OGH 14Os69/12x

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.08.2012

Kopf

Der Oberste Gerichtshof hat am 28. August 2012 durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofs Dr. Philipp als Vorsitzenden, die Hofrätinnen des Obersten Gerichtshofs Mag. Hetlinger und Mag. Marek, den Hofrat des Obersten Gerichtshofs Dr. Nordmeyer und die Hofrätin des Obersten Gerichtshofs Mag. Fürnkranz in Gegenwart des Richters Mag. Falmbigl als Schriftführer in der Strafsache gegen Christian E***** wegen des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB und einer weiteren strafbaren Handlung über die Nichtigkeitsbeschwerde und die Berufung des Angeklagten sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt als Schöffengericht vom 5. März 2012, GZ 18 Hv 41/11d54, und über deren Beschwerden gegen den gemeinsam mit dem Urteil gefassten Beschluss auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Strafnachsicht und Verlängerung der diesbezüglichen Probezeit nach Anhörung der Generalprokuratur in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde werden das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen I/2 und II/1, in der zu I gebildeten Subsumtionseinheit nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB und jener zu II nach § 153 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB, demzufolge auch im Strafausspruch, weiters im Ausspruch über die privatrechtlichen Ansprüche sowie der Beschluss auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Strafnachsicht und Verlängerung der diesbezüglichen Probezeit aufgehoben, insoweit eine neue Hauptverhandlung angeordnet und die Sache im Umfang der Aufhebung an das Landesgericht Klagenfurt verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde zurückgewiesen.

Mit ihren Berufungen und den Beschwerden werden der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Christian E***** des Verbrechens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall StGB (I) und des Vergehens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB (II) schuldig erkannt.

Danach hat er in Klagenfurt und K*****

(I) sich ein ihm anvertrautes Gut in einem 50.000 Euro übersteigenden Wert mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz zugeeignet, indem er Bargeld in nachstehender Höhe nicht widmungsgemäß an die Berechtigten weiterleitete, nämlich

1. von Anfang 2008 bis 31. Oktober 2008 ihm zur Weiterleitung an die M. M***** GmbH von Berechtigten der F***** GmbH Co KG als Vermittlungshonorar anvertraute Beträge von insgesamt 39.000 Euro;

2. zwischen 31. Juli 2009 und 2. Oktober 2009 den ihm zur Weiterleitung an die M. M***** GmbH von Valentin L***** anvertrauten Betrag von 19.500 Euro als Bezahlung für im Zuge einer Haussanierung geleistete Arbeiten des Unternehmens sowie den ihm von Margit M***** zur Weiterleitung an Berechtigte des Unternehmens R***** anvertrauten Betrag von 1.000 Euro für die Sanierung eines im Zuge der Haussanierung eingetretenen Wasserschadens;

(II) die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der M. M***** GmbH zu verfügen, dadurch wissentlich missbraucht und dem genannten Unternehmen einen 3.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil zugefügt, dass er Berechtigte der F***** GmbH Co KG beauftragte, offene Verbindlichkeiten bei der M. M***** GmbH durch Lieferung von Bodenplatten und anderem Material an nachstehende Personen zu begleichen, ohne von den Empfängern Gegenleistungen zu verlangen, und zwar

1. von Anfang März bis Ende Juni 2009 im Wert von 10.768,87 Euro an Mirko P*****,

2. Ende Juni bis Anfang Juli 2009 im Wert von 3.202,88 Euro an Jochen T***** und

3. im Jahr 2009 im Wert von 1.643,76 Euro an Sieglinde E*****.

Der dagegen aus Z 4, 5 und 5a des § 281 Abs 1 StPO erhobenen Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten kommt teilweise Berechtigung zu.

Nicht im Recht ist zunächst die Verfahrensrüge (Z 4), die in der Abweisung des Antrags auf „Beiziehung eines weiteren Sachverständigen aus dem Buchfach“ (ON 53 S 25 f) wegen behaupteter inhaltlicher Mangelhaftigkeit der Expertise der Sachverständigen Mag. Ingrid H***** und deren Parteilichkeit eine Verletzung von Verteidigungsrechten erblickt.

Während die Überzeugungskraft eines im Sinn des § 127 Abs 3 StPO mängelfreien Gutachtens der freien Beweiswürdigung des erkennenden Gerichts unterliegt, ist nach dieser Gesetzesstelle auf inhaltliche Kritik an Befund und Gutachten zunächst mit einem Versuch der Beseitigung der relevierten Mängel durch nochmalige Vernehmung des Sachverständigen und erst bei deren Scheitern mit Bestellung eines weiteren Sachverständigen zu reagieren (Ratz, WKStPO § 281 Rz 351). Dementsprechend beauftragte das Erstgericht die dem Verfahren beigezogene Sachverständige zunächst mehrmals mit der Ergänzung ihrer Expertise und Stellungnahmen zu vom Angeklagten nachgebrachten Urkunden sowie seinen wiederholt schriftlich und mündlich vorgetragenen Einwendungen (ON 14, ON 22, ON 24 S 3 f, ON 25, ON 26, ON 27, ON 28 S 34, ON 37, ON 44 S 11 ff und ON 51) und räumte ihm im Rahmen der mündlichen Gutachtenserörterung in der Hauptverhandlung (zuletzt am 5. März 2012; ON 53 S 16 und S 22 ff) die umfassend genützte Gelegenheit ein, die Expertin mit sämtlichen aus seiner Sicht offenen Fragen (so auch zu der im Zusammenhang mit dem Konto Nr ***** [Baukasse E*****], einer im Nachhinein korrigierten Falschbuchung [Beleg Nr 528] und angeblich dubiosen hohen Kassaständen aufgestellten Behauptung manipulierter Buchführung) zu konfrontieren.

Der in der Verfahrensrüge thematisierte Antrag erschöpfte sich dessen ungeachtet in bloßer Wiederholung bis dahin vorgetragener Bedenken und der dazu vertretenen Auffassung des Beschwerdeführers, ohne dass eine substantiierte Auseinandersetzung mit den diesbezüglichen Erläuterungen der Sachverständigen erfolgte. Solcherart wurde kein nach Durchführung eines Verbesserungsver-fahrens bestehen gebliebener Mangel von Befund und Gutachten im Sinn des § 127 Abs 3 erster Satz StPO aufgezeigt, sondern bloß eine Überprüfung der Beurteilung der beigezogenen Expertin in der nicht indizierten Erwartung eines für den Antragsteller günstigeren Ergebnisses begehrt, womit der Antrag auf unzulässige Erkundungsbeweisführung abzielte und zu Recht der Abweisung verfiel (vgl erneut Ratz, WK-StPO § 281 Rz 351 RIS-Justiz RS0117263, RS0102833).

Indem der Beschwerdeführer Befangenheit der Sachverständigen im Sinn des § 47 Abs 1 Z 3 StPO (iVm § 126 Abs 4 StPO) ausschließlich aus deren nicht dem Prozessstandpunkt des Beschwerdeführers entsprechenden Schlussfolgerungen ableitet, verkennt er, dass der Inhalt eines Gutachtens ausschließlich gemäß § 127 Abs 3 erster Satz StPO zu thematisieren ist und prinzipiell keinen Anknüpfungspunkt für Einwendungen gegen die Person eines Sachverständigen bietet (RIS-Justiz RS0098121 [T3]; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 373), womit die Verfahrensrüge auch unter diesem Gesichtspunkt scheitert.

Der den Schuldspruch I/1 betreffenden Mängelrüge (Z 5) zuwider genügte das Erstgericht in Betreff der Konstatierungen zur Veruntreuung von der F***** GmbH Co KG übernommener Beträge von insgesamt 39.000 Euro durch den Beschwerdeführer und den in diesem Zusammenhang angestellten Erwägungen zu dem Kenntnisstand der Margit M***** entsprechender ordnungsgemäßer Buchführung den Begründungser-fordernissen durch Verweis auf das in freier Beweiswürdigung als schlüssig und überzeugend beurteilte Gutachten, die als verlässlich eingestuften Angaben des Steuerberaters Mag. A***** sowie der Zeugen Gerhard D***** und Margit M***** (US 7 ff). Unter dem Aspekt mängelfreier Begründung (Z 5 zweiter Fall) waren die Tatrichter dabei nicht verhalten, die insgesamt bejahte Glaubwürdigkeit Letztgenannter auch hinsichtlich einzelner auf diesen Schuldspruch bezogener Depositionen (nach denen sie die entsprechenden Buchungen in der „Baukassa E*****“ im Vertrauen auf die Richtigkeit der Behauptungen des Angeklagten, er habe die inkassierten Beträge als Gegenleistung für die Aktivierung eines Fruchtgenussrechts für das Unternehmen unmittelbar an Gerhard D***** weitergegeben, vornahm, die damit korrespondierenden Eigenbelege verfasste und zur Bestätigung eine von Christian E***** unterfertigte Rechnung erhielt [ON 7 S 53, ON 9 S 9; ON 53 S 16 f]) unter gesonderter Erörterung mit damit im Einklang stehenden Verfahrensergebnissen (Beilage 3 bis 3.2 in ON 26) zu bekräftigen. Angeblich unberücksichtigt gebliebene Widersprüche innerhalb der Aussagen dieser Zeugin (Z 5 zweiter Fall) werden in der Beschwerde nicht deutlich und bestimmt genannt. Mit Blick auf die umfassenden Ausführungen der Sachverständigen zu den Einwendungen des Beschwerdeführers (insbesonders jenen zu den hohen Kassaständen [vgl dazu zuletzt ON 53 S 25] und zu der in der Beschwerde zudem ohne Angabe der Fundstelle genannten „Beilage 2“ [zu ergänzen zu ON 28; vgl dazu zuletzt: ON 53 S 23 f]) konnte das Erstgericht auch das Gutachten seinen Feststellungen zu Grunde legen, ohne sich mit dieser Argumentation und den damit in Zusammenhang stehenden Beweismitteln in den Entscheidungsgründen nochmals auseinandersetzen zu müssen.

Die Beschwerdebehauptung eines Widerspruchs zwischen der Urteilsannahme unterlassener Weiterleitung der inkassierten Beträge an die M. M***** GmbH und der Verneinung einer Manipulation des Kassabuchs (Z 5 dritter Fall) basiert auf der (urteilsfremden) Schlussfolgerung, das Geld sei dem Unternehmen ausgehend von den entsprechenden Buchungen entgegen den eben zitierten Angaben der Zeugin M***** tatsächlich zugegangen, womit bloß unzulässig die Beweiswürdigung nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen Schuldberufung bekämpft wird.

Insoweit war die Nichtigkeitsbeschwerde daher gemäß § 285d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen.

Im Recht ist demgegenüber die die Schuldsprüche I/2 und II/1 betreffende Mängelrüge (nominell auch Z 5 und 5a, der Sache nach Z 5).

Zu Ersterem hatte sich der Angeklagte damit verantwortet, sowohl mit den von Valentin L***** inkassierten Beträgen als auch mit 1.000 Euro, die ihm Margit M***** ohne ausdrücklichem Auftrag zur Weiterleitung an das Unternehmen R***** übergeben hätte, Subunternehmer der bei diesem Projekt als Generalunternehmer fungierenden (US 6) M. M***** GmbH bezahlt zu haben (ON 7 S 241 f, ON 28 S 7 ff).

Ausgehend davon weist die Beschwerde zu Recht einerseits auf im Urteil unerörtert gebliebene (Z 5 zweiter Fall) Urkunden, nämlich eine angeblich an die M. M***** GmbH gelegte Rechnung über Aufwendungen im Zusammenhang mit der Baustelle in Höhe von 21.100 Euro (ON 7 S 83) und eine schriftliche Empfangsbestätigung über 1.000 Euro (ON 7 S 141), sowie andererseits auf die Angaben der vom Erstgericht uneingeschränkt für glaubwürdig erachteten (US 8) Zeugen Johann W***** und Christian H***** hin. Diese bestätigten nämlich die eben zitierte Verantwortung des Beschwerdeführers (Johann W*****: ON 44 S 6 f und Christian H*****: ON 44 S 7 f iVm Beilage I zu ON 28), womit die Ableitung der Urteilsannahmen, Christian E***** habe sich die Gelder mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz zugeeignet, aus gerade diesen Zeugenaussagen sowie aus dem in diesem Punkt mangels entsprechender Informationen unergiebigen (vgl ON 14 S 13) Sachverständigengutachten und der Aussage der Margit M*****, die Zahlungen an Subunternehmer zumindest nicht ausschließen konnte (ON 28 S 29; US 8 f), den Begründungserfordernissen nicht genügt (Z 5 vierter Fall).

In Betreff des Schuldspruchs II/1 lässt das Urteil hinwieder eine Auseinandersetzung mit den Angaben des Zeugen Mirko P***** vermissen, wonach das von ihm bezogene Baumaterial der F***** GmbH Co KG entsprechend der Einlassung des Beschwerdeführers eine Gegenleistung für im Auftrag der M. M***** GmbH erbrachte Arbeitsleistungen darstellte (ON 7 S 189 ff und ON 53 S 5), welche solcherart in erörterungspflichtigem Widerspruch (Z 5 zweiter Fall) zu den Konstatierungen stehen, die Vermögensverschiebung sei unter wissentlichem Befugnismissbrauch zum Nachteil des Unternehmens zur Begleichung „privater Schulden des Angeklagten“ erfolgt (US 5 und 7; vgl dazu im Übrigen auch die Aussage der Zeugin M*****, die von Mirko P***** geleistete Arbeiten im Geschäftslokal des Unternehmens grundsätzlich nicht bestritt [ON 28 S 28, ON 53 S 10 ff]).

Diese Begründungsfehler zwingen zur Aufhebung des Urteils im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang sowie demzufolge auch des Beschlusses auf Absehen vom Widerruf einer bedingten Strafnachsicht und Verlängerung der diesbezüglichen Probezeit, insoweit zur Anordnung einer neuen Hauptverhandlung und zur Verweisung an das Erstgericht bereits bei der nichtöffentlichen Beratung (§§ 285e, 288 Abs 2 Z 1 StPO).

Mit ihren Berufungen und den Beschwerden waren der Angeklagte und die Staatsanwaltschaft auf diese Entscheidung zu verweisen.

Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.