OLG Linz 9Bs116/18z

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 16.05.2018
• ECLI: ECLI:AT:OLG0459:2018:0090BS00116.18Z.0516.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richter Dr. Winsauer als Vorsitzenden und Dr. Morbitzer sowie die Richterin Mag. Hemetsberger in der Strafsache gegen A* wegen des Vergehens der Tierquälerei nach § 222 Abs 1 Z 1 zweiter Fall StGB über die Berufungen des Angeklagten wegen Nichtigkeit sowie wegen des Ausspruchs über die Schuld und die Strafe und jene der Staatsanwaltschaft wegen des Ausspruchs über die Strafe gegen das Urteil des Einzelrichters des Landesgerichts Salzburg vom 16. Februar 2018, Hv1*-14, sowie über die Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen das Absehen vom Widerruf nach der in Anwesenheit des Staatsanwalts Mag. Neher als Vertreter des Leitenden Oberstaatsanwalts, des Angeklagten und seines Verteidigers Dr. Essl durchgeführten Berufungsverhandlung am 16. Mai 2018

Spruch

I. zu Recht erkannt:

Der Berufung der Staatsanwaltschaft wird nicht Folge gegeben.

Hingegen wird der Berufung des Angeklagten teilweise Folge gegeben und über den Angeklagten unter Ausschaltung des § 43a Abs 3 StGB und zusätzlicher Anwendung des § 43a Abs 2 StGB eine unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von fünf Monaten und eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen à EUR 4,00, im Fall der Uneinbringlichkeit 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, verhängt.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

II. beschlossen:

Der Beschwerde wird nicht Folge gegeben.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde A* des Vergehens der Tierquälerei nach § 222 Abs 1 Z 1 zweiter Fall StGB schuldig erkannt und nach § 222 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sieben Monaten verurteilt. Gemäß § 43a Abs 3 StGB wurde ein Teil der Freiheitsstrafe von fünf Monaten unter Bestimmung dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehen. Unter einem wurde gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO vom Widerruf der zu Hv2* des Landesgerichts Salzburg gewährten bedingten Strafnachsicht abgesehen, die Probezeit jedoch nach § 494a Abs 6 StPO auf fünf Jahre verlängert.

Nach dem Schuldspruch hat der Angeklagte am 26. August 2017 in ** dadurch, dass er den Jagdterrier „“ der B* C* bei einer Außentemperatur von zumindest 33 Grad Celsius im Kofferraum des auf dem Parkplatz des „“ abgestellten, dem Sonnenlicht ausgesetzten PKW D*, dessen Fenster und Türen geschlossen waren, einsperrte, einem Tier unnötige Qualen zugefügt.

Mit seiner dagegen wegen Nichtigkeit sowie wegen des Ausspruchs über die Schuld und die Strafe erhobenen Berufung (ON 16) strebt der Angeklagte primär einen Freispruch an. Die Staatsanwaltschaft Salzburg begehrt mit ihren Rechtsmitteln (ON 15) unter Ausschaltung der bedingten Strafnachsicht die Verhängung einer angemessenen höheren Freiheitsstrafe und den Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu Hv2* des Landesgerichts Salzburg, wogegen sich der Angeklagte ausgesprochen hat (ON 17).

Die Oberstaatsanwaltschaft Linz beantragte in ihrer Stellungnahme vom 19. April 2018 zusammengefasst, den Rechtsmitteln des Angeklagten nicht Folge zu geben.

Nur die Berufung des Angeklagten ist teilweise berechtigt.

Voranzustellen ist, dass der Transport eines Hundes im Kofferraum oder das Einsperren eines solchen Tieres in ein der Hitze ausgesetztes Auto klassische Fälle der Zufügung unnötiger Qualen darstellen (Philipp in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 222 Rz 53).

Der Vorwurf in der Mängelrüge, das Urteil sei dazu, wo sich der Angeklagte am 26. August 2017 betrunken und aufgehalten haben soll, offenbar unzureichend begründet (§ 281 Abs 1 Z 5 vierter Fall StPO), orientiert sich nicht an den Vorgaben des angesprochenen Nichtigkeitsgrundes (RIS-Justiz RS0119370 und RS0118317). Da das Erstgericht die für die Schuld- und Subsumtionsfrage tatsächlich relevanten Feststellungen auf die Angaben der Zeugin E* stützte, kann von einer unzureichenden Begründung nicht gesprochen werden.

Indem die Rechtsrüge (§ 281 Abs 1 Z 9 lit a StPO) ihre Einwände nicht auf Basis der Entscheidungsgründe entwickelt, sondern stattdessen eigene Beweiswerterwägungen anstellt und die Feststellungen zur subjektiven Tatseite bestreitet, verfehlt sie die prozessförmige Darstellung materieller Nichtigkeit (RIS-Justiz RS0099810). Der Vollständigkeit halber, die Ableitung der subjektiven Tatseite aus dem objektiven Tatgeschehen ist unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden; bei leugnenden Angeklagten in aller Regel methodisch auch gar nicht zu ersetzen (RIS-Justiz RS0116882 [T 1]).

Die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld ist erfolglos, weil das Erstgericht in einer durchaus schlüssigen und nachvollziehbaren Beweiswürdigung dargelegt hat, dass es seinen entscheidenden Feststellungen die Angaben der Zeugin E* zugrunde legte und die auch durch die Berufungsschrift dokumentierte leugnende Verantwortung des Angeklagten als widerlegt ansah.

Dabei ist insbesondere zu beurteilen, dass sich das Erstgericht sowohl vom Angeklagten als auch von den Zeuginnen einen persönlichen Eindruck verschaffen konnte und die Angaben der unmittelbaren Belastungszeugin E* für glaubhaft befand. Bei Würdigung der Angaben von Personen, die das Gericht selbst vernommen hat, ist nämlich oft der persönliche Eindruck der erkennenden Richter entscheidend. Dieser unmittelbare, lebendige Eindruck, der sich auch auf das Auftreten, die Sprache, die Ausdrucksweise und die Bewegungen einer Person stützen kann, lässt sich nicht immer erschöpfend in Worte kleiden und muss daher im Urteil nicht in allen Einzelheiten dargelegt und wiedergegeben werden (Lendl in Fuchs/Ratz, WK StPO, § 258 Rz 27).

Zudem ist in objektiver Hinsicht die aus den Erhebungsergebnissen der Polizei ableitbare Chronologie zu bewerten. Eine nach dem Akteninhalt völlig unabhängige Zeugin, eine Taxifahrerin, informierte am 26. August 2017 gegen 15.10 Uhr telefonisch die Polizei, dass ein männlicher Fahrzeuglenker soeben mit einem PKW mit dem Kennzeichen F* offenbar stark alkoholisiert weggefahren sei. Für das Verfahren von Relevanz sei nach Öffnen dieses Fahrzeugs ein augenscheinlich gesundheitlich stark beeinträchtigter kleiner schwarzer Hund im Fahrzeug wahrnehmbar gewesen, der aufgrund der erheblichen Hitze im Fahrzeug lediglich noch leichte Zuckungen von sich gegeben habe.

B* C*, eine zumindest gute Bekannte des Angeklagten, ist die Zulassungsbesitzerin eines PKW mit dem Kennzeichen F*. Mehreren Beweisergebnissen zufolge benützte der Angeklagte diesen PKW und besaß die Zeugin C* einen Jagdterrier mit schwarzem Kurzhaar; das Tier sei jedoch nach Aussage der Besitzerin und des Angeklagten am 25. August 2017 weggelaufen und nicht wieder zurückgekehrt.

Berücksichtigend, dass die Zeugin E* den Angeklagten in der Hauptverhandlung eindeutig identifiziert hat (S 4 in ON 10), sind die beweiswürdigenden Erwägungen des Erstgerichts zum objektiven Geschehen bei lebensnaher Betrachtung nicht bedenklich. Dass die von der Zeugin angegebene Telefonnummer nicht dem Angeklagten zugeordnet werden konnte, vermag diese Einschätzung nicht entscheidend zu relativieren. Nach dem Akteninhalt ist eine bewusst wahrheitswidrige Belastung durch die Zeugin nämlich nicht indiziert. Für die ursprüngliche Personenbeschreibung konnte die Zeugin in der Hauptverhandlung eine durchaus nachvollziehbare Erklärung liefern (S 5 in ON 10). Der von der Zeugin beschriebene PKW ist entgegen der Ansicht des Angeklagten mit einem silberfarbenen PKW D* durchaus gut in Einklang zu bringen. Ob der Hund tatsächlich gestorben ist, spielt bei der hier anzustellenden Bewertung keine Rolle. Wo genau sich der Angeklagte am 26. August 2017 vor dem Aufeinandertreffen mit der Zeugin E* befunden hat, ist letztlich unerheblich, weshalb der im Rahmen der Schuldberufung gestellte Antrag auf zeugenschaftliche Einvernahme der G* auf eine unzulässige Erkundungsbeweisführung abzielt. Der Angeklagte übersieht, dass seine Anwesenheit im ** schon nach den polizeilichen Ermittlungen nicht bestätigt werden konnte. Mit seiner Kritik an der Bewertung der Aussage der Zeugin C* gelingt es dem Angeklagten nicht, erhebliche Zweifel zu wecken.

Anknüpfend an die obigen Erwägungen zur subjektiven Tatseite hat das Erstgericht unter weiterer Berücksichtigung der festgestellten Außentemperatur auch die Feststellungen zur subjektiven Tatseite dem Gesetz entsprechend abgeleitet, weshalb zusammengefasst kein Raum für den Zweifelsgrundsatz bleibt (Lendl in Fuchs/Ratz, WK StPO § 258 Rz 36f). Die Annahme nur fahrlässigen Handelns bleibt nach den Ergebnissen des Verfahrens bloße Spekulation.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht eine einschlägige Vorstrafe, das brutale Verhalten nach der Tat, das Ausnützen der Wehrlosigkeit des Hundes sowie die Tatbegehung während offener Probezeit erschwerend und keinen Umstand mildernd.

Unbesonnenheit setzt nicht nur voraus, dass das Delikt nicht aufgrund reiflicher Überlegung verübt worden ist, sondern auch, dass der Tat keine kriminelle Neigung oder grundsätzliche Geringschätzung fremder Interessen zugrunde liegt (RIS-Justiz RS0091026). Nach den Feststellungen und den Erwägungen des Erstgerichts ist der besondere Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 7 StGB daher nicht anzunehmen.

Der besondere Erschwerungsgrund des § 33 Abs 1 Z 17 StGB hat in Übereinstimmung mit der Oberstaatsanwaltschaft zu entfallen. Die Tatbegehung innerhalb einer Probezeit indiziert eine besondere Nachhaltigkeit der wertwidrigen Einstellung des Täters und ist daher im Rahmen allgemeiner Strafzumessungserwägungen (§ 32 Abs 2 und 3 StGB) zu berücksichtigen (RIS-Justiz RS0091096 [T 1, T 4]). Das Nachtatverhalten des Angeklagten kann sich hier nicht erschwerend auswirken (vgl dazu Ebner in Höpfel/Ratz, WK² StGB § 32 Rz 37 mwN; vgl auch RIS-Justiz RS0091109).

Die Wertung der Schulduneinsichtigkeit des Angeklagten als eine für die Nichtgewährung bedingter Strafnachsicht (primär mit-)entscheidende Tatsache stellt eine unrichtige Gesetzesanwendung dar (RIS-Justiz RS0090897).

Ausgehend davon und vor dem Hintergrund der allgemeinen Kriterien der Strafbemessung nach § 32 Abs 2 und 3 StGB ist bei dem gegebenen Strafrahmen einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren (§ 222 Abs 1 StGB) unter Anwendung des § 43a Abs 2 StGB eine unter Bestimmung dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehene Freiheitsstrafe von fünf Monaten sowie eine Geldstrafe von 120 Tagessätzen à EUR 4,00, im Fall der Uneinbringlichkeit 60 Tage Ersatzfreiheitsstrafe, tat- und schuldadäquat. Dieses insgesamt durchaus empfindliche Strafmaß wird spezial- und generalpräventiven Erwägungen gerecht und entspricht dem im höchstens durchschnittlichen Bereich anzusiedelnden Handlungs-, Gesinnungs- und Erfolgsunwert. Die Höhe des einzelnen Tagsatzes errechnet sich aufgrund der prekären finanziellen Verhältnisse des Angeklagten. Entgegen der inhaltlich insbesondere eine andere Gewichtung der Strafbemessungsgründe anstrebenden Berufung der Staatsanwaltschaft ist eine höhere Freiheitsstfrafe nicht angezeigt, um dem aus der Tat ableitbaren Verschulden des Angeklagten, aber auch dem Unrechtsgehalt der Tat Rechnung zu tragen. Eine gänzlich bedingte Strafnachsicht ist auch mit Blick auf das einschlägig getrübte Vorleben schon aus spezialpräventiven Gründen nicht möglich. Daher ist auch die Probezeit im gesetzlich höchstmöglichen zulässigen Ausmaß von drei Jahren zu bestimmen, um einen ausreichenden Bewährungszeitraum zu ermöglichen.

Bleibt zur Beschwerde der Staatsanwaltschaft anzumerken, dass angesichts des gefundenen Strafmaßes nicht mit Grund davon gesprochen werden kann, dass es zusätzlich des Widerrufs der im Verfahren Hv2* des Landesgerichts Salzburg gewährten bedingten Strafnachsicht (acht Monate) bedarf, um den Angeklagten in Hinkunft von der Begehung weiterer strafbarer Handlungen abzuhalten.