Bundesverwaltungsgericht W167 2304400-1

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 06.10.2025
• ECLI: ECLI:AT:BVWG:2025:W167.2304400.1.01

Spruch

W167 2304400-1/12E

IM NAMEN DER REPUBLIK!

Das Bundesverwaltungsgericht hat durch die Richterin Mag. Daria MACA-DAASE als Vorsitzende und die fachkundige Laienrichterin Mag. Manuela DINHOBL und den fachkundigen Laienrichter Mag. Johannes DENK als Beisitzer/in über die Beschwerde von XXXX (Beschwerdeführende Partei = BF), vertreten durch die XXXX , gegen den Bescheid des Arbeitsmarktservice Wien Esteplatz vom XXXX , in der Fassung der Beschwerdevorentscheidung vom XXXX , wegen Ablehnung der Ausstellung einer Entsendebewilligung für XXXX (Mitbeteiligte Partei = MB), XXXX , gemäß § 18 Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG), nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Recht erkannt:

A)

Die Beschwerde wird als unbegründet abgewiesen und die Beschwerdevorentscheidung bestätigt.

B)

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

I. Verfahrensgang:

1. Die BF beantragte am XXXX eine Entsendebewilligung für mehrere Personen, u.a. auch für MB.

2. Mit dem angefochtenen Bescheid wurde keine Entsendebewilligung gemäß § 18 AuslBG erteilt.

3. Die BF erhob dagegen fristgerecht Beschwerde und führte im Wesentlichen aus, dass bei allen Dienstnehmer:innen der Beginn des Entsendezeitraumes zwischen XXXX gelegen sei. Nach § 18 Abs. 7 AuslBG sei ein Antrag auf Erteilung der Entsendebewilligung vor Ablauf einer Woche nach Aufnahme der Beschäftigung einzubringen. Sohin sei der Antrag auf Entsendebewilligung vom XXXX innerhalb einer Woche nach Aufnahme der Beschäftigung eingebracht worden. Zudem verwies die BF auf eine E-Mail-Auskunft einer Mitarbeiterin der belangten Behörde, wonach der Antrag innerhalb der ersten Woche gestellt worden sei.

4. Mit gegenständlicher Beschwerdevorentscheidung wies die belangte Behörde die Beschwerde mit näherer Begründung ab. Insbesondere wies sie auch darauf hin, dass die Anfrage per E-Mail an die belangte Behörde nach Erstellung des Bescheides erfolgt sei und die E-Mail-Auskunft daher keinen Einfluss auf die Vorgangsweise der BF gehabt habe. Die Auskunft der belangten Behörde habe sich lediglich auf die Anfrage in Bezug auf das Einreichdatum, ohne nähere Ausführung des Sachverhaltes durch die BF bezogen.

5. Die vertretene BF beantragte rechtzeitig die Vorlage der Beschwerdevorentscheidung an das Bundesverwaltungsgericht (BVwG).

6. Die belangte Behörde legte dem BVwG die Beschwerde samt Verwaltungsakt vor. Das Vorlageschreiben fasst den Verfahrensgang zusammen, verweist auf die Beschwerdevorentscheidung, beantragt die Abweisung der Beschwerde und geht von einer Entsendung aus einem EU-Mitgliedstaat mit Hinweis auf § 18 Abs 12 AuslBG aus (OZ 1). In der „Korrektur der Beschwerdevorlage“ (OZ 2) wurde darauf hingewiesen, dass die Entsendung aus einem Nicht-EU-Staat erfolgte und § 18 Abs. 12 AuslBG entgegen den Ausführungen im Vorlageschreiben daher nicht zur Anwendung komme.

7. Mit Erkenntnis vom XXXX wies das BVwG die Beschwerde als unbegründet ab und bestätigte die Beschwerdevorentscheidung.

8. Mit Erkenntnis vom XXXX , behob der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) die Entscheidung des BVwG.

9. Am XXXX fand vor dem BVwG eine Verhandlung statt.

II. Das Bundesverwaltungsgericht hat erwogen:

1. Feststellungen:

Ein Gastspielvertrag vom XXXX wurde zwischen der BF und dem Entsendebetrieb für den Zeitraum XXXX abgeschlossen.

Die BF ist ein XXXX mit Sitz in XXXX im Geschäftszweig XXXX mit der gewerblichen Konzession zur Veranstaltung eines XXXX .

Der Entsendebetrieb ist die XXXX , ein Unternehmen mit Sitz in XXXX , im Geschäftszweig XXXX .

Die BF als Veranstalterin zeigte die Tätigkeit von MB gemäß § 18 Abs. 6 AuslBG nicht an, sondern beantragte am XXXX eine Entsendebewilligung u.a. für MB als XXXX für den Zeitraum von XXXX . MB sollte somit von Anfang an im Rahmen eines Ensemblegastspiels bei der BF (Veranstalterin) länger als eine Woche beschäftigt werden.

Für MB wurde eine von XXXX ausgestellte Aufenthaltskarte vorgelegt, welche für den beantragten Zeitraum gültig war.

2. Beweiswürdigung:

Die Feststellungen ergaben sich aus dem Verwaltungs- und Gerichtsakt, eine Verhandlung wurde entsprechend dem Auftrag des VwGH durchgeführt, bei welcher die Feststellungen aufgrund der Aktenlage erörtert und von den anwesenden Parteien außer Streit gestellt wurden. Auch die beantragte Zeugin wurde gehört, wobei die belangte Behörde schon zuvor Existenz und Inhalt des E-Mails der Behördenvertreterin nicht bestritt, über Nachfrage allerdings angab, dass diese Behördenauskunft nicht korrekt recherchiert worden sei.

3. Rechtliche Beurteilung:

Zu A) Abweisung der Beschwerde

Strittig ist im Beschwerdefall, ob BF als Veranstalterin die Entsendebewilligung für MB, welche beim Ensemblegastspiel beschäftigt wurde, rechtzeitig beantragt hat und ob diese zu erteilen gewesen wäre.

3.1. Maßgebliche Vorschriften des Ausländerbeschäftigungsgesetz (AuslBG):

„Betriebsentsendung und grenzüberschreitende Arbeitskräfteüberlassung

§ 18. (1) Ausländer, die von einem ausländischen Arbeitgeber ohne einen im Bundesgebiet vorhandenen Betriebssitz im Inland beschäftigt werden, bedürfen, soweit im folgenden nicht anderes bestimmt ist, einer Beschäftigungsbewilligung. Dauern diese Arbeiten nicht länger als sechs Monate, bedürfen Ausländer einer Entsendebewilligung, welche längstens für die Dauer von vier Monaten erteilt werden darf.

(2) bis (5) […]

(6) Für Ausländer nach Abs. 1, die bei Ensemblegastspielen im Theater beschäftigt werden, ist eine Entsendebewilligung nicht erforderlich, wenn die Beschäftigung nicht länger als eine Woche dauert. Die Beschäftigung ist vom Veranstalter spätestens am Tage der Arbeitsaufnahme der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice anzuzeigen.

(7) Dauert die Beschäftigung nach Abs. 6 länger als eine Woche, so ist der Antrag auf Erteilung der Entsendebewilligung ab Kenntnis dieses Umstandes, jedenfalls jedoch vor Ablauf einer Woche nach Aufnahme der Beschäftigung, vom Veranstalter bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice einzubringen.

(8) bis (13) […]

3.2. Zu den Spezialregelungen betreffend Ensemblegastspiele

§ 18 AuslBG sieht seit der Stammfassung des Ausländerbeschäftigungsgesetz BGBl. Nr. 218/1975 in den Absätzen 6 und 7 Spezialregelungen für Ausländer nach § 18 Abs. 1 AuslBG vor, wenn diese bei Ensemblegastspielen im XXXX beschäftigt werden. Während die Stammfassung noch auf die Beantragung einer Beschäftigungsbewilligung abstellte, sieht die aktuelle Fassung des § 18 Abs. 1 AuslBG auch Bestimmungen hinsichtlich einer Entsendebewilligung vor, welche nunmehr auch in den Absätzen 6 und 7 für Konstellationen von Ensemblegastspielen genannt ist.

Deutsch/Nowotny/Seitz, Ausländerbeschäftigungsrecht4 § 18 AuslBG, Rz 18, führt zu § 18 Abs. 6 und 7 AuslBG in der aktuellen Fassung Folgendes aus: „Keine Entsendebewilligung und auch keine Beschäftigungsbewilligung ist notwendig für Ausländer, die zu kulturellen Tätigkeiten im Rahmen zwischenstaatlicher Kulturabkommen (§ 18 Abs 5) oder zu Ensemblegastspielen im XXXX (§ 18 Abs 6) entsendet werden, sofern das Ensemblegastspiel nicht länger als eine Woche dauert. In diesen Fällen ist nur eine Anzeige des Veranstalters vorgesehen, die Namen, Geburtsdaten, Staatsangehörigkeit der Ausländer, Art und Dauer ihrer Verwendung im Bundesgebiet sowie die Dauer der Arbeitsleistungen (des Projektes) an sich – unabhängig von der Dauer des Einsatzes der einzelnen Ausländer – zu enthalten hat und der regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu erstatten ist. Dauert jedoch das Ensemblegastspiel (§ 18 Abs 6) länger als eine Woche, ist ab Kenntnis der tatsächlichen Dauer der Arbeitsleistung, jedenfalls aber vor Ablauf einer Woche nach der Beschäftigungsaufnahme vom Veranstalter eine Entsendebewilligung bei der zuständigen regionalen Geschäftsstelle des Arbeitsmarktservice zu beantragen. Ein Ensemblegastspiel liegt beispielsweise vor, wenn eine ausländische XXXX ein Gastspiel in einem XXXX gibt. Das gesamte, im Rahmen eines solchen Gastspieles nach XXXX entsandte Personal ist von der Anzeigepflicht des Veranstalters erfasst.“

3.3. Für den Beschwerdefall bedeutet das:

In der mündlichen Verhandlung wurde die Rechtsfrage erörtert (Verhandlungsschrift S. 8 bis 11). RV machte Angaben zur Genese und Auslegung der beschwerdegegenständlichen Bestimmung und führte mit näherer Begründung insbesondere aus, dass § 18 Abs 7 AuslBG eine längere Antragsfrist gewähre, nicht zwei Fallgruppen regele, die Zulässigkeit einer Entsendebewilligung nicht von der vorherigen Anzeige nach § 18 Abs 6 AuslBG abhängig mache und sich der Verweis in § 18 Abs 7 AuslBG auf Abs 6 leg cit lediglich darauf beziehe, dass § 18 Abs 6 einen Sonderfall für Ausländer vorsehe, die bei Ensemblegastspielen im XXXX beschäftigt werden. Die belangte Behörde verwies auf die Ausführungen in der Beschwerdevorentscheidung und im behobenen Erkenntnis des BVwG.

Die Einschätzung der belangten Behörde in der Beschwerdevorentscheidung, dass die Absätze 6 und 7 aufeinander aufbauen wird aufgrund der Systematik und der Formulierung des § 18 AuslBG (vergleiche Verweis in Absatz 7 auf Absatz 6) auch vom Bundesverwaltungsgericht nach Durchführung der Verhandlung und Erörterung der Rechtsfrage geteilt, ebenso die Argumentation, dass § 18 Abs. 7 AuslBG aufbauend auf eine Anzeige nach § 18 Abs. 6 AuslBG einen nachträglichen Antrag ermöglicht, wenn sich herausstellt, dass das Ensemblegastspiel länger als eine Woche dauern wird, und dass der Antrag auf Entsendebewilligung innerhalb der ersten Woche eingereicht werden kann.

Aus dem Gesetzeswortlaut ergibt sich nach Ansicht des BVwG, dass unterschiedliche Konstellationen erfasst werden sollen. § 18 Absatz 6 AuslBG regelt die Beschäftigung von Ausländern im Rahmen von Ensemblegastspielen von maximal einer Woche und bestimmt, dass dafür lediglich eine Anzeige des Veranstalters/der Veranstalterin spätestens am Tage der Arbeitsaufnahme erforderlich ist. Im Gegensatz dazu sieht § 18 Absatz 7 AuslBG das Erfordernis einer Entsendebewilligung vor, wenn eine derartige Beschäftigung länger als eine Woche dauert. § 18 Absatz 7 unterscheidet zwei Fallgruppen: der Antrag auf Erteilung der Entsendebewilligung ist ab Kenntnis der länger als eine Woche dauernden Beschäftigung einzubringen bzw. jedenfalls vor Ablauf einer Woche nach Aufnahme der Beschäftigung, wenn sich die eine Woche übersteigende Beschäftigung innerhalb der anzeigepflichtigen Zeit ergibt. Diese Differenzierung in § 18 Absatz 7 AuslBG ergibt sich nach Ansicht des BVwG auch aus der Systematik, wonach während eines Ensemblegastspiels entweder eine Anzeige oder eine Entsendebewilligung vorliegen muss. Eine Beschäftigung ohne eine dieser beiden Varianten ist nicht vorgesehen.

Diese Differenzierung erscheint auch durch die besonderen Umstände im Kulturbereich nachvollziehbar. § 18 Absatz 6 AuslBG ist für die Beschäftigung von Ausländern im Rahmen von Ensemblegastspielen für maximal eine Woche gedacht. § 18 Absatz 7 erster Fall AuslBG verpflichtet nach Ansicht des BVwG den Veranstalter/die Veranstalterin von Ensemblegastspielen, welche bereits von Anfang an länger als eine Woche vereinbart sind, eine Entsendebewilligung vor deren Beginn zu beantragen. § 18 Absatz 7 zweiter Fall AuslBG ermöglicht dem Veranstalter/der Veranstalterin aufbauend auf Absatz 6 eine Verlängerung des Ensemblegastspiels bekannt zu geben und für den/die Ausländer:in vor Ablauf der ersten Woche eine Entsendebewilligung zu beantragen. Daraus ergibt sich, dass § 18 Absatz  zweiter Fall AuslBG lediglich eine Verlängerung pro futuro betrifft und so eine Verlängerung des Ensemblegastspiels (z.B. bei großem Erfolg), das Verschieben oder Nachzuholen (z.B. bei Ausfall wegen Wetter, Krankheit, etc.) von Vorstellungen ermöglicht.

Daraus ergibt sich nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts, dass bei Ensemblegastspielen, welche von Anfang an länger als eine Woche geplant sind, bereits vor deren Beginn von dem Veranstalter/der Veranstalterin eine Entsendebewilligung nach § 18 Abs. 7 erster Fall AuslBG für die betroffenen Ausländer:innen zu beantragen ist.

Dies trifft auch auf den Beschwerdefall zu. Der BF war der Umstand, dass die Beschäftigung von MB, und somit naturgemäß auch das Ensemblegastspiel für welches die MB verpflichtet war, länger als eine Woche dauern wird, bereits vor Beginn des Ensemblegastspiels bekannt. Daher wäre von der BF für MB bereits vor Beginn der Beschäftigung eine Entsendebewilligung nach § 18 Abs. 7 erster Fall AuslBG zu beantragen gewesen. Die Beantragung innerhalb der ersten Woche des Ensemblegastspiels war daher im konkreten Fall verspätet, eine rückwirkende Erteilung einer Entsendebewilligung ist nicht vorgesehen.

Zum Vorbringen der vertretenen BF dazu, dass nach deren Rechtsansicht eine Entsendebewilligung nach § 18 Abs 7 AuslBG beantragt werden könne, ohne dass zuvor eine Anzeige nach § 18 Abs 6 AuslBG erstattet werden müsse, wird festgehalten, dass nach Ansicht des BVwG in § 18 Abs 7 AuslBG wie oben ausgeführt zwei unterschiedliche Fallkonstellationen geregelt sind. Im Beschwerdefall wäre im Hinblick auf die oben angeführten Feststellungen nach Ansicht des BVwG eine Entsendebewilligung nach § 18 Abs. 7 erster Fall AuslBG vor Beginn der Beschäftigung zu beantragen gewesen. Davon ist nach Ansicht des BVwG eine Situation zu unterscheiden, in welcher § 18 Abs. 7 zweiter Fall AuslBG zu Anwendung kommt, welcher wie oben ausgeführt lediglich auf Sachverhalte zutrifft, welche eine Verlängerung eines ursprünglich für maximal eine Woche geplanten Ensemblegastspiels betreffen; in dieser Fallkonstellation der Verlängerung wird naturgemäß bereits eine Anzeige nach § 18 Abs. 6 AuslBG erfolgt sein, auf die § 18 Abs. 7 zweiter Fall AuslBG aufbaut.

Daher war spruchgemäß zu entscheiden und die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

Der Vollständigkeit halber wird festgehalten, dass der Entsendebetrieb seinen Sitz in einem Staat hat, welcher nicht Vertragsstaat des EWR ist, weshalb § 18 Abs. 12 AuslBG nicht zur Anwendung kommt.

Zu B) Zulässigkeit der Revision

Die Revision ist gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG zulässig, weil die Entscheidung von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt (vergleiche XXXX , wonach es sich um komplexe Rechtsfragen handelt, zu welchen auf keine einschlägige höchstgerichtliche Judikatur zurückgegriffen werden kann). Dies auch vor dem Hintergrund der oben angeführten Kommentarstelle, welche bei Ensemblegastspielen, die länger als eine Woche dauern den Antrag einer Entsendebewilligung ab Kenntnis der tatsächlichen Dauer der Arbeitsleistung, jedenfalls aber vor Ablauf einer Woche nach der Beschäftigungsaufnahme angibt. Hierzu wird allerdings festgehalten, dass nach den Feststellungen die MB im Rahmen eines Ensemblegastspiels bei der BF länger als eine Woche beschäftigt werden solle, die tatsächliche Dauer der Arbeitsleistung der MB somit schon vor Beginn des Ensemblegastspiels feststand, es also zu keiner diesbezüglichen Änderung gekommen ist.