OGH 3Ob8/01z (3Ob92/01b)

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 23.05.2001

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Angst als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofs Dr. Graf, Dr. Pimmer, Dr. Zechner und Dr. Sailer als weitere Richter in den verbundenen Exekutionssachen der betreibenden Partei VF GmbH, , vertreten durch Schönherr Barfuss Torggler Partner Rechtsanwälte in Wien, gegen die verpflichtete Partei VN***** GmbH Co KG als Gesamtrechtsnachfolgerin der t***** GmbH, *****, vertreten durch Dr. Gerald Ganzger, Rechtsanwalt in Wien, wegen Erwirkung von Unterlassungen (§ 355 EO), über die Revisionsrekurse der verpflichteten Partei gegen die Beschlüsse des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien als Rekursgericht

I. vom 15. November 2000, GZ 46 R 1057/00g bis 46 R 1064/00m-294, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 7. Juli 2000, GZ 15 E 5145/98h-205a bis 205e sowie 234 bis 236, abgeändert wurden (3 Ob 8/01z), und

II. vom 30. Jänner 2001, GZ 46 R 1100/00f, 46 R 1101/00b, 46 R 1102/00z-271, womit die Beschlüsse des Bezirksgerichtes Donaustadt vom 7. August 2000, GZ 15 E 5145/98h-266 bis 268, abgeändert wurden (3 Ob 92/01b), den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Beide Revisionsrekurse werden zurückgewiesen.

Begründung

Begründung:

Die t***** GmbH hat sich in einem Vergleich vor dem Handelsgericht Wien am 24. 3. 1998 verpflichtet, es ab sofort zu unterlassen, Zugaben zur Zeitschrift "t*****", insbesondere Gratis-Videokassetten, anzukündigen und/oder zu gewähren. Unter den Parteien ist nicht (mehr) strittig, dass die verpflichtete Partei auf Grund verschiedener gesellschaftsrechtlicher Vorgänge Gesamtrechtsnachfolgerin der Titelschuldnerin ist, sowie, dass die verpflichtete Partei Alleingesellschafterin der am 30. 6. 1999 neu eingetragenen VN GmbH ist, die auf Grund eines Zusammenschlussvertrages vom 27. 7. 1999 ua den Betrieb der Zeitschrift t***** als deren Eigentümerin, Verlegerin und Produzentin übernommen hat.

Mit der Behauptung, die verpflichtete Partei mache ihren Einfluss auf die Eigentümerin/Verlegerin der Zeitschrift t***** zur Einhaltung des genannten Vergleichs vom 24. 3. 1998 schuldhaft nicht geltend oder habe sich ihrer Einflussmöglichkeiten schuldhaft begeben, beantragte die betreibende Partei, über die verpflichtete Partei wegen der im Folgenden dargestellten Titelverstöße in der Zeitschrift t***** Geldstrafen von täglich 80.000 S zu verhängen: Die Titelverstöße werden in den Strafanträgen ON 205a bis 205e, 206 bis 219, 221 bis 225, 227 und 231 wegen täglichen Zuwiderhandelns im Zeitraum vom 9.

6. bis 4. 7. 2000 in den Nummern 24 bis 27/00 (siehe den zweitinstanzlichen Beschluss vom 15. 11. 2000) und in den weiteren Strafanträgen ON 242 bis 250 und 254 bis 265 wegen täglichen Zuwiderhandelns in den Zeiträumen vom 12. 7. bis 18. 7. 2000 und vom 26. 7. bis 8. 8. 2000 in den Nummern 29/00, 31/00 und 32/00 (siehe den zweitinstanzlichen Beschluss vom 30. 1. 2001) geltend gemacht.

Das Erstgericht verwies mit seinen (dieselben Ordnungsnummern wie die Strafanträge aufweisenden) Beschlüssen ON 205a bis 205e die betreibende Partei mit ihren Strafanträgen auf in einem anderen Verfahren (25 E 5225/98x) zwischen denselben Parteien gefasste Strafbeschlüsse, die sich auf gleichartige Titelverstöße in der Zeitschrift N***** am jeweils selben Tag bezogen.

Es wies weiters mit den Beschlüssen ON 234 bis 236 die (21) Strafanträge der betreibenden Partei ON 206 bis 219, 221 bis 225, 227 und 231 (wegen behaupteten Zuwiderhandelns gegen den Titel im Zeitraum vom 14. 6. bis 4. 7. 2000) und mit den Beschlüssen ON 266 bis 268 die (weiteren 21) Strafanträge der betreibenden Partei ON 242 bis 250 und 254 bis 265 (wegen behaupteter Titelverstöße im Zeitraum vom 12. 7. bis 18. 7. und vom 26. 7. bis 8. 8. 2000) ab, weil es in diesen Strafanträgen keine Titelverstöße erblickte.

Das Rekursgericht änderte über Antrag die betreibende Partei mit Beschluss vom 15. 11. 2000 (Punkt II 1) die erstgerichtlichen Beschlüsse ON 205a bis 205e dahin ab, dass es auf Grund der Strafanträge ON 205a bis 205e über die verpflichtete Partei wegen täglichen Zuwiderhandelns gegen den Exekutionstitel in der Zeitschrift t***** Nr 24/00 im Zeitraum vom 9. bis 13. 6. 2000 eine Geldstrafe von jeweils 80.000 S, zusammen daher 400.000 S, verhängte. Es sprach weiters aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands in jedem Fall 52.000 S, nicht aber 260.000 S übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei. Bei Verstößen gegen einen Unterlassungstitel in den Zeitschriften t***** einerseits und N***** andererseits handle es sich auch dann nicht um ein und denselben Verstoß, wenn sie am selben Tag gesetzt würden, sondern um verschiedenartige Verstöße, weshalb die betreibende Partei berechtigt sei, in beiden Exekutionsverfahren die Verhängung einer gesonderten Geldstrafe zu beantragen. Eine Verweisung auf im anderen Verfahren verhängte Geldstrafen sei somit nicht zulässig. Zu dieser Frage liege noch keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vor.

Im Übrigen änderte das Rekursgericht teils im Beschluss vom 15. 11. 2000 (Punkt II 2) und sonst im Beschluss vom 30. 1. 2001 die die oben dargestellten Strafanträge (für die Zeiträume 14. 6. bis 4. 7., 12. 7. bis 18. 7. und 26. 7. bis 8. 8. 2000) abweisenden erstgerichtlichen Beschlüsse dahin ab, dass es über die verpflichtete Partei für jeden Tag eine Geldstrafe von je 80.000 S, insgesamt daher 3,360.000 S, verhängte. Weiters sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands hinsichtlich jedes Strafantrags 260.000 S übersteigt und der ordentliche Revisionsrekurs zulässig sei.

In sämtlichen Strafanträgen habe die betreibende Partei vorgebracht, dass (seit jeher) jede einzelne Ausgabe von t***** - vom Rekursgericht im Einzelnen wiedergegebene - Gewinnspiele enthalte, bei denen Preise erheblichen Werts verlost würden, und zwar entweder Gewinnspiele der Zeitschrift selbst oder Gewinnspiele von Inserenten, die ganz bewusst in die Zeitschrift aufgenommen würden, um auf diese Weise den Verkauf der Zeitung zu fördern. Wer die Zeitschrift kaufe, wisse ganz genau, dass er mit dem Kauf als unentgeltliche Zugabe auch die kostenlose Teilnahmemöglichkeit an Gewinnspielen mit wertvollen Preisen erwerbe. Das regelmäßige Ankündigen von Gewinnspielen (auch von Inserenten) in einer Zeitschrift verstoße gegen das Zugabenverbot. Eine Zugabe sei ein Vorteil, der neben einer Hauptware oder Hauptleistung ohne besondere Berechnung angeboten, angekündigt oder gewährt werde, um den Absatz der Hauptware oder die Verwertung der Hauptleistung zu fördern. Der Vorteil müsse mit der Hauptware oder Hauptleistung in einem solchen Zusammenhang stehen, dass er objektiv geeignet sei, den Kunden in seinem Entschluss zum Erwerb der Hauptware oder Hauptleistung zu beeinflussen, somit die Eigenschaft eines Lockmittels haben. Zwar seien Zeitungsgewinnspiele dann keine Zugabe zu einer periodischen Druckschrift, wenn das Zeitungsunternehmen weder auf dem Titelblatt darauf hingewiesen habe, noch die Personen, die die Zeitung erwerben und dann erst beim Durchlesen auf das Gewinnspiel stoßen, Anlass hätten, im Hinblick auf die Teilnahmebedingungen weiterer Exemplare dieser Zeitung zu kaufen. Dieselbe Wirkung wie durch die Ankündigung eines Gewinnspiels auf der Titelseite einer Zeitung könne auch dadurch erzielt werden, dass Gewinnspiele so regelmäßig veranstaltet werden, dass durch eine solche Aufeinanderfolge in den angesprochenen Verkehrskreisen der sichere Eindruck erweckt werde, auch in künftigen Ausgaben werde ein (neues) Gewinnspiel oder die Fortsetzung einer begonnen Gewinnspielserie enthalten sein (ÖBl 1994, 160 - Bub oder Mädel II). Eine Häufung attraktiver Gewinnspiele sei als Anreiz zum Erwerb der Zeitung geeignet. Sie könne sogar stärkere Wirkung erzielen als die Ankündigung eines konkreten Gewinnspiels auf der Titelseite, zumal diese nur zum Kauf der konkreten Ausgabe veranlasse, während (im vorliegenden Fall) der Anreiz bestehe, die Zeitungs ständig zu erwerben, weil damit gerechnet werden könne, dass immer wieder solche Spiele stattfinden. Dass dabei Preise verschiedenster Art ausgelobt würden, könne den Anlockeffekt in keiner Weise verringern; vielmehr könne jeder damit rechnen, dass auch für ihn immer wieder besonders interessante Gewinne zu erzielen sein würden (ÖBl 1997, 287 - Krone Aktion). Inserate, Zeitungsbeilagen oder ähnliche Ankündigungen, mit denen Dritte in einer Zeitung zur Förderung ihres eigenen Unternehmens ein Gewinnspiel bekanntgeben, führten dann zu einem auch dem Zeitungsunternehmen zurechenbaren Wettbewerbsverstoß, wenn sie von diesem als Lockmittel zur Förderung des Absatzes der eigenen Zeitung eingesetzt würden. Dies sei unter anderem auch dann der Fall, wenn das Gewinnspiel so regelmäßig veranstaltet werde, dass durch eine solche Aufeinanderfolge in den angesprochenen Leserkreisen der sichere Eindruck erweckt werde, auch in künftigen Ausgaben der Zeitung werde wieder ein neues Gewinnspiel oder die Fortsetzung einer begonnen Gewinnspielserie enthalten sein (ÖBl 1999, 201 - Salzburg-Krone; ÖBl 1999, 292 - Finis Feinstes). Zwar sei kein einziges der in den Strafanträgen dargestellten Inserate für sich allein titelwidrig. Keines sei auf der Titelseite angekündigt und keines begründe einen Anreiz, weitere Ausgaben derselben Zeitschrift zu erwerben. Auch in jenen Fällen, in denen in der Zeitschrift ein vorgedruckter Coupon enthalten ist, sei dieser nicht Voraussetzung zur Teilnahme am Gewinnspiel, weil auch die Einsendung mittels Postkarte oder Kuvert genüge. Wolle ein Leser der Zeitschrift mehrfach an einem solchen Gewinnspiel teilnehmen, habe er keinen Anreiz, aus diesem Grund mehrere Exemplare derselben Ausgabe zu erwerben. In der überwiegenden Anzahl stellten die Inserate lediglich eine Information des Lesers dar, dass ein bestimmtes Gewinnspiel veranstaltet werde, an dem man durch Anruf bei einer bestimmten Telefonnummer oder via Internet, teilweise aber auch unter bestimmten Voraussetzungen (beispielsweise durch Sammeln von Gewinnpunkten) teilnehmen könne. Da allerdings die verpflichtete Partei in jede einzelne Ausgabe der Zeitschrift tv-media zahlreiche derartige Inserate aufnehme und dies offensichtlich ganz bewusst zur Förderung ihres Umsatzes tue, seien die Inserate in ihrer Gesamtheit im Sinne der dargestellten Judikatur des Obersten Gerichtshofs als titelwidrig zu qualifizieren. Der Umstand, dass ein - und dasselbe Inserat auch in anderen Medien erschienen sei, ändere nichts daran, dass der Leser der Zeitschrift t***** Gewinnspielankündigungen gerade als Zugabe dieser Zeitschrift erwarte. Auch wenn die Gewinnspiele an sich nicht an den Erwerb der Zeitschrift gebunden seien, könne sich der Käufer darauf verlassen, mit der Zeitschrift auch die Teilnahmemöglichkeit an Gewinnspielen zu erwerben. Dem stehe auch nicht entgegen, dass der Teilnehmer an einigen Gewinnspielen auch ein Produkt der Inserenten kaufen müsse. Die Teilnahmemöglichkeit am Gewinnspiel sei in diesen Fällen dann auch eine Zugabe zur Zeitschrift. Bei einer derartigen "doppelten Akzessorietät" habe nämlich auch der Medieninhaber den Zugabeneffekt zu verantworten (ÖBl 1999, 292 - Finis Feinstes). Über die verpflichtete Partei sei daher auf Grund der Strafanträge für jeden einzelnen Verstoß gegen das Unterlassungsgebot eine Geldstrafe zu verhängen. Im Hinblick auf das hartnäckige Zuwiderhandeln der verpflichteten Partei sei die Strafe dabei mit dem Höchstausmaß von 80.000 S je Antrag auszumessen gewesen.

Der ordentliche Revisionsrekurs sei zulässig, weil zur Frage, ob in einem Fall, bei dem die in den Inseraten angekündigten Gewinnspiele jeweils von mehreren verschiedenen Inserenten veranstaltet werden, wobei die Inserate für sich allein betrachtet keinen Verstoß gegen den Exekutionstitel darstellten, sie aber auf Grund einer Gesamtbetrachtung dennoch titelwidrig seien, weil sie gewissermaßen eine Anleitung des Lesers darstellten, an welchen Gewinnspielen er unter welchen Voraussetzungen teilnehmen könne, und weil sie auf diese Weise einen psychischen Kaufzwang bewirkten, Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs fehle.

Die Revisionsrekurse, welche die verpflichtete Partei gegen die angeführten Beschlüsse des Rekursgerichtes erhob, sind ungeachtet des den Obersten Gerichtshof gemäß § 526 Abs 2 ZPO (§ 78 EO) nicht bindenden Zulassungsausspruchs der Vorinstanz mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO (§ 78 EO) nicht zulässig.

Mit dem gegen Punkt II 1 des zweitinstanzlichen Beschlusses vom 15. 11. 2000 gerichteten Rechtsmittel ist die verpflichtete Partei darauf zu verweisen, dass der erkennende Senat diese Zulassungsfrage bereits in der Entscheidung vom 20. 12. 2000, 3 Ob 211/00a (auf die bereits im weiteren Beschluss im vorliegenden Verfahren vom 25. 4. 2001, 3 Ob 2/01t, verwiesen wurde) entschieden hat: Danach liegen in Fällen, in welchen am selben Tag (wenn auch gleichartige) Verstöße in verschiedenen Printmedien gegen die jeweils auf diese Medien bezogene Exekutionstitel vorliegen, auch zwei (oder mehrere) Verstöße vor, die letztlich darin zu erblicken sind, dass diese Medien "mit den titelwidrigen Ankündigungen..." pflichtwidrig auf dem Markt belassen (= nicht vom Markt genommen) wurden. Der zu dieser Frage vom Rekursgericht in der vorliegenden Entscheidung eingenommene Rechtsstandpunkt ist daher durch diese Rechtsprechung gedeckt. Da die verpflichtete Partei im Revisionsrekurs die in den Strafanträgen jeweils behaupteten Titelverstöße als solche nicht bekämpft, ist darauf nicht weiter einzugehen. Auch finden sich im Revisionsrekurs keine Ausführungen zur Höhe der vom Rekursgericht verhängten Geldstrafen.

Im Übrigen ist die Rechtsansicht der zweiten Instanz, die verpflichtete Partei habe durch die regelmäßige Aufnahme jeweils mehrerer Gewinnspiele (überwiegend von Inserenten) in den einzelnen Wochenausgaben ihrer Zeitschrift t***** gegen den Exekutionstitel verstoßen, in der ausführlich dargestellten Rechtsprechung des für Rechtsfragen nach dem UWG zuständigen Fachsenats des Obersten Gerichtshofs (siehe insbesondere die Entscheidungen ÖBl 1999, 201 - Salzburg-Krone; ÖBl 1999, 292 - Finis Feinstes; ÖBl 1997, 287 - Krone-Aktion; ÖBl 1994, 160 - Bub oder Mädel II uva) gedeckt und in ihrer konkreten Ausgestaltung keineswegs als grobe Verkennung der Rechtslage oder Fehlbeurteilung anzusehen.

Dass die in § 9a Abs 1 Z 1 UWG normierten besonderen Zugabenverbote für Printmedien verfassungskonform sind, hat der Verfassungsgerichtshof bereits am 11. 3. 1994 entschieden (ÖBl 1994, 151). Die Revisionsrekurswerberin ist demnach mit ihren verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die mit diesem Zugabenverbot nach ihrer Auffassung verbundenen Konsequenzen (Einschränkung der Werbe-/Pressefreiheit) auf diese Entscheidung zu verweisen.

Die weite Fassung des Unterlassungstitels, der abstrakt den gesetzlichen Verbotstatbestand wiedergebe, kann keineswegs einen Verstoß gegen das durch die Verfassung geschützte "Recht auf den gesetzlichen Richter" nach sich ziehen, weil damit nicht der erkennende, sondern der vollziehende Richter über den Gesetzesverstoß zu entscheiden hätte. Abgesehen davon, dass nicht nachvollziehbar ist, warum es verfassungsrechtlich bedenklich sein könnte, wenn der Exekutionsrichter über die Auslegung von Gesetzen zu entscheiden hat, übersieht die Revisionsrekurswerberin, dass der Exekutionsrichter den geltend gemachten Titelverstoß anhand des Exekutionstitels (und nicht etwa bloß anhand des Gesetzes) zu beurteilen hat (siehe dazu Klicka in Angst, EO § 355 Rz 9 mwN).

Aus den dargelegten Erwägungen verfallen beide Revisionsrekurse der verpflichteten Partei der Zurückweisung.