OGH 12Os167/11t

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 20.12.2011

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 20. Dezember 2011 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Schroll als Vorsitzenden sowie durch den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Hon.Prof. Dr. Kirchbacher und die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Dr. Bachner-Foregger, Mag. Michel und Dr. Michel-Kwapinski als weitere Richter in Gegenwart des Richteramtsanwärters Mag. Ludwig als Schriftführer in der Strafsache gegen Basem E***** S***** wegen des Verbrechens des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB und weiterer strafbarer Handlungen über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Graz als Jugendschöffengericht vom 3. August 2011, GZ 9 Hv 58/11t124, nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Basem E***** S***** der Verbrechen des schweren Raubes nach §§ 142 Abs 1, 143 zweiter Fall StGB (I./) und des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (II./1./) sowie der Vergehen der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 SMG (II./2./) und des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG (II./3./) schuldig erkannt.

Danach hat er in Graz zusammengefasst wiedergegeben

I./ am 6. März 2009 Viktoria L***** durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben unter Verwendung einer Waffe mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz eine Mappe mit Briefsendungen weggenommen;

II./ vorschriftswidrig Suchtgift

1. / zwischen Dezember 2009 bzw zwischen 21. August 2010 und 5. Februar 2011 in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge (§ 28b SMG), nämlich 1.145 Gramm Cannabiskraut sowie 350 Gramm Mephedron an abgesondert verfolgte Personen gewinnbringend verkauft,

2. / in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge (§ 28b SMG) mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, und zwar zwischen September und Dezember 2010 in drei Angriffen jeweils Mephedron und Cannabiskraut;

3. / von Dezember 2009 bis 14. Februar 2011 Cannabiskraut erworben und besessen.

Gegen dieses Urteil der Sache nach auch gegen das in Bezug auf einen Vermögenswert von 21.100 Euro ergangene Verfallserkenntnis (§ 20 Abs 1 StGB) richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten. Sie verfehlt ihr Ziel.

Dem Vorbringen der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung des Antrags auf „Durchführung einer DNA-Analyse der vorgelegten Geldbörse des Vaters des Angeklagten und Vergleich mit den aktenkundigen DNA-Spuren, welche nicht dem Angeklagten zuzuordnen sind, zum Beweis dafür, dass diese weiteren DNA-Spuren auf der sichergestellten Sonnenbrille, Jacke und dem Geschirrtuch dem Vater des Angeklagten zuzuordnen sind, woraus sich schlüssig ergibt, dass dieser als weiterer möglicher Täter für den Raub in Frage kommt“ (ON 123 S 13, ON 118 S 3, ON 123 S 17), Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt.

Der Beweisantrag bezog sich nämlich nicht auf eine erhebliche Tatsache (§ 55 Abs 2 Z 2 StPO), weil selbst im Fall einer Zuordnung einer DNA-Spur auf der Geldbörse zum Vater des Angeklagten dieser selbst als Verursacher weiterer Spuren auf sichergestellten Gegenständen (US 7) nicht in Frage gestellt wird. Der Beschwerde zuwider wurde nach dem unbeanstandet gebliebenen Protokoll der Hauptverhandlung ein Beweisantrag auf Einholung einer Meldeauskunft über die Wohnsitze des Vaters des Angeklagten in Graz zum Beweis dafür, dass „dieser an einer bestimmten Adresse (in jenem Haus, in dem die vorgenannten Gegenstände sichergestellt worden sind) gewohnt“ hat, gar nicht gestellt (ON 123 S 13, Vortrag zu Punkt 1./ des Beweisantrags ON 118). Im Übrigen betrifft auch dieses Beweisthema weder entscheidende noch erhebliche Tatsachen.

Die Kritik der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall), die Feststellungen des Erstgerichts zur subjektiven Tatseite in Betreff des Schuldspruchs I./ seien unbegründet geblieben, lässt dessen Ausführungen hiezu (US 8 f) außer Acht und nimmt solcherart nicht wie geboten Maß an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe (RIS-Justiz RS0119370, RS0116504).

Der weitere Einwand bloß substratloser Verwendung der verba legalia (der Sache nach Z 10) in Bezug auf den Schuldspruch I./ orientiert sich ebenfalls nicht an den hinreichenden Sachverhaltsbezug (RIS-Justiz RS0119090) herstellenden Konstatierungen des Erstgerichts (US 4).

Die Subsumtionsrüge (Z 10) wendet rechtsirrige Unterstellung der zu II./1./ in der Zeit von 21. August bis 10. November 2010 angelasteten Überlassung auch von den (erst seit diesem Zeitpunkt durch die Suchtgiftverordnung, BGBl II 2010/264, sowie seit 11. November 2010 durch die Suchtgiftgrenzmengenverordnung, BGBl II 2010/347 erfassten) Wirkstoff 4-Methyl-Methcathinon enthaltendem Mephedron nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG anstatt nach § 27 Abs 1 achter Fall SMG ein. Sie legt jedoch nicht dar (RIS-Justiz RS0099810; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588), aus welchem Grund dies zu einer geänderten Subsumtion führen sollte, zumal mehrere Verbrechen nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG (II./1./) davon gänzlich unberührt schon in Ansehung der Überlassung von 1.145 Gramm Cannabiskraut (somit der etwa 2,8-fachen Grenzmenge; US 12) verwirklicht wurden. Die weitere Behauptung unterbliebener Feststellungen zum Reinheitsgehalt der zu II./1./ genannten Suchtgifte geht über die explizit auch zu diesem Schuldspruch getroffenen Urteilsannahmen (US 12 f) hinweg.

Mit dem gegen das Verfallserkenntnis gerichteten Vorbringen, das Erstgericht hätte es unterlassen, Feststellungen zum Einkaufspreis und der Gewinnspanne zu treffen (der Sache nach Z 11 zweiter Fall) verkennt der Angeklagte, dass dem infolge der in tatbestandlicher Handlungseinheit (US 6) bis 5. Februar 2011 (US 5) und somit nach Inkrafttreten des BGBl I 2010/108 verübten Taten anzuwendenden Verfall durch die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung erlangte Vermögenswerte unterliegen. Es gilt somit das Brutto- und nicht das Nettoprinzip, sodass allfällige „Aufwendungen“ zur Erlangung des Verkaufspreises nicht von Bedeutung sind (11 Os 83/11g).

Durch gegen die Begründung verneinter Mittelherkunft von der Mutter des Angeklagten gerichtete eigenständige beweiswürdigende Erwägungen macht der Beschwerdeführer ungeachtet der formell verfehlten (vgl aber § 467 Abs 2 letzter Satz StPO) Bezeichnung des Rechtsmittels als Beschwerde (auch bereits bei dessen Anmeldung, ON 123 S 25; s aber § 443 Abs 3 StPO) bloß ein Berufungsvorbringen geltend.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bei nichtöffentlicher Beratung gemäß § 285d Abs 1 StPO sofort zurückzuweisen, woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufung folgt (§ 285i StPO).

Anzumerken bleibt, dass aufgrund der Feststellungen, dass der dem Angeklagten zu Schuldspruch II./3./ wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG angelastete Erwerb und Besitz von Suchtgiftprodukten lediglich dem Eigenkonsum diente (US 11). Daher wäre infolge der ausschließlich zum eigenen persönlichen Gebrauch erfolgten Tatbegehung die vom Erstgericht nicht angenommene Privilegierung des § 27 Abs 2 SMG zum Tragen gekommen. Da dieser Umstand angesichts der Strafbemessung nach dem zweiten Strafsatz des § 143 StGB ohne nachteilige Wirkung für den Angeklagten war, bedurfte es in diesem Umfang keines Vorgehens nach § 290 Abs 1 zweiter Satz StPO.

Diesbezüglich besteht keine dem Berufungswerber zum Nachteil gereichende Bindung des Oberlandesgerichts an den verfehlten Ausspruch des Erstgerichts über das anzuwendende Strafgesetz nach § 295 Abs 1 erster Satz StPO (RISJustiz RS0118870).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.