OGH 15Os51/92-7 (15Os52/92-7)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 04.06.1992

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 4.Juni 1992 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Hon.Prof. Dr. Steininger als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Reisenleitner, Dr. Lachner, Dr. Kuch und Dr. Hager als weitere Richter, in Gegenwart des Richteramtsanwärters MMag. Windisch als Schriftführer, in der Strafsache gegen Franz K***** wegen des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs. 1 StGB und anderer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Linz als Schöffengericht vom 11.Dezember 1991, GZ 30 Vr 1.808/90-32, sowie über die damit verbundene Beschwerde gegen den Widerrufsbeschluß (§ 494 a StPO) nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den Beschluß

gefaßt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche enthält, wurde Franz K***** des Verbrechens der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs. 1 StGB (I) sowie der Vergehen der gefährlichen Drohung nach § 107 Abs. 1 StGB (Ii) und der Verletzung der Unterhaltspflicht nach § 198 Abs. 1 StGB (III) schuldig erkannt.

Darnach hat er in Linz

(zu I) im Frühjahr 1990 eine unmündige Person, nämlich die 13-jährige Rebecca S***** auf andere Weise als durch Beischlaf, nämlich dadurch, daß er sie an den Brüsten und im Geschlechtsbereich betastete, zur Unzucht mißbraucht,

(zu II) am 5.August 1990 Margarethe P***** durch die Äußerung:

"Ich drah da den Kragn um, ich bring Duch um, wenn ich das nicht tun werde, dann laß ich es andere tun" gefährlich zumindest mit einer Körperverletzung bedroht, um sie in Furcht und Unruhe zu versetzen sowie

zu III) im Zeitraum Februar 1989 bis Mai 1990 und September 1990 bis 11.Dezember 1991 seine im Familienrecht begründete Unterhaltspflicht gegenüber seinen beiden außerehelichen Kindern Daniel KR*****, geb. am 29.August 1985 und Michael KR*****, geb. am 20.Juli 1988 gröblich verletzt, indem er freiwillig keine Zahlungen leistete (wobei in einigen Monaten Unterhaltsrückstände teilweise exekutiv hereingebracht werden konnten) und dadurch bewirkt, daß der Unterhalt der Kinder ohne Hilfe von anderer Seite, insbesondere durch Gewährung von Unterhaltsvorschüssen durch den Bund, gefährdet gewesen wäre.

Dieses Urteil bekämpft der Angeklagte mit Nichtigkeitsbeschwerde, die in bezug auf die Fakten I und II die Gründe der Z 5 und 5 a des § 281 Abs. 1 StPO geltend macht; der Schuldspruch zu III wird aus der Z 9 lit. a dieser Gesetzesstelle angefochten.

Die Mängelrüge (Z 5) zum Faktum I behauptet zunächst der Sache nach eine Urteilsunvollständigkeit dahin, daß das Schöffengericht "die objektiven Behauptungen des Angeklagten" übergangen habe, indem es davon ausgegangen sei, "daß die Aussage der Rebecca S***** bei der Polizei und die Verantwortung des Angeklagten nur unter dem Aspekt der subjektiven Tatseite divergieren"; der Angeklagte habe vielmehr in Abrede gestellt, Rebecca S***** im Brust- und Gentialbereich massiert und sie aufgefordert zu haben, "sie solle die Beine etwas auseinandergeben".

Dem ist zunächst zu erwidern, daß das Erstgericht - verbis: in der Gesamtschau (US 21 - lediglich allgemein eine Übereinstimmung der Angaben der Rebecca S***** und des Beschwerdeführers in bezug auf dessen Berührung der Brüste und des Geschlechtsteils des Mädchens festgestellt hat. Ob diese Berührungen mit dem Vorsatz erfolgten, Rebecca S***** zur Unzucht zu mißbrauchen, oder ob dies bloß unabsichtlich geschah (wie dies der Nichtigkeitswerber behauptete) betrifft die subjektive Tatseite, in bezug auf welche das Urteil ohnedies von divergierenden Darstellungen ausgeht.

Daß der Rechtsmittelwerber die Scheide des Mädchens berührt hat, wurde von ihm - dem Beschwerdevorbringen zuwider - nicht in Abrede gestellt (S 165 oben auf die Frage, ob er über die Scheide des Mädchens massiert habe; "es kann sein, daß ich beim Popscheinschmieren nach vorne gekommen bin"; S 165 unten, 166 oeben: "... es kann sein, daß ich vom Arsch aus dazwischengekommen bin"; S 166 Mitte: "Ich habe alles eingecremt, ich habe Rücken und Füße und alles mitgenommen"). Gleiches gilt für die festgestellte Äußerung des Angeklagten, Rebecca S***** soll die Beine auseinander geben. Denn auf die bezughabenden Fragen des Vorsitzenden (S 164 unten) und des Staatsanwaltes (S 166 oben) antwortete der Beschwerdeführer jeweils, er könne sich daran nicht erinnern. Solcherart hat aber das Gericht bei der Erörterung der Verantwortung des Angeklagten (S 197, 199) keineswegs wesentliche, seinen Konstatierungen zum Tatgeschehen entgegenstehende Teile dieser Verantwortung mit Stillschweigen übergangen, weshalb die behauptete Urteilsunvollständigkeit nicht vorliegt.

Der Nichtigkeitswerber ist aber auch nicht im Recht, wenn er eine Begründung vermißt, warum seine Unzuchtshandlungen in Abrede stellende Verantwortung nicht als glaubwürdig erachtet wurde. Denn das Schöffengericht hat das behauptete unabsichtliche Abrutschen der Finger des Rechtsmittelwerbers in Richtung Scheide des Mädchens als (unglaubwürdige) Schutzbehauptung beurteilt, weil das Einreiben des Gesäßes mit einer Körperlotion absolut unnotwendig, das Eincremen des Geschlechtsteils jedoch absolut sinnlos sei, dieses Einreiben demnach nur Vorwand für die folgenden Unzuchtshandlungen gewesen sei, was auch daraus erhelle, daß diese Tathandlungen erfolgten, als sich die Mutter des Mädchens gerade im Badezimmer duschte (US 19, 20 und 21).

In der Hauptverhandlung am 13.März 1991 waren Rebecca S***** und ihre Mutter Margarethe P***** als Zeugen vernommen worden. In der am 11.Dezember 1991 gemäß § 276 a StPO neu durchgeführten Hauptverhandlung haben die genannten Zeuginnen von ihrem Recht, sich der Aussage zu entschlagen, Gebraucht gemacht. Demgemäß erfolgte auch zutreffend in dieser Hauptverhandlung keine Verlesung der von diesen Zeuginnen in der Hauptverhandlung am 13. März 1991 abgelegten Zeugenaussagen. Mangels Verlesung dieser Aussagen war das Schöffengericht auch nicht berechtigt, diese im Urteil zu verwerten.

Der von der Beschwerde mit Bezugnahme auf die in EvBl. 1988/89 veröffentlichte Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vertretenen Rechtsansicht, das Erstgericht hätte auch die in der Hauptverhandlung am 13.März 1991 abgelegte Aussage der Zeugin S***** trotz der Zeugnisverweigerung der Genannten in der Hauptverhandlung am 11.Dezember 1991 (im urteil) berücksichtigen müssen, kann nicht gefolgt werden. Denn auch nach der zitierten Entscheidung durfte die gerichtliche Aussage einer Person, die in der Folge berechtigterweise von dem ihr zustehenden Entschlagungsrecht Gebraucht gemacht hat, im Urteil nicht verwertet werden.

Allerdings ist darnach in solchen Fällen das Gericht verpflichtet, von Amts wegen oder auf Antrag alle sinnvollen und rechtlich zulässigen Ermittlungen durchzuführen, die geeignet sind, die Überzeugungskraft jenes indirekten Beweismittels, das die angeklagte Person belastet - etwa das in der Hauptverhandlung verlesene Vernehmungsprotokoll vor der Sicherheitsbehörde - zu erschüttern. Nur zur Gewinnung solcher Kontrollbeweise darf auf den Inhalt von Protokollen, die in der Hauptverhandlung nicht verlesen werden dürfen, zurückgegriffen werden.

Nach Lage des Falles vermag die Beschwerde aber nicht aufzuzeigen, durch welche flankierenden Beweise das Erstgericht - abgesehen von der ohnedies erfolgten Einvernahme der die Rebecca S***** vernehmenden Beamtin - eine Entkräftung des Tatverdachtes in bezug auf die subjektive Tatseite hätte versuchen können. Demnach geht auch dieser Einwand - mangels Substantiierung - ins Leere.

Mit den Behauptungen schließlich, das vom Erstgericht herangezogene Belastungsmaterial bestehe ausschließlich aus Polizeiberichten, nicht einmal aus Aussageprotokollen, die Aussage der "Belastungszeugin" sei nicht protokolliert, sondern - mit unvermeidlichen Vergrößberungen und Verkürzungen - zusammengefaßt worden sowie die Vernehmungsbeamtin M***** habe als Zeugin zum Inhalt des von ihr verfaßten Berichtes überhaupt nichts angegeben, sondern lediglich allgemein die Vernehmungstaktik geschildert, wird ein Begründungsmangel des Urteils in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs. 1 Z 5 StPO nicht einmal behauptet, sodaß sich ein weiteres Eingehen auf diese Beschwerdepunkte erübrigt.

Inwiefern sich aus den Akten erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen ergeben, ist der Tatsachenrüge (Z 5 a) nicht zu entnehmen. Die zur Z 5 "aufgezeigten erheblichen Unsicherheitsfaktoren des einzigen Belastungsmittels" werden unter Bezugnahme auf den relevierten Nichtigkeitsgrund weder deutlich, noch bestimmt zur Darstellung gebracht. Unrichtig ist, daß die Aussageentschlagungen der Zeuginnen S***** und P***** in der Beweiswürdigung zulasten des Angeklagten gewertet wurden; vielmehr wurden sie - wogegen er in der Mängelrüge remonstrierte - im Urteil überhaupt nicht berücksichtigt.

Mit dem Einwand endlich, das vorliegende einzige Beweismittel sei nicht mehr überprüfbar, wird der Sache nach lediglich der Versuch unternommen, die Beweiswürdigung der Tatrichter in Zweifel zu ziehen, ohne schwerwiegende, unter Außerachtlassung der Pflicht zur amtswegigen Wahrheitsforschung zustandegekommene Mängel in der Sachverhaltsermittlung aufzuzeigen oder auf aktenkundige Beweisergebnisse hinzuweisen, die gravierende Bedenken gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung in entscheidungswesentlichen Punkten aufkommen lassen.

Zum Faktum II ist der Beschwerdeführer zunächst darauf zu verweisen, daß ihm urteilsmäßig keineswegs eine "Morddrohung" zur Last gelegt wird, sondern die Bedrohung mit einer Körperverletzung. Mit dem Hinweis auf die "fragwürdige Verläßlichkeit" des Polizeiprotokolls, der Behauptung, die inkriminierte Drohung sei als Unmutsäußerung im betrunkenen Zustand zu werten und dem Vorbringen, aus den nicht verlesenen Protokollen wären Entlastungsumstände zu gewinnen gewesen, ist der Nichtigkeitswerber zum zuletzt erhobenen Einwand auf die bezughabenden Erwiderungen zum Faktum I zu verweisen, mit den übrigen Bemängelungen werden aber weder Begründungsmängel im Sinn der Z 5 des § 281 Abs. 1 StPO behauptet, noch im Sinn der Z 5 a der zitierten Gesetzesstelle erhebliche, sich aus den Akten ergebende Bedenken gegen die Richtigkeit dieser, dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen aufgezeigt.

Die Rechtsrüge (Z 9 lit. a) zum Faktum III gelangt nicht zu prozeßordnungsgemäßer Darstellung, weil sie nicht den im Urteil festgestellten Sachverhalt mit dem darauf angewendeten Strafgesetz vergleicht. Das Erstgericht hat als Tatzeiträume jene vom Februar 1989 bis Mai 1990 sowie von September 1990 bis 11. Dezember 1991 festgestellt. Da der Rechtsmittelwerber von Ende Mai 1990 bis Ende Juli 1990 in Haft war, haben die Tatrichter den Monat August 1990 noch nicht als Tatzeit beurteilt, weil dem Angeklagten eingeräumt wurde, diesen Monat zur Arbeitssuche zu verwenden, sodaß ihm in diesem Monat eine Verletzung der Unterhaltspflicht nicht angelastet wurde.

Da der Beschwerdeführer neunfach vorbestraft ist und er für Arbeiten, die zuständig Extrembelastungen der Wirbelsäule mit sich bringen, untauglich ist, hätte das Erstgericht ihm - so vermeint er in der Nichtigkeitsbeschwerde - "angesichts dieser festgestellten schwierigen Erwerbssituation" einen größeren zeitraum (als bloß den Monat August 1990) zur Arbeitsplatzbeschaffung zubilligen müssen.

Dabei verläßt der Nichtigkeitswerber aber den Boden der erstrichterlichen Tatsachenfeststellungen. Denn darnach weist er einen durchschnittlich normalen Gesundheitszustand auf, eine wesentliche Einschränkung bezüglich der Arbeitsleistung ist nicht zu erwarten; gelegentliche stärkere Belastungen der Wirbelsäule sind ihm durchaus zumutbar, lediglich ständige Extrembelastungen der Wirbelsäule sind zu vermeiden (US 15). Demnach ht das Erstgericht keine schwierige Erwerbssituation des Rechtsmittelwerbers - wovon dieser ausgeht - festgestellt, die eine den Zeitraum von einem Monat übersteigende Dauer für die Arbeitsplatzbeschaffung rechtfertigen würde.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen, und zwar teils gemäß § 285 d Abs. 1 Z 1 StPO iVm § 285 a Z 2 StPO als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt, teils gemäß § 285 d Abs. 1 Z 2 StPO als offenbar unbegründet.

Dies hat gemäß §§ 285 i und 494 a Abs. 5 StPO die Zuständigkeit des Gerichtshofes zweiter Instanz zur Erledigung der Berufung und der gegen den gemäß § 494 a StPO ergangenen Widerrufsbeschluß zur Folge.