OGH 12Os33/11m

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.03.2011

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 29.März2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Schroll als Vorsitzenden sowie den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof.Dr.Kirchbacher und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr.BachnerForegger, Mag.Michel und Dr.MichelKwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Dr.Kunst als Schriftführer in der Strafsache gegen Ahmed S***** wegen Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §207 Abs1 StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck als Schöffengericht vom 11.Oktober2010, GZ24Hv147/10x24, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten Ahmed S***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenenauch einen in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthaltendenUrteil wurde Ahmed S***** zweier Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach §207 Abs1 StGB (1./ und 2./) sowie des Vergehens der sittlichen Gefährdung von Personen unter 16Jahren nach §208 Abs1 StGB (3./) schuldig erkannt.

Danach hat er in V*****

1. /und 2./am 12.April2010 an der am 5.November2002 geborenen, somit unmündigen Angelina Sp***** geschlechtliche Handlungen vorgenommen, indem er ihren entblößten Vaginalbereich ableckte und „außer Konnex zu der … beschriebenen Tathandlung“ sein entblößtes Glied „mittels Kopulationsbewegungen (ohne Penetrationsvorsatz)“ an deren nacktem Analbereich rieb;

3. /am 6.Juni2010 in Gegenwart der am 5.November2002 geborenen, somit unmündigen Angelina Sp***** sein Geschlechtsteil entblößt, also eine Handlung, die geeignet war, die sittliche, seelische oder gesundheitliche Entwicklung von Personen unter 16Jahren zu gefährden, vor einer unmündigen Person vorgenommen, um sich dadurch geschlechtlich zu erregen.

Die dagegen gerichtete, auf Z4 und nominell 9 litb, der Sache nach Z9 lita des §281 Abs1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten geht fehl.

Die Verfahrensrüge (Z4) bezieht sich zunächst auf die Abweisung eines in der Hauptverhandlung gestellten Beweisantrags auf Einholung eines psychologischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, „dass die Zeugin Angelina Sp***** zum Erfinden von Geschichten neigt“ (ON23 S9).

Eine Beweisführung über die Beweiskraft von Beweisen, etwa zur Glaubwürdigkeit von Zeugen, ist zwar grundsätzlich zulässig, jedoch kommt zur Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Zeugen die Hilfestellung durch einen Sachverständigen nur ausnahmsweise in Betracht, etwa bei Entwicklungsstörungen oder geistigen Defekten unmündiger oder jugendlicher Zeugen (RISJustiz RS0120634) oder bei durch Beweisergebnisse aktenmäßig belegten Ansatzpunkten für eine nicht realitätsorientierte Aussage („Glaubwürdigkeitsgutachten“; vgl 12Os121/10a). Vorliegend fehlte es dem Beweisantrag an der begründeten Behauptung des Vorliegens von gegen die Fähigkeit und den Willen des Tatopfers zu einer wahrheitsgemäßen Aussage oder für eine Beeinflussung des Aussageverhaltens der Unmündigen sprechenden Umständen, sodass die Verfahrensrüge fehlschlägt. Im Übrigen unterließ es der Angeklagte in seinem Beweisantrag darzulegen, warum anzunehmen sei, dass die Zeugin Angelina Sp*****, welche übrigens anlässlich ihrer kontradiktorischen Vernehmung erklärt hatte, nicht nochmals vor Gericht aussagen zu wollen, sich zu einer Mitwirkung an der Befundaufnahmewas überdies die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erfordertebereit finden werde (vgl Ratz, WKStPO §281 Rz350; 12Os121/10a).

Das weitere Rechtsmittelvorbringen zur Glaubwürdigkeit der genannten Zeugin ist verspätet, weil die Verfahrensrüge der Fehlerkontrolle in Bezug auf getroffene verfahrensleitende (§35 Abs2 zweiter Fall StPO) Entscheidungen dient und nur bei der Antragstellung erschlossene oder ohne weiteres erkennbare Tatumstände bei der Entscheidung über die in der Hauptverhandlung gestellten Anträge berücksichtigt werden können (13Os150/09x).

Weiters bezieht sich die Verfahrensrüge (Z4) auf die Abweisung des in der Hauptverhandlung gestellten Antrags auf neuerliche Vernehmung der Zeugin Angelina Sp***** (ON23 S9f). Es trifft zu, dass der Angeklagte in Strafverfahren mit Verteidigerzwang in der Hauptverhandlung (§61 Abs1 Z4 und 5 StPO), wenn das Beweisverfahren durch kontradiktorische Vernehmung im Ermittlungsverfahren gleichsam vorweggenommen wird, aus Z4 mit Erfolg geltend machen kann, dass er nicht rechtzeitig, ausdrücklich und in einer für ihn verständlichen Weise auf den Wert, den ein zur kontradiktorischen Vernehmung beigezogener geschulter Rechtsbeistand darstellt, und auf das Recht hingewiesen wurde, mit Blick auf ein (angesichts der Vorschriften der §§281 Abs1 Z1a, 345 Abs1 Z2, 489 Abs1 erster Satz StPO zwanglos zu bejahendes) Erfordernis iSd §61 Abs2 StPO nach Maßgabe der sonstigen Voraussetzungen die Beigebung eines Verfahrenshilfeverteidigers zu verlangen (RISJustiz RS0125706). Obgleich der allein durch die Angaben von Angelina Sp***** belastete Angeklagte bei deren kontradiktorischen Vernehmung nicht durch einen Verteidiger vertreten war, hat er es unterlassen, in der Hauptverhandlung den Antrag zu stellen, den Ersatz der unmittelbaren Beweisaufnahme durch Vorführung der bei der kontradiktorischen Vernehmung im Ermittlungsverfahren getätigten Angaben hintanzuhalten oder die Zeugin zu bestimmten Umständen ergänzend zu befragen (vgl 13Os150/09x). Mit dem bei der Antragstellung erstatteten Vorbringen, der Zeugin wäre die leugnende Verantwortung des Angeklagten nicht vorgehalten worden (ON23 S9), wird keine erhebliche Tatsache (§55 Abs2 Z2 StPO) angesprochen.

Die prozessordnungsgemäße Geltendmachung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes (vorliegend nominell Z9 litb, inhaltlich Z9 lita) erfordert striktes Festhalten an den tatsächlich getroffenen Urteilsfeststellungen in ihrer Gesamtheit und die auf dieser Grundlage zu führende Darlegung, dass dem Erstgericht bei der Beurteilung des Urteilssachverhalts ein Rechtsirrtum unterlaufen sei. Unerheblich ist dabei, ob die mit dem Gesetz zu vergleichenden Feststellungen einwandfrei zustande gekommen oder dargestellt sind oder erheblichen Bedenken begegnen (Ratz, WKStPO §281 Rz581ff). Indem der Nichtigkeitswerber ausführt, betreffend Schuldspruch3./ fehle „im Zweifel die innere Tatseite“ wird er diesem Erfordernis nicht gerecht, sondern ignoriert die diesbezüglichen Urteilsfeststellungen (US8).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung gemäß §285d Abs1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf §390a Abs1 StPO.