OGH 11Os159/00 (11Os160/00)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.01.2001

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 16. Jänner 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Kuch als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Ebner, Dr. Habl, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Krische als Schriftführerin, in der Strafsache gegen Zoltan Michael T***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde, die Berufung und die Beschwerde des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch als Schöffengericht vom 3. Oktober 2000, GZ 18 Vr 906/00-19, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Zoltan Michael T***** der Verbrechen nach § 28 Abs 2 zweiter, dritter und vierter Fall SMG (I) und des teils vollendeten, teils versuchten schweren Diebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 1 und 15 StGB (III) sowie des Vergehens nach § 27 Abs 1 erster und zweiter Fall SMG (II) schuldig erkannt.

Darnach hat er

I. von Februar bis Mai 2000 den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift in einer großen Menge (§ 28 Abs 6 SMG) aus- und eingeführt, sowie in Verkehr gesetzt, indem er bei acht Fahrten insgesamt mindestens 130 Gramm Heroin von der Schweiz nach Österreich schmuggelte und davon insgesamt rund 80 Gramm an den abgesondert verfolgten Roman G***** übergab bzw verkaufte;

II. im Raum Dornbirn den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift erworben und besessen und zwar

1. von Mai 1999 bis Juli 2000 geringe Mengen Haschisch und Marihuana,

2. im Oktober 1999 rund zwei bis drei Gramm Heroin;

III. in Dornbirn fremde bewegliche Sachen in einem 25.000 S übersteigenden Wert mit unrechtmäßigem Bereicherungsvorsatz

1. am 15. Juli 2000 der Firma H***** durch Einbruch zwei Digitalkameras im Gesamtwert von 27.980 S weggenommen,

2. am 20. Juli 2000 der Firma K***** ***** AG ein Paar Radsportschuhe im Wert von 990 S wegzunehmen versucht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, welche inhaltlich nur gegen die Schuldsprüche nach dem Suchtmittelgesetz gerichtet ist. Der Beschwerdeführer stützt sich zunächst auf die Z 5 und 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO, führt jedoch in der Folge die Nichtigkeitsgründe der Z 4, 5 lit a (richtig: Z 5a) und 9 lit a leg cit aus.

Soweit die Rechtsmittelanträge (... das angefochtene Urteil aufzuheben ...) über den Anfechtungsumfang hinausgehen, mangelt es ebenso wie bei der Mängelrüge (Z 5) an der bestimmten Bezeichnung jener Umstände, die einen Nichtigkeitsgrund bilden sollen. In diesem Umfang war das Rechtsmittel daher sofort zurückzuweisen.

Entgegen der Beschwerde hat der Verteidiger inhaltlich des über die Hauptverhandlung angefertigten Protokolls in dieser keinen Antrag auf Vernehmung des Zeugen S***** gestellt, sondern sich nur gegen die Verlesung von dessen Aussage vor der Gendarmerie ausgesprochen (S 215). Es besteht daher keine Legitimation zur Geltendmachung der Verfahrensrüge (Z 4).

Da dem Angeklagten nicht vorgeworfen wurde mit Jürgen S***** Suchtgiftgeschäfte abgewickelt zu haben, und er einen diesbezüglichen Kontakt mit ihm nicht behauptet hat, war das Erstgericht auch nicht verpflichtet, diesen Zeugen von Amts wegen zu vernehmen.

Im Übrigen verkennt der Beschwerdeführer, dass der Anfechtungstatbestand der Z 5a des § 281 Abs 1 StPO ein formeller Nichtigkeitsgrund ist und in seiner prozessualen Reichweite keineswegs einer Schuldberufung gleichkommt. Vielmehr erfordert dessen erfolgreiche Geltendmachung den auf Aktenbasis geführten Nachweis erheblicher Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen.

Da eine Suchtmittelergebenheit weder für § 27 Abs 1 noch § 28 Abs 2 SMG wesentlich ist, bedurfte es keiner diesbezüglichen Konstatierungen.

Zur Anzahl der Schmuggelfahrten haben sich die Tatrichter mit ausführlicher Begründung (US 9/10) auf die Aussage des Zeugen G***** vor dem Untersuchungsrichter gestützt und die abschwächenden Angaben des Zeugen in der Hauptverhandlung in ihre Erwägungen einbezogen. Dies stellt einen Akt der freien Beweiswürdigung dar. Dass aus einem Beweismittel auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlüsse möglich wären, vermag weder diesen noch einen anderen Nichtigkeitsgrund zu begründen (Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5a E 17).

Die Rechtsrüge (Z 9 lit a) ist nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt.

Die Nichtigkeitsbeschwerde zitiert zwar die zur subjektiven Tatseite getroffenen Feststellungen, behauptet jedoch substanzlos, diese seien "ohne jegliche Aussagekraft". Da der Beschwerdeführer weder angibt, warum diese unrichtig sein sollten, noch darlegt, welche anderen Konstatierungen hätten getroffen werden müssen, ist das Rechtsmittel in diesem Punkt nicht prozessordnungsgemäß dargestellt.

Unverständlich ist schließlich der Rechtsmittelantrag, die Hauptverhandlung zu vernichten. Denn der damit der Sache nach relevierte Nichtigkeitsgrund des § 281a StPO (Entscheidung eines unzuständigen Oberlandesgerichtes über einen Anklageeinspruch oder eine Versetzung in den Anklagestand) konnte im vorliegenden Verfahren gar nicht verwirklicht worden sein, weil der Angeklagte auf einen Einspruch gegen die Anklageschrift verzichtet hat (ON 12).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt in einer nichtöffentlichen Sitzung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 Z 1 und 2 iVm § 285a Z 2 StPO).

Daraus folgt, dass zur Entscheidung über die Berufungen und die Beschwerde der Gerichtshof zweiter Instanz zuständig ist (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf § 390a StPO.