden kann; diesfalls gilt § 80 Abs. 2 Z 1.

(2) Voraussetzung für die Anordnung gelinderer Mittel ist, dass der Fremde seiner erkennungsdienstlichen Behandlung zustimmt, es sei denn, diese wäre bereits aus dem Grunde des § 24 Abs. 1 Z 4 BFA-VG von Amts wegen erfolgt.

(3) Gelindere Mittel sind insbesondere die Anordnung,

1. in vom Bundesamt bestimmten Räumen Unterkunft zu nehmen,

2. sich in periodischen Abständen bei einer Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden oder

3. eine angemessene finanzielle Sicherheit beim Bundesamt zu hinterlegen;

(4) Kommt der Fremde seinen Verpflichtungen nach Abs. 3 nicht nach oder leistet er ohne ausreichende Entschuldigung einer ihm zugegangenen Ladung zum Bundesamt, in der auf diese Konsequenz hingewiesen wurde, nicht Folge, ist die Schubhaft anzuordnen. Für die in der Unterkunft verbrachte Zeit gilt § 80 mit der Maßgabe, dass die Dauer der Zulässigkeit verdoppelt wird

(5) Die Anwendung eines gelinderen Mittels steht der für die Durchsetzung der Abschiebung erforderlichen Ausübung von Befehls- und Zwangsgewalt nicht entgegen. Soweit dies zur Abwicklung dieser Maßnahmen erforderlich ist, kann den Betroffenen aufgetragen werden, sich für insgesamt 72 Stunden nicht übersteigende Zeiträume an bestimmten Orten aufzuhalten.

(6) Zur Erfüllung der Meldeverpflichtung gemäß Abs. 3 Z 2 hat sich der Fremde in periodischen, 24 Stunden nicht unterschreitenden Abständen bei einer zu bestimmenden Dienststelle einer Landespolizeidirektion zu melden. Die dafür notwendigen Angaben, wie insbesondere die zuständige Dienststelle einer Landespolizeidirektion sowie Zeitraum und Zeitpunkt der Meldung, sind dem Fremden vom Bundesamt mit Verfahrensanordnung (§ 7 Abs. 1 VwGVG) mitzuteilen. Eine Verletzung der Meldeverpflichtung liegt nicht vor, wenn deren Erfüllung für den Fremden nachweislich nicht möglich oder nicht zumutbar war.

(7) Die näheren Bestimmungen, welche die Hinterlegung einer finanziellen Sicherheit gemäß Abs. 3 Z 3 regeln, kann der Bundesminister für Inneres durch Verordnung festlegen.

(8) Das gelindere Mittel ist mit Bescheid anzuordnen; dieser ist gemäß § 57 AVG zu erlassen, es sei denn, der Fremde befände sich bei Einleitung des Verfahrens zu seiner Erlassung aus anderem Grund nicht bloß kurzfristig in Haft. Nicht vollstreckte Bescheide gemäß § 57 AVG gelten 14 Tage nach ihrer Erlassung als widerrufen.

(9) Die Landespolizeidirektionen können betreffend die Räumlichkeiten zur Unterkunftnahme gemäß Abs. 3 Z 1 Vorsorge treffen.

Dauer der Schubhaft (FPG)

§ 80. (1) Das Bundesamt ist verpflichtet, darauf hinzuwirken, dass die Schubhaft so kurz wie möglich dauert. Die Schubhaft darf so lange aufrechterhalten werden, bis der Grund für ihre Anordnung weggefallen ist oder ihr Ziel nicht mehr erreicht werden kann.

(2) Die Schubhaftdauer darf, vorbehaltlich des Abs. 5 und der Dublin-Verordnung, grundsätzlich

1. drei Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen mündigen Minderjährigen angeordnet wird;

2. sechs Monate nicht überschreiten, wenn die Schubhaft gegen einen Fremden, der das 18. Lebensjahr vollendet hat, angeordnet wird und kein Fall der Abs. 3 und 4 vorliegt.

(3) Darf ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil über einen Antrag gemäß § 51 noch nicht rechtskräftig entschieden ist, kann die Schubhaft bis zum Ablauf der vierten Woche nach rechtskräftiger Entscheidung, insgesamt jedoch nicht länger als sechs Monate aufrecht erhalten werden.

(4) Kann ein Fremder deshalb nicht abgeschoben werden, weil

1. die Feststellung seiner Identität und der Staatsangehörigkeit, insbesondere zum Zweck der Erlangung eines Ersatzreisedokumentes, nicht möglich ist,

2. eine für die Ein- oder Durchreise erforderliche Bewilligung eines anderen Staates nicht vorliegt,

3. der Fremde die Abschiebung dadurch vereitelt, dass er sich der Zwangsgewalt (§ 13) widersetzt, oder

4. die Abschiebung dadurch, dass der Fremde sich bereits einmal dem Verfahren entzogen oder ein Abschiebungshindernis auf sonstige Weise zu vertreten hat, gefährdet erscheint,

kann die Schubhaft wegen desselben Sachverhalts abweichend von Abs. 2 Z 2 und Abs. 3 höchstens 18 Monate aufrechterhalten werden.

(5) Abweichend von Abs. 2 und vorbehaltlich der Dublin-Verordnung darf die Schubhaft, sofern sie gegen einen Asylwerber oder einen Fremden, der einen Antrag auf internationalen Schutz gestellt hat, angeordnet wurde, bis zum Zeitpunkt des Eintritts der Durchsetzbarkeit der aufenthaltsbeendenden Maßnahme die Dauer von 10 Monaten nicht überschreiten. Wird die Schubhaft über diesen Zeitpunkt hinaus aufrechterhalten oder nach diesem Zeitpunkt neuerlich angeordnet, ist die Dauer der bis dahin vollzogenen Schubhaft auf die Dauer gemäß Abs. 2 oder 4 anzurechnen.

(5a) In den Fällen des § 76 Abs. 2 letzter Satz ist auf die Schubhaftdauer gemäß Abs. 5 auch die Dauer der auf den Festnahmeauftrag gestützten Anhaltung anzurechnen, soweit sie nach Stellung des Antrags auf internationalen Schutz gemäß § 40 Abs. 5 BFA-VG aufrechterhalten wurde. Die Anrechnung gemäß Abs. 5 letzter Satz bleibt davon unberührt.

(6) Das Bundesamt hat von Amts wegen die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung in Schubhaft längstens alle vier Wochen zu überprüfen. Ist eine Beschwerde gemäß § 22a Abs. 1 Z 3 BFA-VG anhängig, hat diesfalls die amtswegige Überprüfung zu entfallen.

(7) Das Bundesamt hat einen Fremden, der ausschließlich aus den Gründen des Abs. 3 oder 4 in Schubhaft anzuhalten ist, hievon unverzüglich schriftlich in Kenntnis zu setzen.

Der mit „Rechtsschutz bei Festnahme, Anhaltung und Schubhaft“ betitelte § 22a des BFA-Verfahrensgesetzes (BFA-VG) lautet:

§ 22a. (1) Der Fremde hat das Recht, das Bundesverwaltungsgericht mit der Behauptung der Rechtswidrigkeit des Schubhaftbescheides, der Festnahme oder der Anhaltung anzurufen, wenn

1. er nach diesem Bundesgesetz festgenommen worden ist,

2. er unter Berufung auf dieses Bundesgesetz angehalten wird oder wurde, oder

3. gegen ihn Schubhaft gemäß dem 8. Hauptstück des FPG angeordnet wurde.

(1a) Für Beschwerden gemäß Abs. 1 gelten die für Beschwerden gemäß Art. 130 Abs. 1 Z 2 B-VG anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist.

(2) Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über die Fortsetzung der Schubhaft hat binnen einer Woche zu ergehen, es sei denn, die Anhaltung des Fremden hätte vorher geendet. Hat das Bundesverwaltungsgericht dem Beschwerdeführer gemäß § 13 Abs. 3 AVG aufgetragen, innerhalb bestimmter Frist einen Mangel der Beschwerde zu beheben, wird der Lauf der Entscheidungsfrist bis zur Behebung des Mangels oder bis zum fruchtlosen Ablauf der Frist gehemmt.

(3) Sofern die Anhaltung noch andauert, hat das Bundesverwaltungsgericht jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen.

(4) Soll ein Fremder länger als vier Monate durchgehend in Schubhaft angehalten werden, so ist die Verhältnismäßigkeit der Anhaltung nach dem Tag, an dem das vierte Monat überschritten wurde, und danach alle vier Wochen vom Bundesverwaltungsgericht zu überprüfen. Das Bundesamt hat die Verwaltungsakten so rechtzeitig vorzulegen, dass dem Bundesverwaltungsgericht eine Woche zur Entscheidung vor den gegenständlichen Terminen bleibt. Mit Vorlage der Verwaltungsakten gilt die Beschwerde als für den in Schubhaft befindlichen Fremden eingebracht. Das Bundesamt hat darzulegen, warum die Aufrechterhaltung der Schubhaft notwendig und verhältnismäßig ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat jedenfalls festzustellen, ob zum Zeitpunkt seiner Entscheidung die für die Fortsetzung der Schubhaft maßgeblichen Voraussetzungen vorliegen und ob die Aufrechterhaltung der Schubhaft verhältnismäßig ist. Diese Überprüfung hat zu entfallen, soweit eine Beschwerde gemäß Abs. 1 bereits eingebracht wurde.

(5) Gegen die Anordnung der Schubhaft ist eine Vorstellung nicht zulässig.

Zur Judikatur:

3.1.2. Die Anhaltung in Schubhaft ist nach Maßgabe der grundrechtlichen Garantien des Art. 2 Abs. 1 Z 7 PersFrBVG und des Art. 5 Abs. 1 lit. f EMRK nur dann zulässig, wenn der Anordnung der Schubhaft ein konkreter Sicherungsbedarf zugrunde liegt und die Schubhaft unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalls verhältnismäßig ist. Dabei sind das öffentliche Interesse an der Sicherung der Aufenthaltsbeendigung und das Interesse des Betroffenen an der Schonung seiner persönlichen Freiheit abzuwägen. Kann der Sicherungszweck auf eine andere, die Rechte des Betroffenen schonendere Weise, wie etwa durch die Anordnung eines gelinderen Mittels nach § 77 FPG, erreicht werden (§ 76 Abs. 1 FPG), ist die Anordnung der Schubhaft nicht zulässig (VfGH 03.10.2012, VfSlg. 19.675/2012; VwGH 22.01.2009, Zl. 2008/21/0647; 30.08.2007, Zl. 2007/21/0043).

Ein Sicherungsbedarf ist in der Regel dann gegeben, wenn bestimmte Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass sich der Fremde dem Verfahren oder der Abschiebung entziehen oder diese zumindest wesentlich erschweren werde (§ 76 Abs. 3 FPG). Es ist allerdings nicht erforderlich, dass ein Verfahren zur Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme bereits eingeleitet worden ist (VwGH 28.06.2002, Zl. 2002/02/0138).

Die fehlende Ausreisewilligkeit des Fremden, d.h. das bloße Unterbleiben der Ausreise, obwohl keine Berechtigung zum Aufenthalt besteht, vermag für sich genommen die Verhängung der Schubhaft nicht zu rechtfertigen. Vielmehr muss der – aktuelle – Sicherungsbedarf in weiteren Umständen begründet sein, etwa in mangelnder sozialer Verankerung in Österreich. Dafür kommt insbesondere das Fehlen ausreichender familiärer, sozialer oder beruflicher Anknüpfungspunkte im Bundesgebiet in Betracht, was die Befürchtung, es bestehe das Risiko des Untertauchens eines Fremden, rechtfertigen kann. Abgesehen von der damit angesprochenen Integration des Fremden in Österreich ist bei der Prüfung des Sicherungsbedarfes auch sein bisheriges Verhalten in Betracht zu ziehen, wobei frühere Delinquenz das Gewicht des öffentlichen Interesses an einer baldigen Durchsetzung einer Abschiebung maßgeblich vergrößern kann (VwGH 21.12.2010, Zl. 2007/21/0498; weiters VwGH 08.09.2005, Zl. 2005/21/0301; 23.09.2010, Zl. 2009/21/0280).

„Die Entscheidung über die Anwendung gelinderer Mittel iSd § 77 Abs. 1 FrPolG 2005 ist eine Ermessensentscheidung. Auch die Anwendung gelinderer Mittel setzt das Vorliegen eines Sicherungsbedürfnisses voraus. Fehlt ein Sicherungsbedarf, dann darf weder Schubhaft noch ein gelinderes Mittel verhängt werden. Insoweit besteht kein Ermessensspielraum. Der Behörde kommt aber auch dann kein Ermessen zu, wenn der Sicherungsbedarf im Verhältnis zum Eingriff in die persönliche Freiheit nicht groß genug ist, um die Verhängung von Schubhaft zu rechtfertigen. Das ergibt sich schon daraus, dass Schubhaft immer ultima ratio sein muss (Hinweis E 17.03.2009, 2007/21/0542; E 30.08.2007, 2007/21/0043). Mit anderen Worten: Kann das zu sichernde Ziel auch durch die Anwendung gelinderer Mittel erreicht werden, dann wäre es rechtswidrig, Schubhaft zu verhängen; in diesem Fall hat die Behörde lediglich die Anordnung des gelinderen Mittels vorzunehmen (Hinweis E 28.05.2008, 2007/21/0246). Der Ermessenspielraum besteht also für die Behörde nur insoweit, als trotz eines die Schubhaft rechtfertigenden Sicherungsbedarfs davon Abstand genommen und bloß ein gelinderes Mittel angeordnet werden kann. Diesbezüglich liegt eine Rechtswidrigkeit nur dann vor, wenn die eingeräumten Grenzen des Ermessens überschritten wurden, also nicht vom Ermessen im Sinne des Gesetzes Gebrauch gemacht wurde“ (VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, vgl. auch VwGH vom 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

„Je mehr das Erfordernis, die Effektivität der Abschiebung zu sichern, auf der Hand liegt, umso weniger bedarf es einer Begründung für die Nichtanwendung gelinderer Mittel. Das diesbezügliche Begründungserfordernis wird dagegen größer sein, wenn die Anordnung gelinderer Mittel naheliegt. Das wurde in der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes insbesondere beim Vorliegen von gegen ein Untertauchen sprechenden Umständen, wie familiäre Bindungen oder Krankheit, angenommen (vgl. etwa das Erkenntnis vom 22.05.2007, Zl. 006/21/0052, und daran anknüpfend das Erkenntnis vom 29.04.2008, Zl. 2008/21/0085; siehe auch die Erkenntnisse vom 28.02.2008, Zl. 2007/21/0512, und Zl. 2007/21/0391) und wird weiters auch regelmäßig bei Bestehen eines festen Wohnsitzes oder ausreichender beruflicher Bindungen zu unterstellen sein. Mit bestimmten gelinderen Mitteln wird man sich insbesondere dann auseinander zu setzen haben, wenn deren Anordnung vom Fremden konkret ins Treffen geführt wird“ (VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0008).

Schubhaft darf stets nur "ultima ratio" sein (vgl. VwGH 02.08.2013, Zl. 2013/21/0054; VwGH 11.06.2013, Zl. 2012/21/0114, VwGH 24.02.2011, Zl. 2010/21/0502; VwGH 17.03.2009, Zl. 2007/21/0542; VwGH 30.08.2007, 2007/21/0043).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes kann Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich in Frage kommt. Es sind daher Feststellungen zur möglichen Realisierbarkeit der Abschiebung innerhalb der (jeweils) zulässigen Schubhafthöchstdauer zu treffen (vgl. des Näheren VwGH 11.5.2017, Ra 2016/21/0144, Rn. 10, und darauf Bezug nehmend aus der letzten Zeit etwa VwGH 27.8.2020, Ra 2020/21/0255, Rn. 8/10, und VwGH 17.4.2020, Ro 2020/21/0004, Rn. 14).

3.1.3. Der BF besitzt nicht die österreichische Staatsbürgerschaft, er ist daher Fremder im Sinne des FPG. Er verfügt über kein Aufenthaltsrecht in Österreich. Es liegt gegen den BF eine durchsetzbare Rückkehrentscheidung in Verbindung mit einem Einreiseverbot vor.

Die Schubhaft wurde zur Sicherung der Abschiebung verhängt.

Eine Schubhaft zur Sicherung der Abschiebung kann stets nur dann rechtens sein, wenn eine Abschiebung auch tatsächlich in Frage kommt. Die begründete Annahme, dass eine Aufenthaltsbeendigung erfolgen wird, ist dabei ausreichend. Dass die Effektuierung mit Gewissheit erfolgt, ist nicht erforderlich (vgl. dazu etwa VwGH 07.02.2008, Zl. 2006/21/0389; VwGH 25.04.2006, Zl. 2006/21/0039). Steht hingegen von vornherein fest, dass diese Maßnahme nicht durchführbar ist, so darf die Schubhaft nicht verhängt werden. Anderenfalls erwiese sich die Schubhaft nämlich als für die Erreichung des Haftzweckes (der Abschiebung) "nutzlos". Umgekehrt schadet es - wie sich aus den Verlängerungstatbeständen des § 80 FPG ergibt - nicht, wenn der ins Auge gefassten Abschiebung zeitlich befristete Hindernisse entgegenstehen. Den erwähnten Verlängerungstatbeständen liegt freilich zu Grunde, dass die in Frage kommenden Hindernisse längstens innerhalb der zulässigen Schubhaftdauer beseitigt werden. Ist hingegen bereits bei Beginn der Schubhaft absehbar, dass das Abschiebehindernis nicht binnen dieser Frist zu beseitigen ist, so soll die Schubhaft nach den Vorstellungen des Gesetzgebers von Anfang an nicht verhängt werden. Dasselbe gilt, wenn während der Anhaltung in Schubhaft Umstände eintreten, aus denen erkennbar ist, dass die Abschiebung nicht in der restlichen noch zur Verfügung stehenden Schubhaftdauer bewerkstelligt werden kann (vgl. VwGH 11.06.2013, Zl. 2013/21/0024, zum Erfordernis einer Prognosebeurteilung, ob die baldige Ausstellung eines Heimreisezertifikates trotz wiederholter Urgenzen durch das Bundesministerium für Inneres angesichts der Untätigkeit der Vertretungsbehörde des Herkunftsstaates zu erwarten ist; vgl. VwGH 18.12.2008, Zl. 2008/21/0582, zur rechtswidrigen Aufrechterhaltung der Schubhaft trotz eines ärztlichen Gutachtens, wonach ein neuerlicher Versuch einer Abschiebung des Fremden in den nächsten Monaten aus medizinischen Gründen nicht vorstellbar sei).

Im gegenständlichen Fall ergibt sich aus den getroffenen Feststellungen, dass Abschiebungen von Österreich nach Algerien mit Beginn der Covid-19 Pandemie im März 2020 aufgrund fehlender Flugverbindungen nicht möglich waren. Anfang Juni 2021 wurden Flugverbindungen zwischen Algier und diversen Mitgliedstaaten der Europäischen Union wiederaufgenommen, Direktflüge zwischen Österreich und Algerien fanden aber weiterhin nicht statt. Eine Wiederaufnahme des direkten Flugbetriebs von Österreich nach Algerien war angesichts der pandemiebedingten unsicheren Situation und der wiederholten Ankündigungen bzw. Prognosen, die sich als unrichtig herausstellten, nicht absehbar. Eine Abschiebung des BF war daher schon ab seiner Inschubhaftnahme am 22.07.2021 nicht möglich und eine Realisierung des Schubhaftzweckes innerhalb der höchstzulässigen Schubhaftdauer nicht abschätzbar. Unter diesen Umständen erweist sich jedoch die Anhaltung des BF in Schubhaft – trotz des erhöhten öffentlichen Interesses an seiner Außerlandesbringung aufgrund der Straffälligkeit des BF – als unverhältnismäßig.

Auch das BFA beurteilte im Bescheid vom 09.09.2021, mit dem über den BF das gelindere Mittel einer periodischen Meldepflicht bei einer Polizeidienststelle angeordnet wurde, die Aufrechterhaltung der Schubhaft als unverhältnismäßig; begründend verwies es darauf, dass „derzeit keine Direktflüge nach Algerien“ zur Verfügung stünden und sei „ha. nicht bekannt, wann ein Direktflug wieder möglich sein wird“.

Wie sich aus den Feststellungen ergibt, lag diese Situation aber bereits im Zeitpunkt der Inschubhaftnahme des BF und nicht erst bei seiner Enthaftung im September 2021 vor.

Es war daher der Beschwerde stattzugeben und Bescheid und die Anhaltung in Schubhaft für für rechtswidrig zu erklären.

3.2. Zu Spruchpunkt II. und III. – Kostenbegehren

Gemäß § 22a Abs. 1a BFA-VG gelten für Beschwerden nach dieser Bestimmung die für Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt anwendbaren Bestimmungen des VwGVG mit der Maßgabe, dass belangte Behörde jene Behörde ist, die den angefochtenen Schubhaftbescheid erlassen hat oder der die Festnahme oder die Anhaltung zuzurechnen ist (für die Zeit vor Inkrafttreten des § 22a Abs. 1a BFA-VG s. VwGH 23.04.2015, Ro 2014/21/0077).

Gemäß § 35 Abs. 1 VwGVG hat die im Verfahren über Beschwerden wegen Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt obsiegende Partei Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen durch die unterlegene Partei. Wenn die angefochtene Ausübung unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt für rechtswidrig erklärt wird, dann ist gemäß Abs. 2 der Beschwerdeführer die obsiegende und die Behörde die unterlegene Partei. Wenn die Beschwerde zurückgewiesen oder abgewiesen wird oder vom Beschwerdeführer vor der Entscheidung durch das Verwaltungsgericht zurückgezogen wird, dann ist gemäß Abs. 3 die Behörde die obsiegende und der Beschwerdeführer die unterlegene Partei. Die §§ 52 bis 54 VwGG sind gemäß Abs. 6 auf den Anspruch auf Aufwandersatz gemäß Abs. 1 sinngemäß anzuwenden.

Da der ggst. Beschwerde stattgegeben wurde, ist im ggst. Fall der BF die obsiegende Partei. In der Beschwerde wurde der Ersatz der Kommissionsgebühren und Barauslagen beantragt, weshalb Aufwandersatz in Höhe der Eingabegebühr, welche nach Judikatur des Verwaltungsgerichtshofs ersatzfähig ist (VwGH 28.05.2020, Ra 2019/21/0336), zuzusprechen war. Ein Kostenersatzanspruch der Behörde besteht nach § 35 Abs. 2 VwGVG sohin nicht.

Zu Spruchteil B. – Revision

Gemäß § 25a Abs. 1 des Verwaltungsgerichtshofgesetzes 1985 hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, wenn die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Dies ist der Fall, wenn die Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, wenn es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes fehlt oder wenn die Frage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird bzw. sonstige Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vorliegen.

In der Beschwerde findet sich kein Hinweis auf das Bestehen von Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Verfahren und sind solche auch aus Sicht des Bundesverwaltungsgerichts nicht gegeben.

Die Revision war daher nicht zuzulassen.