Bundesverwaltungsgericht W187 2315564-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.07.2025
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2025:W187.2315564.1.00

Spruch

W187 2315564-1/3EBESCHLUSS

Das Bundesverwaltungsgericht beschließt durch den Richter Mag. Hubert REISNER über den Antrag der XXXX Bietergemeinschaft bestehend aus den Mitgliedern XXXX sowie XXXX beide vertreten durch die Petsch Frosch Klein Arturo Rechtsanwälte OG, Schubertring 14, 1010 Wien, auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung betreffend das Vergabeverfahren „Büromöbel für Bundeskunden, BBG-GZ.2101.04848“, der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien, vom 7. Juli 2025:

A)

Das Bundesverwaltungsgericht gibt dem Antrag der XXXX auf „Erlassung einer einstweiligen Verfügung, mit der der vergebenden Stelle bzw dem Auftraggeber bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das gleichzeitig anhängige Nachprüfungsverfahren untersagt wird, 1. die Widerrufserklärung hinsichtlich Los 1 des gegenständlichen Vergabeverfahrens abzugeben und eine neue Ausschreibung zu dem gleichen oder einem im Wesentlichen gleichartigen Beschaffungsgegenstand durchzuführe oder zu veröffentlichen; in eventu: 2. die Widerrufserklärung hinsichtlich Los 1 des gegenständlichen Vergabeverfahrens abzugeben“ gemäß §§ 350 Abs 1, 351 Abs 1, 3 und 4 BVergG 2018 statt.

Das Bundesverwaltungsgericht untersagt der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens im Vergabeverfahren „Büromöbel für Bundeskunden, BBG-GZ.2101.04848“ in Los 1 den Widerruf zu erklären und weist das darüber hinausgehende Begehren ab.

B)

Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig.

Begründung

Begründung

I. Verfahrensgang

1. Mit Schriftsatz vom 7. Juli 2025 beantragte die XXXX Bietergemeinschaft bestehend aus den Mitgliedern XXXX sowie XXXX beide vertreten durch die Petsch Frosch Klein Arturo Rechtsanwälte OG, Schubertring 14, 1010 Wien, in der Folge Antragstellerin, die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung betreffend Los 1 vom 27. Juni 2025, die Nichtigerklärung der Widerrufsentscheidung betreffend Los 1 vom 27. Juni 2025, Akteneinsicht, die Ausnahme ihres Angebots von der Akteneinsicht, die Durchführung einer öffentlichen mündlichen Verhandlung und den Ersatz der Pauschalgebühr sowie die Erlassung einer einstweiligen Verfügung wie im Spruch unter A) wiedergegeben. Die Anträge betreffen das Vergabeverfahren „Büromöbel für Bundeskunden, BBG-GZ.2101.04848“, der Auftraggeberin Republik Österreich (Bund) vertreten durch die vergebende Stelle Bundesbeschaffung GmbH, Lassallestraße 9b, 1020 Wien, vertreten durch die Finanzprokuratur, Singerstraße 17-19, 1011 Wien.

1. 1 Nach der Bezeichnung des Vergabeverfahrens und der gesondert anfechtbaren Entscheidungen, des Auftraggebers, des Antragstellers und der vergebenden Stelle, der Darstellung des Sachverhalts einschließlich des Interesses am Vertragsabschluss, Angaben zum drohenden Schaden erachtet sich die Antragstellerin im Recht auf gesetzmäßige Durchführung eines vergaberechtskonformen Vergabeverfahrens sowie insbesondere im Recht auf Durchführung eines fairen, transparenten und dem freien und lauteren Wettbewerb entsprechenden Vergabeverfahrens, dem Recht auf Nichtausscheiden des eigenen Angebots ohne Vorliegen von Ausscheidensgründen, dem Recht auf Gleichbehandlung aller Bieter, dem Recht auf vergaberechts- und ausschreibungskonforme Angebotsprüfung und Bestbieterermittlung, dem Recht auf Zuschlagserteilung an den tatsächlichen Bestbieter und dem Recht, für den Zuschlag in Aussicht genommen zu werden, verletzt.

1. 2 Zur Rechtswidrigkeit der Ausscheidensentscheidung führte die Antragstellerin im Wesentlichen aus, dass in Rz 72 der Leistungsbeschreibung keine ausdrückliche Anzahl an Fachböden festgelegt sei. In Rz 68 sei die Anzahl der Fachböden nach den angegebenen Ordnerhöhen (OH) nach der Formel „OH-Anzahl minus 1“ angegeben sei. Die Antragstellerin habe die Gesamthöhe der Garderobenschränke nicht bloß in Millimetern, sondern in Ordnerhöhen (OH) mit dem Ziel, die Anzahl der Fachböden daraus korrekt abzuleiten, angegeben. Die Antragstellerin habe die Berechnung korrekt vorgenommen. Die entsprechenden Angaben ließen sich ihrem Fact Sheet insbesondere aufgrund der Höhenangaben in Ordnerhöhen eindeutig entnehmen, weshalb nach Ansicht der Antragstellerin gar kein Mangel vorliege. Bestenfalls handle es sich um einen behebbaren Mangel, wenn Unklarheiten hinsichtlich der Darstellung der Anzahl der Fachböden bestünden. Die Mängelbehebung hätte nicht zu einer Verbesserung der Wettbewerbsstellung der Antragstellerin oder zu einer Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung geführt, da keine Änderung des Preises, des Werts oder der Leistung an sich dadurch bewirkt worden wäre. Die Antragstellerin habe nicht von den Ausschreibungsbedingungen abweichen wollen. Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin zur Verbesserung oder Klarstellung auffordern müssen.

1. 3 Aus der dem Angebot beigefügten Produktabbildung sei klar und deutlich ersichtlich, dass die Schrägfächer mit einer Fangleiste aus Aluminium ausgestattet seien. Die optisch eindeutig erkennbare Ausführung entspreche damit vollumfänglich den Anforderungen der Leistungsbeschreibung. Das angebotene Produkt sei in der in der Leistungsbeschreibung beschriebenen Ausführung – inklusive Aluminium-Fangleiste – vollständig in der Preisberechnung berücksichtigt. Die Auftraggeberin hätte zur Aufklärung auffordern müssen. Die Ausscheidensentscheidung aus diesem Grund sei rechtswidrig.

1. 4 Die Antragstellerin biete ausschließlich Produkte mit mindestens 100 % Auszugsfähigkeit für Hängeregister an. Aus der Produktkarte ergebe sich, dass das angebotene Produkt sogar einen Überauszug von 33 mm aufweise. Das dem Angebot beigelegte Fact Sheet enthalte keinerlei Hinweis darauf, dass nicht 100 % Auszugsfähigkeit gegeben sei. Bei Zweifeln hätte die Auftraggeberin die Antragstellerin zur Aufklärung auffordern müssen. Es handle sich bestenfalls um einen behebbaren Mangel.

1. 5 Die von der Antragstellerin angebotenen Anbautische sähen ausdrücklich die Möglichkeit einer Lieferung samt Kabelführung vor. Der von der Antragstellerin kalkulierte Preis beruhe auf einer Lieferung mit oder ohne Kabelführung nach Wunsch des Auftraggebers. Das angebotene Produkt erfülle somit die in der Leistungsbeschreibung festgelegten Voraussetzungen. Die angebotenen Tische verfügten über eine Kabelführung, die ¾ der Tischlänge betrage. Es sei ein werkzeugfreier Zugriff in die Kabelkanäle von der Rückseite und der Vorderseite möglich. Das sei an den Maßen erkennbar. Die relevanten Informationen seien in anderen, ebenfalls beigebrachten Produktunterlagen als dem Fact Sheet enthalten. Die Auftraggeberin hätte die Antragstellerin zur Aufklärung auffordern müssen.

1. 6 Im Fact Sheet für Beistelltische rund/quadratisch werde angegeben, dass eine pneumatische und damit stufenlose Höhenverstellung möglich sei. Bei Unklarheiten hätte die Auftraggeberin die Antragstellerin zur Aufklärung auffordern müssen. Gleiches gelte für den Mindesteinstellbereich. Es handle sich um einen verbesserbaren Mangel.

1. 7 Im Fact Sheet sei für den elektrisch höhenverstellbaren Arbeitstisch im Unterpunkt „Abmessungen“ klar angegeben, dass eine Höhenverstellung im Bereich 650 – 1310 mm möglich sei. Die geforderte technische Anforderung laut Leistungsbeschreibung werde damit eindeutig erfüllt. Die im Abschnitt „Technische Parameter“ zusätzlich genannte „minimale Arbeitshöhe“ von 660 mm stelle offenkundig einen Schreibfehler dar, der zu einem mehrdeutigen Angebot geführt habe. Die Auftraggeberin hätte Klarstellung verlangen müssen. Die Mehrdeutigkeit im Fact Sheet hätte leicht beseitigt werden können und stelle keinen Widerspruch zur Ausschreibung dar.

1. 8 Sämtliches Zubehör sei in einem gesonderten Fact Sheet angeführt. Darin würden auch Sichtschutzpaneele näher beschrieben. Die Antragstellerin stelle auch klar, dass die Sichtschutzpaneele mit einer Organisationsleiste ausgestattet seien. Bei Unklarheiten hätte die Auftraggeberin die Antragstellerin zur Aufklärung auffordern müssen.

1. 9 Das Angebot der Antragstellerin sei in Los 1 mit Abstand das billigste gewesen. Die beanstandeten Positionen machten einen sehr geringfügigen Teil des Gesamtangebots aus. Im offenen Verfahren führten geringfügige Leistungsabweichungen, die weder preis- noch leistungsändern wirkten, also behebbare Mängel, nicht zum Ausscheiden. Sogar unbehebbare Mängel könnten außer Acht gelassen werden, wenn sie bloß unwesentlich seien. Die von der Antragstellerin angebotenen Produkte erfüllten bereits zum Zeitpunkt der Angebotslegung sämtliche Ausschreibungsbedingungen. Die Ausscheidensentscheidung sei rechtswidrig.

1. 10 Da das Angebot der Antragstellerin für Los 1 zu Unrecht ausgeschieden worden sei, sei auch die darauf basierende Widerrufsentscheidung rechtswidrig und für nichtig zu erklären, da die Voraussetzungen für die Widerrufsentscheidung gestützt auf § 149 Abs 1 Z 4 BVergG 2028 nicht gegeben seien.

1. 11 Die Antragstellerin erhob ihr Vorbringen zum Nachprüfungsantrag zum Vorbringen zum Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung und führte im Wesentlichen aus, dass der Erlassung einer einstweiligen Verfügung gemeinsam mit einem rechtzeitigen Nachprüfungsantrag eingebracht worden sei. Die Antragstellerin habe ein zuschlagsfähiges und günstigstes Angebot gelegt. Die drohende Erklärung des Widerrufs würde irreversible Rechtsnachteile für die Antragstellerin zur Folge haben. Eine neue Ausschreibung hätte eine Situation zur Folge, in der sich die Antragstellerin auf ein völlig neues Verfahren einstellen müsste, wodurch die Rechtsstellung im laufenden Verfahren endgültig vereitelt würde. Die Möglichkeit eines Zuschlags im laufenden Verfahren ginge durch die Erklärung des Widerrufs endgültig verloren. In einem neuen Verfahren würden die anderen Bieter den Preis der Antragstellerin kennen und könnten sich entsprechend darauf einstellen. Die Antragstellerin sei daher von einer unmittelbaren Schädigung ihrer Interessen betroffen. Die beantragten Maßnahmen seien das gelindeste noch zum Ziel führende Mittel, da sie lediglich den derzeitigen Zustand sicherten und verhinderten, dass vollendete Tatsachen geschaffen würden. Der vergebenden Stelle entstünde kein unverhältnismäßiger Nachteil, da der Ausgang des Hauptverfahrens abzuwarten sei.

2. Am 11. Juli 2025 legte die Auftraggeberin Unterlagen des Vergabeverfahrens in elektronischer Form vor.

3. Mit Schriftsatz vom 11. Juli 2025 erteilte die Auftraggeberin allgemeine Auskünfte zum Vergabeverfahren, führte zur Akteneinsicht aus und sprach sich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus, da dringender Beschaffungsbedarf bestehe, da die gegenständliche Beschaffung zur Erfüllung der gesetzlich bestimmten Aufgaben der Antragsgegnerin benötigt würden. Dem stünden lediglich rein monetäre bzw wirtschaftliche Interessen der Antragstellerin gegenüber. Der Antrag, der Auftraggeberin zu untersagen, eine neue Ausschreibung zu dem gleichen Beschaffungsgegenstand durchzuführen, sei überschießend und unzulässig, da gemäß § 150 Abs 5 BVergG 2018 sogar vor Ablauf der Stillhaltefrist ein neues Vergabeverfahren über den gleichen Auftragsgegenstand eingeleitet werden dürfe, soweit die Beschaffung aus äußerst dringlichen, zwingenden Gründen erforderlich sei. Die Auftraggeberin beantrag die Zurück-, in eventu Abweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen verfügung.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen

1. Feststellungen (Sachverhalt)

1. 1 Die Republik Österreich (Bund) schreibt unter der Bezeichnung „Büromöbel für Bundeskunden; BBG-interne GZ: 2101.04848“ eine Rahmenvereinbarung über Lieferungen mit den CPV-Codes 39130000-2 „Büromöbel“, 39132100-7 „Aktenschränke“, 39153000-9 „Möbel für Konferenzräume“ und 39113000-7 „Verschiedene Sitze und Stühle“ in einem offenen Verfahren nach dem Bestangebotsprinzip aus. Der Auftrag ist in vier Lose unterteilt. Der geschätzte Auftragswert aller Lose beträgt € 58.097.000, jener des verfahrensgegenständlichen Loses € 50.407.000 jeweils ohne USt. Vergebende Stelle ist die Bundesbeschaffung GmbH (BBG). Die Bekanntmachung der Ausschreibung erfolgte in Österreich per Kerndaten am 17. April 2025. Unionsweit erfolgte die Bekanntmachung der Ausschreibung am 17. April 2025 im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union in der Ausgabe 76/2025 unter der Veröffentlichungsnummer der Bekanntmachung 253408-2025, abgesandt am 16. April 2025. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens).

1. 2 Die Angebotsöffnung fand am 20. Mai 2025 elektronisch über die Beschaffungsplattform ohne Anwesenheit von Bietern statt. Das Protokoll über die Öffnung der Angebote wurde den Bietern unmittelbar danach über die Beschaffungsplattform übermittelt. Dabei öffnete die Auftraggeberin für Los 1 folgende Angebote mit den genannten Angebotspreisen ohne USt:

 XXXX € 18.790.993,29

 XXXX € 17.580.663,35

 XXXX € 15.254.073,85

 XXXX Bietergemeinschaft bestehend aus XXXX und XXXX .€ 13.217.273,88

 XXXX € 20.334.844,30

(Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1. 3 Am 27. Juni 2025 übermittelte die Auftraggeberin der Antragstellerin die Ausscheidensentscheidung betreffen die Los 1, 3, und 4 ebenso wie die Widerrufsentscheidung betreffend Los 1 über die Beschaffungsplattform. (Angaben der Auftraggeberin; Unterlagen des Vergabeverfahrens)

1. 4 Die Auftraggeberin hat weder das Vergabeverfahren widerrufen noch den Auftrag erteilt. (Angaben der Auftraggeberin)

1. 5 Die Antragstellerin bezahlte Pauschalgebühren in der Höhe von € 19.440. (gegenständlicher Verfahrensakt)

2. Beweiswürdigung

2. 1 Dieser Sachverhalt ergibt sich schlüssig aus den jeweils in Klammern genannten Quellen.

2. 2 Diese Quellen sind Veröffentlichungen und die Unterlagen des Vergabeverfahrens, sowie Auskünfte, die nur die Auftraggeberin erteilen kann. Auskünfte und Unterlagen der Antragstellerin betreffen ebenso ausschließlich mit der Auftraggeberin gemeinsame Dokumente. Die Echtheit und Richtigkeit von in den Schriftsätzen herangezogenen Unterlagen hat keine der Verfahrensparteien bestritten. Die herangezogenen Beweismittel sind daher echt. Ihre inhaltliche Richtigkeit steht außer Zweifel. Widersprüche traten nicht auf.

3. Rechtliche Beurteilung

3. 1 Anzuwendendes Recht

3.1. 1 Die maßgeblichen Bestimmungen des Bundesverwaltungsgerichtsgesetzes – BVwGG, BGBl I 2013/10, idF BGBl I 2023/77 lauten:

„Einzelrichter

§ 6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet durch Einzelrichter, sofern nicht in Bundes- oder Landesgesetzen die Entscheidung durch Senate vorgesehen ist.“

3.1. 2 Die maßgeblichen Bestimmungen des Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetzes – VwGVG, BGBl I 2013/33 idF BGBl I 2024/147, lauten:

„Anwendungsbereich

§ 1. Dieses Bundesgesetz regelt das Verfahren der Verwaltungsgerichte mit Ausnahme des Bundesfinanzgerichtes.

…

Erkenntnisse

§ 28. (1) Sofern die Beschwerde nicht zurückzuweisen oder das Verfahren einzustellen ist, hat das Verwaltungsgericht die Rechtssache durch Erkenntnis zu erledigen.

(2) …

Beschlüsse

§ 31. (1) Soweit nicht ein Erkenntnis zu fällen ist, erfolgen die Entscheidungen und Anordnungen durch Beschluss.

(2) An seine Beschlüsse ist das Verwaltungsgericht insoweit gebunden, als sie nicht nur verfahrensleitend sind.

(3) Auf die Beschlüsse des Verwaltungsgerichtes sind § 29 Abs. 1 zweiter Satz, Abs. 4 und § 30 sinngemäß anzuwenden. Dies gilt nicht für verfahrensleitende Beschlüsse.

…“

3.1. 3 Die einschlägigen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2018 – BVergG 2018), BGBl I 2018/65 idF BGBl II 2019/91, lauten:

„Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichtes

§ 327. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig zur Entscheidung über Anträge wegen Rechtswidrigkeit eines Verhaltens eines Auftraggebers in den Angelegenheiten des öffentlichen Auftragswesens, soweit es sich um Auftraggeber handelt, die gemäß Art. 14b Abs. 2 Z 1 B-VG in den Vollziehungsbereich des Bundes fallen.

Senatszuständigkeit und -zusammensetzung

§ 328. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in den Angelegenheiten des § 327, soweit es sich nicht um die Entscheidung über einen Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe für die Einbringung eines Feststellungsantrags, über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, die Entscheidung über den Gebührenersatz oder die Entscheidung über eine Verfahrenseinstellung nach Zurückziehung eines Nachprüfungs- oder Feststellungsantrages handelt, in Senaten.

(2) …

Anzuwendendes Verfahrensrecht

§ 333. Soweit in diesem Bundesgesetz und im Verwaltungsgerichtsverfahrensgesetz – VwGVG, BGBl. I Nr. 33/2013, nichts anderes bestimmt ist, sind die Bestimmungen des AVG mit Ausnahme der §§ 1 bis 5 sowie des IV. Teiles in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach diesem Bundesgesetz sinngemäß anzuwenden.

Zuständigkeit

§ 334. (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet nach Maßgabe der Bestimmungen dieses Abschnittes über Anträge zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren (2. Abschnitt), zur Erlassung einstweiliger Verfügungen (3. Abschnitt) und zur Durchführung von Feststellungsverfahren (4. Abschnitt). Derartige Anträge sind unmittelbar beim Bundesverwaltungsgericht einzubringen.

(2) Bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zum Widerruf eines Vergabeverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht zum Zwecke der Beseitigung von Verstößen gegen dieses Bundesgesetz und die hierzu ergangenen Verordnungen oder von Verstößen gegen unmittelbar anwendbares Unionsrecht zuständig

1. zur Erlassung einstweiliger Verfügungen, sowie

2. zur Nichtigerklärung gesondert anfechtbarer Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der vom Antragsteller geltend gemachten Beschwerdepunkte.

(3) …

Einleitung des Verfahrens

§ 342. (1) Ein Unternehmer kann bis zur Zuschlagserteilung bzw. bis zur Widerrufserklärung die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern

1. er ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, und

2. ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

(2) …

Antragstellung

§ 350. (1) Das Bundesverwaltungsgericht hat auf Antrag eines Unternehmers, dem die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs. 1 nicht offensichtlich fehlen, durch einstweilige Verfügung unverzüglich vorläufige Maßnahmen anzuordnen, die nötig und geeignet erscheinen, um eine durch die behauptete Rechtswidrigkeit einer gesondert anfechtbaren Entscheidung entstandene oder unmittelbar drohende Schädigung von Interessen des Antragstellers zu beseitigen oder zu verhindern.

(2) Der Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat zu enthalten:

1. die genaue Bezeichnung des betreffenden Vergabeverfahrens, der gesondert anfechtbaren Entscheidung sowie des Auftraggebers, des Antragstellers und gegebenenfalls der vergebenden Stelle einschließlich deren elektronischer Adresse,

2. eine Darstellung des maßgeblichen Sachverhaltes sowie des Vorliegens der in § 342 Abs. 1 genannten Voraussetzungen,

3. die genaue Bezeichnung der behaupteten Rechtswidrigkeit,

4. die genaue Darlegung der unmittelbar drohenden Schädigung der Interessen des Antragstellers und eine Glaubhaftmachung der maßgeblichen Tatsachen,

5. die genaue Bezeichnung der begehrten vorläufigen Maßnahme und

6. die Angaben, die erforderlich sind, um zu beurteilen, ob der Antrag rechtzeitig eingebracht wurde.

(3) …

Erlassung der einstweiligen Verfügung

§ 351. (1) Vor der Erlassung einer einstweiligen Verfügung hat das Bundesverwaltungsgericht die voraussehbaren Folgen der zu treffenden Maßnahme für alle möglicherweise geschädigten Interessen des Antragstellers, der sonstigen Bewerber oder Bieter und des Auftraggebers sowie ein allfälliges besonderes öffentliches Interesse an der Fortführung des Vergabeverfahrens gegeneinander abzuwägen. Ergibt diese Abwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung, ist der Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung abzuweisen.

(2) Ein entgegen einer Anordnung in einer einstweiligen Verfügung erteilter Zuschlag, erfolgter Abschluss einer Rahmenvereinbarung bzw. erklärter Widerruf des Vergabeverfahrens ist absolut nichtig bzw. unwirksam.

(3) Mit einer einstweiligen Verfügung können das gesamte Vergabeverfahren oder einzelne Entscheidungen des Auftraggebers bis zur Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über eine allfällige Nichtigerklärung vorübergehend ausgesetzt oder sonstige geeignete Maßnahmen angeordnet werden. Dabei ist die jeweils gelindeste noch zum Ziel führende vorläufige Maßnahme zu verfügen.

(4) In einer einstweiligen Verfügung ist die Zeit, für welche diese Verfügung getroffen wird, zu bestimmen. Die einstweilige Verfügung tritt nach Ablauf der bestimmten Zeit, spätestens jedoch mit der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes über den Antrag auf Nichtigerklärung außer Kraft, in dem die betreffende Rechtswidrigkeit geltend gemacht wird. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen aufzuheben, sobald die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, weggefallen sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat die einstweilige Verfügung unverzüglich auf Antrag oder von Amts wegen zu erstrecken, wenn die Voraussetzungen, die zu ihrer Erlassung geführt haben, nach Ablauf der bestimmten Zeit fortbestehen.

(5) Einstweilige Verfügungen sind sofort vollstreckbar.

Verfahrensrechtliche Bestimmungen

§ 352. (1) Parteien des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung sind der Antragsteller und der Auftraggeber. Soweit eine zentrale Beschaffungsstelle ein Vergabeverfahren oder Teile eines Vergabeverfahrens als vergebende Stelle durchführt, tritt sie als Partei des Verfahrens zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung an die Stelle des Auftraggebers. Der Auftraggeber kann, soweit die zentrale Beschaffungsstelle an seine Stelle tritt, dem Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung als Nebenintervenient beitreten; §§ 17 Abs. 1, 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 ZPO sind sinngemäß anzuwenden. Wird ein Vergabeverfahren von mehreren Auftraggebern gemeinsam durchgeführt, so bilden die in der Ausschreibung genannten Auftraggeber eine Streitgenossenschaft im Verfahren zur Erlassung einer einstweiligen Verfügung. Die Bestimmungen der §§ 14 und 15 ZPO sind sinngemäß anzuwenden.

(2) Über einen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung ist unverzüglich, längstens jedoch binnen 10 Tagen nach Einlangen des Antrages zu entscheiden. Musste der Antrag zur Verbesserung zurückgestellt werden, ist über ihn längstens binnen 15 Tagen zu entscheiden. Die Frist ist gewahrt, wenn die Erledigung an alle Parteien nachweislich vor ihrem Ablauf abgesendet wurde.

(3) …“

3. 2 Zu Spruchpunkt A) –Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung

3.2. 1 Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts und Zulässigkeit des Antrages

3.2.1. 1 Auftraggeberin im Sinne des § 2 Z 5 BVergG 2018 ist die Republik Österreich (Bund). Sie ist öffentliche Auftraggeberin gemäß § 4 Abs 1 Z 1 BVergG 2018. Bei der gegenständlichen Ausschreibung handelt es sich um eine Rahmenvereinbarung über Lieferungen. Der geschätzte Auftragswert liegt jedenfalls über dem relevanten Schwellenwert des § 12 Abs 1 Z 4 BVergG 2018, sodass gemäß § 12 Abs 1 BVergG 2018 ein Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich vorliegt.

3.2.1. 2 Der gegenständliche Beschaffungsvorgang liegt somit im sachlichen und persönlichen Geltungsbereich des BVergG 2018. Die allgemeine Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Überprüfung des Vergabeverfahrens und zur Durchführung von Nachprüfungsverfahren entsprechend § 327 BVergG 2018 iVm Art 14b Abs 2 Z 1 lit a B-VG ist sohin gegeben.

3.2.1. 3 Da darüber hinaus laut Stellungnahme der Auftraggeberin das Vergabeverfahren nicht widerrufen und der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesverwaltungsgericht damit gemäß § 334 Abs 2 BVergG 2018 zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen der Auftraggeberin gemäß § 2 Z 15 lit aa BVergG 2018 und zur Erlassung einstweiliger Verfügungen zuständig.

3.2.1. 4 Schließlich geht das Bundesverwaltungsgericht vorläufig davon aus, dass der Antragstellerin die Antragsvoraussetzungen nach § 342 Abs 1 BVergG 2018 nicht offensichtlich fehlen. Der Nachprüfungsantrag wurde rechtzeitig eingebracht. Er enthält alle in § 344 Abs 1 BVergG 2018 geforderten Inhalte.

3.2.1. 5 Im Ergebnis ist daher vorläufig davon auszugehen, dass der Antrag auf Erlassung der begehrten einstweiligen Verfügung gemäß § 350 Abs 1 BVergG 2018 zulässig ist, wobei auch die Voraussetzungen des § 350 Abs 2 BVergG 2018 vorliegen.

3.2. 2 Inhaltliche Beurteilung des Antrages

3.2.2. 1 Im Rahmen der Interessenabwägung nach § 351 Abs 1 BVergG 2018 sowie auch im Hinblick auf die zu verfügende einstweilige Maßnahme ist zunächst darauf Bedacht zu nehmen, dass von Seiten der Auftraggeberin die Fortführung des Vergabeverfahrens beabsichtigt ist. Es kann aus der Sicht des Provisorialverfahrens nicht ausgeschlossen werden, dass die von der Antragstellerin relevierten Rechtswidrigkeiten zumindest teilweise zutreffen und sie daher an einem sodann rechtmäßigen Verfahren erfolgreich teilnehmen wird können, wodurch ihr aufgrund der behaupteten Rechtswidrigkeiten der Entgang der Zuschlagserteilung im gegenständlichen Verfahren mit allen daraus erwachsenden Nachteilen droht. Mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung müssen daher – bei Nichtüberwiegen der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Verfügung gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 – die Maßnahmen getroffen werden, die eine spätere den Grundprinzipien des Vergaberechts entsprechende Teilnahme am Vergabeverfahren über die ausgeschriebenen Leistungen und den Erhalt des Zuschlags ermöglicht. Zur wirksamen Sicherung dieser möglicherweise bestehenden Ansprüche muss daher das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache durch das Bundesverwaltungsgericht in einem Stand gehalten werden, der eine allfällige späteren Zuschlagserteilung an das Angebot der Antragstellerin ermöglicht (BVwG 29. 1. 2015, W187 2017416-1/3E; BVwG 25. 9. 2023, W139 2278158-1/2E).

3.2.2. 2 Die Interessen der Antragstellerin bestehen im Wesentlichen in der Abwendung des drohenden Schadens und der Zuschlagserteilung auf ihr Angebot.

3.3.2. 3 Die Auftraggeberin sprach sich gegen die Erlassung einer einstweiligen Verfügung aus und führte im Wesentlichen einen dringenden Beschaffungsbedarf zur Erfüllung gesetzlicher Aufgaben an, ohne diesen näher zu konkretisieren.

3.2.2. 4 Bei der Interessenabwägung ist schließlich auf die allgemeinen Interessen und Grundsätze Rücksicht zu nehmen, dass der Auftraggeber bei seiner zeitlichen Planung des Beschaffungsvorganges die Dauer eines allfälligen Rechtschutzverfahrens mit einzukalkulieren hat (zB BVwG 22. 8. 2014, W187 2010665-1/11E; BVwG 11. 7. 2017, W187 2163208-1/3E), auch wenn ein Interesse der Allgemeinheit an einem Vertragsabschluss über einen öffentlichen Auftrag ohne übermäßige Verzögerung bestehen kann (EuGH 18. 1. 2024, C-303/22, CROSS Zlín, ECLI:EU:C:2024:60, Rn 62), dass das öffentliche Interesse an der Sicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächlichen Bestbieter zu berücksichtigen ist (grundlegend VfGH 1. 8. 2002, B 1194/02) und schließlich dass gemäß § 351 Abs 1 BVergG 2018 von der Erlassung einer einstweiligen Verfügung nur dann abzusehen ist, wenn die Interessenabwägung ein Überwiegen der nachteiligen Folgen ergibt (zB BVwG 2. 3. 2015, W187 2101270-1/6E; BVwG 19. 1. 2017, W187 2144680-1/2E). Es besteht ein Primat des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes (EuGH 9. 4. 2003, C-424/01, CS Austria, ECLI:EU:C:2003:213, Rn 30, Slg 2003, I-3249; EuGH 14. 7. 2022, C-274/21 und C-275/21, EPIC Financial Consulting, ECLI:EU:C:2022:565, Rn 94).

3.2.2. 5 Stellt man daher im vorliegenden Fall die Interessen der Antragstellerin den öffentlichen Interessen sowie den Interessen der Auftraggeberin gegenüber, ergibt sich, dass im gegenständlichen Fall vom grundsätzlichen Überwiegen der für die Erlassung einer einstweiligen Verfügung sprechenden Interessen auszugehen ist. Auch wenn die Auftraggeberin vorbringt, dass sie einen dringenden Beschaffungsbedarf zur Erfüllung gesetzlicher Aufgaben habe, wäre sie dennoch ungeachtet eines ausdrücklichen gesetzlichen Auftrags verpflichtet gewesen, die Dauer eines Nachprüfungsverfahrens bei ihrer Zeitplanung zu berücksichtigen. Andernfalls könnte eine Vergabekontrolleinrichtung den vergaberechtlichen Rechtsschutz zu einem Zeitpunkt, zu dem ein behaupteter Verstoß noch beseitigt werden kann, nicht gewährleisten. Da der Zweck des Vergaberechtsschutzes die Durchsetzung subjektiver Rechte und die Beseitigung von Verstößen bei erster Gelegenheit ist, ist auch der Vorrang des vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes vor einem Verweis auf bloße Schadenersatzansprüche im Zuge der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Dem Zweck des vorläufigen Rechtsschutzes, nämlich der Ermöglichung der Teilnahme an einem rechtskonformen Vergabeverfahren und die Zuschlagserteilung an die allenfalls obsiegende Antragstellerin, ist durch eine entsprechende Maßnahme Genüge zu leisten. Eine besondere Dringlichkeit hat die Auftraggeberin nicht ausgeführt. Die Erfolgsaussichten des Hauptantrags sind im Provisorialverfahren nicht zu prüfen (zB VwGH 4. 11. 2013, AW 2013/04/0045). Sie gehören nicht zu den Kriterien, die die für Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Aufträge zuständige Instanz berücksichtigen muss oder kann, wenn sie über einen Antrag auf vorläufige Maßnahmen gemäß Art 2 Abs 1 lit a RL 89/665/EWG entscheidet; die Rechtsmittelrichtlinie untersagt eine solche Berücksichtigung jedoch auch nicht (EuGH 9. 4. 2003, C-424/01, CS Austria, ECLI:EU:C:2003:213, Rn 29). Sie sind nach dem zitierten Urteil des Europäischen Gerichtshofs nach Maßgabe der innerstaatlichen Vorschriften unter Beachtung des Äquivalenzgrundsatzes und des Effektivitätsgrundsatzes zu berücksichtigen. Erfasst sind jedenfalls Fälle, in denen der Nachprüfungsantrag formal unzulässig ist. Dieser Umstand liegt gegenständlich nicht vor. Die Rechtmäßigkeit der Prüfung und Bewertung der Angebote sowie der Durchführung des Vergabeverfahrens kann angesichts der kurzen Entscheidungsfrist im Provisorialverfahren nicht abschließen geklärt werden, vielmehr ist sie Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens (zB BVwG 10. 8. 2022, W187 2257846-1/2E; BVA 14. 11. 2012, N/0103-BVA/10/2012-EV12; BVA 18. 3. 2013, N/0020-BVA-07/2013-EV8).

3.2.2. 6 Zweck einer einstweiligen Verfügung ist es demnach, die dem Antragsteller bei Zutreffen seines Vorbringens drohenden Schäden und Nachteile abzuwenden, indem der denkmögliche Anspruch auf Zuschlagserteilung dadurch wirksam gesichert wird, dass das Verfahren bis zur Entscheidung in der Hauptsache in einem Stand gehalten wird, der eine allfällige Teilnahme der Antragstellerin am Vergabeverfahren ermöglicht. Dabei ist gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 die jeweils gelindeste zum Ziel führende Maßnahme anzuordnen.

3.2.2. 8 Bei einer bevorstehenden Erklärung des Widerrufs ist das nötige und gelindeste Mittel gemäß § 351 Abs 3 BVergG 2018 die vorläufige Untersagung derselben (zB BVwG 20. 2. 2019, W187 2214491-1/2E; BVwG 15. 6. 2022, W139 2255692-1/2E; BVwG 11. 9. 2024, W134 2298339-1/2E). Es soll somit lediglich der Rechtsgestaltungsanspruch dahingehend gesichert werden, dass durch die einstweilige Verfügung verhindert wird, dass eine nachfolgende im Hauptverfahren erfolgte Nichtigerklärung unmöglich oder sonst absolut sinnlos wird (zB BVwG 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; BVwG 7. 8. 2017, W187 2165912-1/2E; BVwG 27. 2. 2018, W187 2186439-1/2E; BVwG 20. 2. 2019, W187 2214491-1/2E).

3.2.2. 9 Gegenstand der Ausschreibung ist der Abschluss einer Rahmenvereinbarung. Es liegt im Wesen einer Rahmenvereinbarung, dass der Auftraggeber nicht verpflichtet ist, überhaupt Leistungen aus der Rahmenvereinbarung abzurufen (Höfler-Petrus in Heid/Reisner/Deutschmann/Hofbauer [Hrsg], BVergG 2018 [2019] § 153 Rz 2). Er ist auch nicht gehindert, neben einer abgeschlossenen Rahmenvereinbarung gleichartige Leistungen in einem weiteren Vergabeverfahren auszuschreiben (Kos/Ruzicka, Vertragstypen als Compliance-Falle: Leistungsvertrag, Konzession, Rahmenvertrag und Rahmenvereinbarung in Hofbauer/Heid/Beham [Hrsg], Handbuch Vergabe-Compliance [2024], Rz 34). Die Untersagung der Neuausschreibung würde daher dem Wesen der Rahmenvereinbarung widersprechen.

3.2.2. 10 Durch die Begrenzung der einstweiligen Verfügung mit der Dauer des abzusichernden Nachprüfungsverfahrens wird die Dauer der einstweiligen Verfügung bestimmbar gemacht (Kodek in Angst/Oberhammer, Kommentar zur Exekutionsordnung³ [2015], § 391 Rz 2; Pimmer in Mohr/Pimmer/Schneider, EO17 § 391 [Stand 1.7.2021, rdb.at]). Die Zeit bemisst sich nach der Dauer des Nachprüfungsverfahrens. Eine Begrenzung der Dauer der angeordneten Maßnahme könnte mit einer besonderen Dringlichkeit des Auftraggebers begründet werden, wurde aber nicht belegt. § 351 Abs 4 BVergG 2018 verlangt lediglich die Festsetzung einer Zeit, legt jedoch keine Höchstfrist fest. Aus dem Zweck der einstweiligen Verfügung, der Absicherung eines effektiven Nachprüfungsverfahrens, ergibt sich, dass die einstweilige Verfügung für die gesamte Dauer des Nachprüfungsverfahrens erlassen werden soll und mit dieser Dauer durch das Gesetz überdies begrenzt ist. Die Auftraggeberin ist durch eine derartige Bestimmung derzeit nicht belastet, da die Entscheidungsfrist des Bundesverwaltungsgerichts davon nicht verlängert wird, sie jederzeit bei Wegfall der Voraussetzungen für die Erlassung der einstweiligen Verfügung deren Aufhebung beantragen kann und die einstweilige Verfügung mit der Entscheidung über den Nachprüfungsantrag außer Kraft tritt. Von der Bestimmung einer nach einem bestimmten Datum festgesetzten Frist konnte daher abgesehen werden (zB BVwG 4. 5. 2015, W187 2106525-1/2E; 10. 1. 2014, W187 2000170-1/11; siehe auch VwGH 10. 12. 2007, AW 2007/04/0054).

3.2.2. 11 Über den Antrag auf Ersatz der Pauschalgebühr wird gesondert entschieden werden.

3. 3 Zu Spruchpunkt B) – Nichtzulassung der Revision

3.3. 1 Gemäß § 25a Abs 1 VwGG hat das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen.

3.3. 2 Die Revision ist gemäß Art 133 Abs 4 B-VG nicht zulässig, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes (vgl dazu VwGH 6. 11. 2002, 2002/04/0138; VwGH 30. 6. 2004, 2004/04/0028; VwGH 1. 2. 2005, 2005/04/0004; VwGH 29. 6. 2005, 2005/04/0024; VwGH 1. 3. 2007, 2005/04/0239; VwGH 27. 6. 2007, 2005/04/0254; VwGH 29. 2. 2008, 2008/04/0019; VwGH 14. 1. 2009, 2008/04/0143; VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0065; VwGH 29. 9. 2011, 2011/04/0153) ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung; weiters ist die vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. Auch liegen keine sonstigen Hinweise auf eine grundsätzliche Bedeutung der zu lösenden Rechtsfrage vor.