OGH 15Os66/01

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 21.06.2001

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 21. Juni 2001 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Markel als Vorsitzenden sowie durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Mag. Strieder, Dr. Schmucker, Dr. Zehetner und Dr. Danek als weitere Richter, in Gegenwart der Richteramtsanwärterin Mag. Bauer als Schriftführerin, in der Strafsache gegen John O***** wegen des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichtes Ried im Innkreis als Schöffengericht vom 28. März 2001, GZ 8 Vr 798/00-36, nach öffentlicher Verhandlung in Anwesenheit des Vertreters des Generalprokurators, Generalanwalt Dr. Fabrizy, des Angeklagten und des Verteidigers Mag. Münzker zu Recht erkannt:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Gemäß § 390a StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde John O***** des Verbrechens nach § 28 Abs 2 zweiter und dritter Fall, Abs 3 erster und zweiter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (1) und des Vergehens der falschen Beweisaussage vor Gericht nach § 288 Abs 1 StGB (2) schuldig erkannt.

Danach hat er

1. am 23. Dezember 2000 im Raum Schärding den bestehenden Vorschriften zuwider als Mitglied einer Bande Suchtgift, dessen Menge zumindest das Fündundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28 Abs 6 SMG) ausmachte, nämlich 1.011,4 Gramm Kokain (521 +/- 43 Gramm Reinsubstanz), 702,8 Gramm Heroin (79 +/- 5,5 Gramm Reinsubstanz) und 9 +/- 1,2 Gramm Reinsubstanz Monoazethylmorphimbase von der Bundesrepublik Deutschland aus- und nach Österreich eingeführt, wobei er in der Absicht handelte, sich durch die wiederkehrende Begehung der Tat eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen;

2. am 16. Februar 2001 in Wien vor dem Landesgericht für Strafsachen Wien im Strafverfahren gegen Paul O*****, AZ 26 aVr 38/01, als Zeuge bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache dadurch falsch ausgesagt, dass er vor dem Untersuchungsrichter angab, er kenne Paul O***** nicht und wisse nicht, wie Paul O***** zu seiner Telefonnummer komme.

Die gegen das Urteil gerichtete, auf Z 5, 5a, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten ist nicht im Recht.

Entgegen der Mängelrüge (Z 5) weist das Urteil keine formellen Begründungsmängel auf.

Das Erstgericht hat seinen Ausspruch, der Angeklagte sei Mitglied einer Bande von internationalen Suchtgifthändlern, die sich insbesondere mit dem Schmuggel von Heroin und Kokain von den Niederlanden in andere europäische Länder beschäftigt (US 3), hinlänglich begründet, indem es diese Feststellung aus einer Reihe von Indizien abgeleitet hat, die in einer Gesamtschau dieses Bild ergeben (US 5f). Insbesondere hat es sich auf die raffinierte (Parfumierung des Reisegepäcks) und kaltblütige (Mitnahme des Suchtgiftes trotz Kontrolle), somit professionelle Vorgangsweise sowie das von den Hintermännern in den Angeklagten gesetzte, durch Überlassen einer großen Suchtgiftmenge dokumentierte Vertrauen gestützt. Indem der Beschwerdeführer (nur) eines dieser Indizien einer isolierten Betrachtung unterzieht, erschöpft sich seine Vorbringen in einer im Verfahren vor Kollegialgerichten unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung.

Soweit sich die Rüge gegen die Konstatierung richtet, dass der Angeklagte nach dem Tatplan das Suchtgift in Wien weitergeben sollte (US 4), betrifft sie keinen Ausspruch über eine entscheidende Tatsache, weil der Angeklagte nur wegen der Ausfuhr der Suchtstoffe aus Deutschland und deren Einfuhr nach Österreich schuldig erkannt wurde (US 1), nicht jedoch wegen deren (versuchter) Inverkehrsetzung. Entgegen der Äußerung gemäß § 35 Abs 2 StPO bekämpft die Beschwerde die Feststellung über die geplante Weitergabe des Suchtgiftes.

Einen inneren Widerspruch zwischen den Konstatierungen über die Aus- und Einfuhr des Suchtgiftes, aber auch über dessen Innehabung zum Zeitpunkt des Verlassens des Zuges, vermag der Beschwerdeführer nicht einmal ansatzweise aufzuzeigen. Vielmehr beruht das Vorbringen, die Zeugen N***** und G***** hätten bei ständiger Beobachtung des Angeklagten wahrnehmen müssen, zu welchem Zeitpunkt er das Suchtgift an sich genommen habe, auf urteils- und aktenfremden Prämissen, weil das Urteil nur feststellte, die Beamten hätten den Angeklagten "weiter unter Beobachtung" gehalten, demnach eine ständige Observierung nicht stattfand.

Die Feststellungen über die Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung hat der Schöffensenat zulässig und mängelfrei aus mehreren im Einklang stehenden Indizien abgeleitet, die er einer eingehende Erörterung und Bewertung unterzogen hat (US 5f). Die Begründung ist bei deren Gesamtbetrachtung widerspruchsfrei und entspricht den Erfahrungen des täglichen Lebens. Der Beschwerde zuwider wird vom Gesetz nicht gefordert, dass die vom Gericht aus den Verfahrensergebnissen denkrichtig gezogenen Schlussfolgerungen die einzig möglichen wären; ein solches Erfordernis widerspräche vielmehr dem Grundsatz der freien richterlichen Beweiswürdigung (Mayerhofer StPO4 § 258 E 22).

Die Tatsachenrüge (Z 5a) richtet sich gegen die Urteilsfeststellungen zum Schuldspruch wegen des Vergehens der falschen Beweisaussage vor Gericht (Faktum 2). Aus den Akten hervorkommende erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit dieser Konstatierungen vermag der Beschwerdeführer indes nicht aufzuzeigen, sondern erschöpft sich das Vorbringen in einer unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes. Der unter die formellen Nichtigkeitsgründe eingereihte Anfechtungstatbestand kommt aber einer Schuldberufung nicht gleich (Mayerhofer aaO § 281 Z 5a E 1). Soweit die Äußerung gemäß § 35 Abs 2 StPO aus der Lebenserfahrung erhebliche Bedenken geltend macht, entspricht dies nicht dem Gesetz, weil dieses deren Aufzeigen aus den Akten erfordert.

Mit der Rechtsrüge (Z 9 lit a) macht der Nichtigkeitswerber Feststellungsmängel zur subjektive Tatseite beim Suchtmitteldelikt (Faktum 1) geltend. Er übergeht dabei die eindeutigen Konstatierungen über sein absichtliches Handeln (US 4 iVm US 1 und 5f), wobei die auf eine fortlaufende Einnahme gerichtete Absicht im Urteilsspruch ausdrücklich angeführt wurde. Diese Feststellungen versucht er sogar - indem er für ihn günstigere fordert - zu bekämpfen, was aber einer gesetzmäßigen Ausführung dieses Nichtigkeitsgrundes widerspricht, zumal hiefür das Festhalten am gesamten im Urteil konstatierten Sachverhaltes erforderlich ist.

Die Subsumtionsrüge (Z 10) richtet sich gegen die Annahme gewerbs- und bandenmäßiger Begehung des Verbrechens nach dem Suchtmittelgesetz.

§ 28 Abs 3 erster Fall SMG ist dann erfüllt, wenn die im § 28 Abs 2 SMG bezeichnete Tat gewerbsmäßig (§ 70 StGB) begangen wird. Dabei muss es dem Täter darauf ankommen (§ 5 Abs 2 StGB), sich durch wiederkehrendes Erzeugen, Einführen, Ausführen oder Inverkehrsetzen einer jeweils großen Menge Suchtgift eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Der Beschwerde zuwider setzt Gewerbsmäßigkeit nicht voraus, dass der Täter die deliktische Handlung auch tatsächlich wiederholt hat;

vielmehr genügt eine einzige von der Zielsetzung des § 70 StGB getragene Tat (Jerabek in WK2 Rz 6; Foregger/Fabrizy StGB7 Rz 1;

Leukauf/Steininger Komm3 RN 6 jeweils zu § 70).

Soweit die Beschwerde aber Feststellungsmängel hinsichtlich dieses subjektiven Erfordernisses geltend macht, geht sie über die Konstatierungen zur Absicht des Angeklagten, sich durch die wiederkehrende Ein- und Ausfuhr großer Suchtgiftmengen eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 4 iVm US 1), hinweg, sodass die Rüge in diesem Umfang nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt ist.

Keine Berechtigung kommt der Beschwerde insoweit zu, als sie für die Erfüllung der Qualifikation nach § 28 Abs 3 zweiter Fall SMG eine rechtskräftige Aburteilung des Täters wegen einer im § 28 Abs 2 SMG bezeichneten strafbaren Handlung fordert. Vielmehr setzt die erwähnte Qualifikation bloß voraus, dass der Täter eine große Menge Suchtgift als Mitglied einer Bande erzeugt, eingeführt, ausgeführt oder in Verkehr gesetzt hat (11 Os 91/00). Entgegen der Äußerung gemäß § 35 Abs 2 StPO ist dabei eine unmittelbare Mitwirkung der übrigen Bandenmitglieder nicht notwendig (Foregger/Litzka/Matzka Suchtmittelgesetz § 27 Anm VII.3.). Die Bandenmitgliedschaft und ein Handeln des Angeklagten als Mitglied einer Bande hat das Erstgericht ausdrücklich festgestellt (US 3). Eine (frühere) Verurteilung wegen einer im § 28 Abs 2 SMG bezeichneten strafbaren Handlung wird darüber hinaus nur vom § 28 Abs 4 Z 1 SMG verlangt; diese Bestimmung wurde aber vorliegend nicht angewendet.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zur Gänze zu verwerfen.

Das Schöffengericht verhängte über John O***** unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28 Abs 4 SMG eine Freiheitsstrafe von sieben Jahren.

Bei der Strafzumessung wertete es als erschwerend die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen, die mehrfache Qualifikation des Deliktes nach dem Suchtmittelgesetz und den Umstand, dass selbst die übergroße Menge deutlich überschritten worden ist, als mildernd die bisherige Unbescholtenheit des Angeklagten.

Gegen diesen Strafausspruch richtet sich die Berufung des Angeklagten, mit welcher er eine Herabsetzung der Freiheitsstrafe anstrebt. Ihr kommt keine Berechtigung zu.

Entgegen dem Rechtsmittel liegt der Milderungsgrund der Unbesonnenheit (§ 34 Abs 1 Z 7 StGB) nicht vor, weil nach den Urteilsfeststellungen die Tathandlung nicht auf eine augenblickliche Eingebung, somit einem Willensimpuls zurückzuführen ist, der aus besonderen Gründen der Lenkung durch das ruhige Denken entzogen ist und nach der charakterlichen Beschaffenheit des Täters in der Regel unterdrückt worden wäre. Vielmehr sind die Tatrichter von einer gewerbsmäßigen, einer also von der Absicht auf Wiederholung gleichartiger Handlungen getragenen Tat ausgegangen.

Das Erstgericht hat vielmehr die Strafzumessungsgründe vollständig erfasst und richtig gewichtet. Unter Berücksichtigung der beträchtlichen Menge sowie der besonderen Gefährlichkeit der im konkreten Fall geschmuggelten Drogen entspricht die ausgesprochene Sanktion dem Schuld- und Unrechtsgehalt der Tat, sodass zu einer Veränderung kein Anlass besteht.