OLG Graz 7R35/24g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.10.2024
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2024:00700R00035.24G.1024.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Kraschowetz-Kandolf sowie die Richter Mag. Russegger und Mag. Reautschnig als weitere Senatsmitglieder in der Rechtssache der klagenden Partei A* e.U., FN **, *, vertreten durch Dr. Arno Lerchbaumer, Rechtsanwalt in Graz, gegen die beklagten Partei B GmbH, FN **, **, vertreten durch Mag. Max Verdino, Mag. Gernot Funder, Mag. Eduard Sommeregger, Rechtsanwälte in St. Veit an der Glan, wegen EUR 33.600,00 s.A., über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Klagenfurt vom 19.4.2024, GZ **-47, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

1. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

2. Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 3.531,42 (darin enthalten EUR 588,57 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

3. Die Revision ist nicht nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Kläger betreibt ein eingetragenes Einzelunternehmen mit Sitz in *, dessen Unternehmensgegenstand die Geschäftszweige Maschinenbau, Metallverarbeitung und Handel umfasst. Die Beklagte betreibt ein Unternehmen mit dem Gegenstand der Beratung, Entwicklung und Herstellung von kunstgewerblichen Gegenständen. Ing. C ist Geschäftsführer der Beklagten. Die Parteien arbeiteten bereits seit 2015 bei verschiedenen Projekten zusammen, die alle die Herstellung und Lieferung von High-End-Interieur-Produkten zum Gegenstand hatten. Gelegentliche Zahlungsverzüge waren in der Vergangenheit aufgrund der guten und angenehmen Zusammenarbeit kein Problem.

Beim konkreten Projekt fanden einige Monate vor dem Angebot des Klägers vom 03.05.2021 Besprechungen zwischen den Parteien statt. Der Kläger begann schon vor dem schriftlichen Auftrag mit der Fertigung. Der Geschäftsführer der Beklagten unterschrieb das Angebot (Beilage ./A) am 08.06.2021. Dieser Werkvertrag sah eine Lieferzeit von 8 bis 10 Wochen ab Bestellung, sohin ab dem 08.06.2021 vor.

Die Klägerin verpflichtete sich zur Konstruktion und Fertigung von „4 Stück Divider [dreiteilig]“, die aus jeweils drei Einzelteilen bestanden, welche zu Raumteilern zusammen gefügt werden. Die auf dem Bodenstück montierten und in die Höhe ragenden Metallschienen werden als Kakteen bezeichnet. In die Kakteen sollten Einlegeblätter mit rundlichen Vertiefungen (Hammerschlagbleche) eingeklebt werden. Die Raumteiler sollten Teil der Ausstattung einer Villa in ** sein, wobei sie entsprechend folgender Computersimulation zum Einsatz kommen sollten:

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In der Fußzeile des Angebotes der Klägerin, das der Geschäftsführer der Beklagten am 08.06.2021 angenommen hat, findet sich der Vermerk: „Es gelten die Lieferbedingungen des D*“. Diese Lieferbedingungen sind auf der Homepage der Klägerin abrufbar und lauten soweit hier relevant:

„11. Gewährleistung

11. 1 Der Verkäufer ist verpflichtet, nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen jeden die Gebrauchsfähigkeit beeinträchtigenden Mangel zu beheben, der auf einem Fehler der Konstruktion, des Materials oder der Ausführung beruht. Ebenso hat der Verkäufer für Mängel an ausdrücklich bedungenen Eigenschaften einzustehen.

11. 2 Diese Verpflichtung besteht nur für solche Mängel, die während eines Zeitraumes von einem Jahr bei einschichtigem Betrieb ab dem Zeitpunkt des Gefahrenüberganges bzw. bei Lieferung mit Aufstellung ab Beendigung der Montage aufgetreten sind.

11. 3 Der Käufer kann sich auf diesen Artikel nur berufen, wenn er dem Verkäufer unverzüglich schriftlich die aufgetretenen Mängel bekannt gibt. Die Vermutungsregel des § 924 ABGB wird ausgeschlossen. Der auf diese Weise unterrichtete Verkäufer muss, wenn die Mängel nach den Bestimmungen dieses Artikels vom Verkäufer zu beheben sind, nach seiner Wahl:

a) die mangelhafte Ware an Ort und Stelle nachbessern;

b) sich die mangelhafte Ware oder die mangelhaften Teile zwecks Nachbesserung zurücksenden lassen;

c) die mangelhaften Teile ersetzen;

d) die mangelhafte Ware ersetzen.

[...]

Der Kläger verrechnete den ersten Teilbetrag am 10.05.2021. Da die Beklagte nicht über hinreichend Barmittel verfügte, wartete sie die Anzahlungen ihres Auftraggebers ab und überwies dem Kläger Anfang Juni 2021 brutto EUR 24.000,00. Der Kläger verrechnete den zweiten Teilbetrag von brutto EUR 24.000,00 mit Rechnung vom 02.06.2024, die die Beklagte am 13.07.2021 bezahlte. Der Kläger verrechnete den dritten Teilbetrag von brutto EUR 24.000,00 mit Rechnung vom 23.09.2021, die die Beklagte am 07.10.2021 bezahlte.

Der Geschäftsführer der Beklagten bat den Kläger mit WhatsApp Sprachnachricht am 05.08.2021 sowie mit E-Mail vom 10.08.2022, einen Terminplan für die Fertigstellung und Lieferung der Raumteiler festzulegen, und teilte mit, dass nach der Erwartungshaltung des Bauherren das Werk bis spätestens Ende September zu liefern ist. Nachdem der Geschäftsführer der Beklagten Anfang Oktober erfahren hatte, dass der Kläger diesen Zeitplan nicht einhalten konnte, kontaktierte er den Kläger. Dabei teilte er mit, dass der Bauherr und der Designer wegen der Lieferung bereits massiven Druck auf ihn ausüben würden und er am 12. Oktober 2021 alle Raumteiler bei sich haben möchte, weil er am 15. Oktober 2021 liefern müsse.

[F2] Für den Fall, dass das nicht möglich sei, bot er an, drei bis vier Leute für ein paar Tage zu organisieren, um die Teile schnellstmöglich im Werk der Beklagten zusammenzubauen. Dieses Angebot lehnte der Kläger ab.

Ab Anfang Oktober 2021 waren der Geschäftsführer der Beklagten und E* in die Fertigung involviert und halfen mit. Anfangs wurden Einlegeblätter zur Beklagten geliefert, die dort bearbeitet, insbesondere geschliffen und danach wieder an den Kläger zurückgeliefert wurden. Vom 13.10.2021 – 15.10.2021 und am 23.10.2021 arbeiteten beide im Betrieb des Klägers bei der Fertigung mit.

[F3] Zwischen den Streitteilen wurde keine Vereinbarung über die Entlohnung für die Mithilfe im Betrieb des Klägers durch den Geschäftsführer der Beklagten und E* getroffen. Eine unentgeltliche Mithilfe wurde ebenso nicht vereinbart.

Zwischen den Streitteilen war ursprünglich vereinbart, dass der Schliff und die Satinierung aller Einlegeteile für die Raumteiler vom Kläger vorgenommen werden. Aufgrund der zeitlichen Diskrepanzen vereinbarten die Parteien, dass die Beklagte den Schliff und die Satinierung aller Einlegeteile für drei komplette Raumteiler vornimmt.

[F4] Durch die unmittelbare Involvierung in die Produktion erkannte der Geschäftsführer der Beklagten Mängel an den Raumteilern, welche er mehrfach mündlich, einmal via WhatsApp Nachricht, rügte. Von einer umfassenden schriftlichen Mängelrüge während der Fertigung nahm der Geschäftsführer der Beklagten jedoch Abstand, da er F* jr. nicht verstimmen und dadurch den Zeitplan nicht noch weiter strapazieren wollte. Der Geschäftsführer der Beklagten stand damals unter großem Druck. Trotz dieser Unterstützung der Beklagten gelang es dem Kläger nicht, das Projekt fertigzustellen. Nachdem der Auftraggeber aus ** der Beklagten Ende Oktober ein endgültiges Ultimatum gestellt hatte, teilte der Geschäftsführer der Beklagten F* jun. mit, dass er nicht mehr zuwarten könne und die Raumteiler jedenfalls bis spätestens Freitag (29.10.2021) geliefert werden müssen. Er bot diesem auch an, dass die Raumteiler noch nicht ganz zusammengebaut, sondern die Teile auch lose geliefert werden könnten. Der Kläger lieferte am 29.10.2021 (Feststellung ON 47, 15) die Teile schließlich dennoch zusammengebaut und verpackt an die Beklagte.

Nach der Ablieferung der Raumteiler war der Geschäftsführer der Beklagten geschockt, da er erkannte, dass das Werk zahlreiche Mängel aufwies, die er auf Lichtbildern festhielt. Der Geschäftsführer der Beklagten begann mit E* und anderen Bekannten sofort und unter hohem Zeitdruck damit, die vorhandenen Mängel soweit möglich zu beheben, Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen und Schadensbegrenzung zu betreiben. Sie entfernten unter anderem Kleberreste und Schmutz und schliffen nicht verschliffene Stellen glatt (etc.), sodass die Lieferung zum Auftraggeber nach ** erfolgen konnte.

[F5] Der Geschäftsführer der Beklagten räumte dem Kläger keine Möglichkeit ein, das Werk selbst zu verbessern, da er aufgrund des Ultimatums aus ** keine Zeit mehr verlieren konnte und er das Vertrauen in den (richtig) Kläger aufgrund der mangelnden Verlässlichkeit, der Nichteinhaltung von Terminen und des sehr mangelhaften Gewerks verloren hatte.

Der Kläger konstruierte und fertigte die Raumteiler nicht sach- und fachgerecht. Es bestanden folgende Mängel:

Der Wert des mangelhaften Werkes beträgt netto EUR 48.800,00, wobei die Raumteiler aufgrund der optischem Mängel grundsätzlich unverkäuflich sind. Die fehlenden Stegverbindungen, der Überstand der einzelnen Kakteen über die Grundkonstruktion, die Gratstellen bei den Deckblechen und die Kleberreste auf den Deckblechen sind Mängel, die behebbar wären. Die Kleberreste auf den Hammerschlagblechen, der Lochfraß, die tiefen Kratzer, die Mängel betreffend die Verbindungsdeckel an den Spitzen und die Ungenauigkeiten der Konstruktion hinsichtlich der großen Fugen und die auseinanderklaffenden Stöße sind nicht behebbare Mängel.

[F6] Nach den unter Hochdruck vorgenommenen Verbesserungsarbeiten verpackte die Beklagte die Raumteiler Anfang November 2021 in Holz, steifte sie aus und übersendete sie nach **. In ** stellte ein Montageteam des Auftraggebers die gelieferten Raumteiler auf. Nach der Ablieferung der Raumteiler in ** hatte der Geschäftsführer der Beklagten das erste Mal Zeit „Luft zu holen“. Er verfasste noch im Hotel in ** die Mängelrüge, die er am 15.11.2021 per E-Mail an den Kläger übermittelte. Neben der Aufzählung der gerügten Mängel übermittelte er auch die Lichtbilder, die er nach der Anlieferung in ** aufgenommen hatte, samt ausführlicher Bezeichnung und Beschreibung jedes einzelnen Mangels.

Nach der Abnahme der Raumteiler in ** durch die Auftraggeber kehrte der Geschäftsführer der Beklagten wieder nach Österreich zurück. Ende Jänner 2022 musste er wegen notwendiger Mängelbehebungen wieder nach ** reisen. Zahlreiche Deckbleche lösten sich von der Konstruktion und mussten neu verklebt werden. Mit E-Mail vom 01.02.2022 rügte der Geschäftsführer der Beklagten diese neu hervorgekommenen Mängel und übermittelte der Beklagten dazu auch Fotos. Er teilte mit, dass aufgrund des Vertrauensverlustes die Mängel selbst behoben würden, diese Reparatur jedoch voraussichtlich keine Dauerlösung darstellen werde, weshalb eine Neuanfertigung notwendig sein werde. Die gerügten Mängel bei den Raumteilern betreffen nur Konstruktionsverklebungen, die der Kläger vorgenommen hatte.

[F7] Für die Übermittlung eines verbindlichen Zeitplans für die Neuanfertigung der Raumteiler setzte der Geschäftsführer der Beklagten dem Kläger eine Frist von 14 Tagen. Nach dem fruchtlosem Verstreichen der Frist, teilte er dem Kläger mit, dass mangels Äußerung nun ein Dritter mit der Neuanfertigung beauftragt werde.

[F1] Es kann nicht festgestellt werden, ob zwischen den Streitteilen eine Zusatzvereinbarung zum Werkvertrag abschlossen wurde, nach der die Beklagte dem Kläger wegen erhöhtem Material- und Personalaufwand zusätzlich brutto EUR 9.600,00 schulde.

Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die weiteren Feststellungen des Erstgerichtes (Urteilsseiten 3 bis 10) verwiesen.

Der Kläger begehrt EUR 33.600,00 samt 8,58% Zinsen seit 25.12.2021. Im Hauptauftrag sei vereinbart gewesen, dass der Gesamtrechnungsbetrag in Höhe von netto EUR 80.000,00 in vier Teilrechnungen bezahlt werde. Die Beklagte habe die ersten drei Teilrechnungen mit Verzug, die letzte Teilzahlung von EUR 24.000,00 brutto und den zusätzlich vereinbarten Werklohn von EUR 9.600,00 brutto nicht bezahlt.

Da die Beklagte mit ihren Teilzahlungen in Verzug gewesen sei und sie bis Anfang Oktober 2021 kommuniziert habe, dass die Fertigstellung unter keinem Zeitdruck stehe, habe sich der Fertigstellungstermin verzögert. Die Beklagte habe plötzlich die Fertigstellung verlangt und erklärt, sie stünde unter massivem Zeitdruck. Die schleppende Zahlungsmoral der Beklagten im Kontext der zeitlichen Verzögerungen spreche für sich. Sie habe die Teilrechnungen vom 02.06.2021 erst am 13.07.2021 bezahlt. Damals hätten alle Raumteiler - wenn wie vereinbart bezahlt worden wäre - bereits ausgeliefert sein können. Der Geschäftsführer der Beklagten habe sich am 04.10.2021 (mit Sprachnachricht) für den Einsatz - auch am Wochenende - bedankt und gefragt, ob der Kläger bis 12.10.2021 alle vier Raumteiler liefern könne. Dieses plötzlich auftretende kurze Zeitfenster sei – selbsterklärend – nicht einzuhalten gewesen.

Aufgrund dieses plötzlichen Zeitdrucks sei - im Rahmen eines ausführlichen Gespräches - der ursprüngliche Auftrag dahin adaptiert und erweitert worden, dass das Werk unabhängig von der Fertigstellung schnellstmöglich an die Beklagte geliefert werden müsse. Damit sei gemeint, dass der Auftrag - selbsterklärend - nahezu zur Gänze vom Kläger fertiggestellt werde und nur, wenn noch optische "Feinarbeiten" zu machen wären, die Beklagte diese übernehme. Der Geschäftsführer der Beklagten habe seither - wie vereinbart und ähnlich einem Hilfsarbeiter - in der Fertigungshalle der Beklagten kostenlos mitgearbeitet. Alle Gewährleistungs-, Schadenersatz- oder wie immer gearteten sonstigen (Gegen-)Forderungen würden daher ausscheiden, weil die Beklagte in das Werk eingegriffen habe. Es liege ein Verzicht und keine Rüge vor. Der Kläger habe die Raumteiler ordnungsgemäß konstruiert, gefertigt und wie vereinbart an die Beklagte geliefert. Die Auslieferung der Raumteiler an den Auftraggeber der Beklagten liege nicht mehr in seiner Sphäre. Die vollkommen verfehlte Darstellung der Beklagten koste den Kläger nur ein „Schmunzeln“, weil seine international angesehenen Aufträge - jedes Mal (!) - mit höchster Qualität und zur vollkommenen Zufriedenheit seiner Auftraggeber bearbeitet worden seien. Die Beklagte verweigere die Zahlung, weil die Lieferung "optische Mängel" aufweise, was genau der nachträglichen Vereinbarung entspreche, nach der die Beklagte optische "Feinheiten" auszubessern habe. Der Kläger habe das dafür notwendige Werkzeug bei Übergabe des Werkes übergeben.

Auf das Vertragsverhältnis zur Beklagten seien die „Lieferbedingungen des D*“ anzuwenden. Demnach sei die Mängelrüge der Beklagten verspätet und nicht in der gebotenen Form erfolgt. Die Frist betrage grundsätzlich 14 Tage, was im Einzelfall zu beurteilen sei, und bemesse sich nach der für eine sachgemäße, rechtzeitig vorgenommene Untersuchung erforderlichen Zeit und sei aufgrund der sofortigen Prüfpflicht kürzer als 14 Tage. Die Schlussarbeiten seien (wie vereinbart) zum Zeitpunkt der Übergabe nicht mehr Vertragsgegenstand gewesen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe in mehreren Sprachnachrichten ausgeführt, dass die Kakteen „lose“ sein könnten. Da keine fristgerechte Mängelrüge erfolgt sei, gelte der Zustand der Sache als genehmigt. Selbst wenn Mängel vorgelegen hätten, hätte die Beklagte der Klägerin die Verbesserung ermöglichen müssen und hätte davor keine Auslieferung an den Kunden in ** erfolgen dürfen. Zudem seien die in der verspäteten und untauglichen Mängelrüge aufgelisteten Bilder den Raumteilern nicht zuordenbar und sei auch eine zigfache Vervielfältigung denkbar.

Die Beklagte beantragt, das Klagebegehren abzuweisen.

Die Beklagte habe dem Kläger den Plan der Raumteiler und die Computersimulation des Designers übermittelt. Sie habe ihm mitgeteilt, dass die Teile Ende Juli 2021 montiert werden müssten. Der Kläger habe ein Musterstück angefertigt, das der Designer abgenommen habe. Er habe die Lieferung binnen 8 bis 10 Wochen zugesagt. Es sei von Anfang an klar gewesen, dass großer Termindruck bestehe. Ein allfälliger Zahlungsverzug der Beklagten habe die verspätete Lieferung nicht verursacht. Es habe deshalb keinen Projektstillstand gegeben. Der Kläger habe von Mai bis Ende Oktober 2022 den Auftrag einfach nicht erfüllen können. Die Beklagte habe somit nicht plötzlich die Fertigstellung gefordert. Die Parteien hätten keinen Zusatzauftrag über brutto EUR 9.600,00 vereinbart.

Die Beklagte habe gegenüber dem Kläger mehrfach Bedenken zur Terminsituation und diversen Qualitätsmängeln geäußert. Die Verklebungen seien optisch und technisch mangelhaft gewesen. Der Kläger habe die Vorbehandlung mit chemischem Primer ohne Zustimmung der Beklagten unterlassen. Als die Beklagte am 06.10.2021, fast drei Monate nach dem vereinbarten Liefertermin, endlich ein erstes Segment zur Ansicht erhalten habe, habe sie sich von der mangelnden Qualität überzeugt. Die Beklagte habe die Mängel beanstandet und Bedenken zu Themen wie Entfettung, Zwischenlagerung, Reinigung vor und nach dem Verkleben, Bearbeitung von Kanten mit Verletzungsgefahr und vieles mehr geäußert. Der Kläger habe als Trotzreaktion am Folgetag ein E-Mail geschickt, das eine nicht nachvollziehbare Mehrkostenaufstellung enthalten habe. Die Beklagte habe einen Teil des Auftrages ab 08.10.2021 selbst übernommen, um das Projekt nicht scheitern zu lassen. Der ursprüngliche Auftrag sei dabei nicht adaptiert und erweitert worden. Wenn sich der Kläger darauf berufe, dass das Werk der geänderten Vereinbarung entspreche, verkenne er, dass der Geschäftsführer der Beklagten ihn aufgefordert habe, dass geliefert werden müsse und sollten Mängel bestehen, die Beklagte diese infolge des Vertrauensverlustes selbst beheben werde, soweit das erforderlich sei. Im Zeitpunkt der Lieferung an die Beklagte hätten die Raumteiler zahlreiche Mängel (vgl ON 6, Seite 7) aufgewiesen. Die Beklagte habe die Fertigstellungsarbeiten auch nicht unentgeltlich erbracht; ein angemessenes Entgelt sei geschuldet. Vielmehr habe der Kläger ersucht, dass die Beklagte den Auftrag selbst fertigstelle. Der Kläger habe im Sinne der Lieferbedingungen (11.6) für die Kosten der von der Beklagten selbst vorgenommenen Mängelbehebung aufzukommen, weil er dem zugestimmt habe. Im Nachhinein seien weitere Mängel hervorgekommen, die die Beklagte behoben habe. Die Parteien hätten es unterlassen, sich auf einen veränderten Preis eindeutig oder schlüssig abzustimmen. Es gelte aber § 354 UGB. Sollte die Wandlungseinrede nicht zur Aufhebung des Vertrages führen, begehre die Beklagte die Vertragsanpassung. Der Werklohn sei um die Kosten ihrer Aufwendungen zu kürzen.

Die Beklagte habe fristgerecht und laufend Mängel gerügt. Der Kläger habe ein völlig unbrauchbares Werk geliefert. Die Raumteiler hätten weder den für dekoratives Interieur gewöhnlich vorausgesetzten noch den vereinbarten Eigenschaften entsprochen. Der Kläger habe die Verklebungen so hergestellt, dass der Raumteiler nach seinem Einbau in ** zerfallen sei, obwohl die Beklagte die nicht gehörige Verklebung wiederholt gerügt habe. Das Verhalten des Klägers sei zumindest grob fahrlässig. Die Standsicherheit und Stabilität seien nicht mehr gegeben gewesen. Es seien messerscharfe Kanten mit Verletzungsgefahr entstanden. Da der Kläger damit sicherheitsrelevante Mängel verursacht habe, sei die Verbesserung aufgrund „triftiger“, in der Person des Übergebers liegender Gründe unzumutbar. Die Beklagte habe die Mängel vorläufig selbst behoben, damit das Objekt benutzt werden könne. Der Transport und die Montage seien fachgerecht erfolgt. Der Geschäftsführer der Beklagten habe während des Projekts dutzende mündliche Mängelrügen und am 6.10.2021 die erste schriftliche Mängelrüge per WhatsApp unter Vorlage von Lichtbildern (ON 20 Beilage ./21) erhoben. Die Beklagte habe die Mängel dokumentiert und der schriftlichen Mängelrüge angeschlossen. Selbst die schriftliche Mängelrüge vom 15.11.2021 und 20.11.2021 mit E-Mail sei fristgerecht, weil die Auslieferung unter Zeitdruck erfolgt sei und die Beklagte die Fertigstellung und Mängelbehebung in Entsprechung der Vereinbarung nach der mangelhaften Anlieferung selbst durchgeführt habe. Der Kläger habe die Drucksituation der Beklagten bewusst ausgenützt. Ein Verzicht auf die Wandlung liege darin gerade nicht. Der Geschäftsführer der Beklagten habe weitere Mängel mit E-mail vom 01.02.2022 gerügt, dem Tag, als er von ihnen erfuhr. Der Bauherr habe den Raumteiler bereits entfernt, weil er komplett auseinandergefallen sei. Weitere Verbesserungsmaßnahmen seien der Beklagten und dem Kunden in ** nicht zumutbar, welcher einen Palast um 80 Millionen errichten habe lassen. Es handle sich nicht um geringfügige Mängel. Im Februar 2022 habe die Beklagte darauf hingewiesen, dass die Reparatur keine Dauerlösung darstelle und sie eine Neuanfertigung fordere. Die Klägerin habe nicht reagiert, sodass die Beklagte eine Ersatzvornahme angekündigt habe. Es werde die Wandlungs- sowie hilfsweise die Preisminderungseinrede erhoben.

Die Beklagte wendet schließlich Gegenforderungen ein (ON 3, Seiten 6, 8 und 12): Erstens ihren Aufwand von brutto EUR 9.360,00 für den Schliff/Satinierung aller Einlegeteile von drei Raumteilern, insgesamt 120 Stunden (x EUR 65,00 = EUR 7.800,00 netto). Zweitens ihren Aufwand von brutto EUR 5.616,00 für ihre Mithilfe, die sie über Ersuchen des Klägers am 13.,14.,15. und 23.10.2021 an Ort und Stelle insgesamt 72 Stunden geleistet habe. Drittens wendet sie ihren Aufwand von brutto EUR 258,00 für Fahrtkosten ein. Viertens wendet sie ihren Aufwand von brutto EUR 12.090,00 für insgesamt 155 Stunden ein, um ab 30.10.2021 Mängel zu beseitigen. Zuletzt wendet sie Verbesserungskosten vom Februar 2022 von brutto EUR 8.201,88 aufrechnungsweise ein.

Das Erstgericht weist das Klagebegehren ab, wobei es vom - soweit strittig kursiv - wiedergegebenen Sachverhalt ausgeht. Es folgert rechtlich, die Parteien hätten einen Werkvertrag über die Fertigung von vier Raumteilern für den High-End Interieur Bereich vereinbart. In diesem Luxusbereich begründe - nach dem Sachverständigengutachten - eine Unregelmäßigkeit von der Größe einer Nadelspitze einen Mangel. Es sei eine besonders saubere, exakte und qualitativ hochwertige Verarbeitung vereinbart, schlüssig zugesichert und auch gewöhnlich vorausgesetzt gewesen. Das gelte umso mehr, weil der Kläger auf seine Kompetenz und hochqualitative und stets unbeanstandete Arbeit im High-End Interieur Bereich hinweise. Das Werk weise daher Mängel auf. Der Kläger könne sich nicht auf den Gewährleistungsausschluss berufen, der in den Lieferbedingungen vorgesehen sei, weil dieser restriktiv auszulegen sei und sich nicht auf das Fehlen zugesicherter Eigenschaften erstrecke. Die Raumteiler würden so schwerwiegende und teils unbehebbare Mängel aufweisen, dass sie für den beabsichtigen und den Parteien bekannten Zweck im High End Interieur Bereich nicht geeignet seien. Die detaillierte schriftliche Mängelrüge der Beklagten sei fristgerecht, weil der Geschäftsführer der Beklagten die Mängel bereits während der Fertigung mündlich mitgeteilt habe, er aufgrund der notwendigen Reise nach ** unter massivem Zeitdruck gestanden und somit keine vermeidbare Nachlässigkeit der Beklagten zu erkennen sei. Die Beklagte habe nach der Ablieferung selbst Verbesserungsarbeiten durchgeführt, weil sie das Vertrauen in den Kläger verloren und sie wegen des Drucks des Bauherren keine Zeit mehr verlieren habe können. Die Verbesserung durch den Kläger sei unzumutbar, weil die schweren Mängel den Vertrauensverlust der Beklagten rechtfertigten. Die Beklagte habe den Kläger im Jänner 2022 zur Neuanfertigung (Austausch) aufgefordert, weil weitere Mängel hervorgekommen seien, was der Kläger verweigert habe. Einige Mängel seien nicht behebbar und scheide eine Verbesserung aus. Die Beklagte könne zwischen Preisminderung und Wandlung wählen, weil kein geringfügiger Mangel vorliege. Die Beklagte habe ihr Wandlungsbegehren darauf gestützt, dass ihr die Verbesserung aus triftigen, in der Person des Übergebers liegenden Gründen (Vertrauensverlust) unzumutbar sei. In diesem Fall könne sie die sekundären Behelfe wählen. Die Klage sei daher abzuweisen.

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Klägers aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung, wobei er auch sekundäre Feststellungsmängel releviert. Er beantragt, das Urteil abzuändern, der Klage stattzugeben und stellt hilfsweise einen Aufhebungsantrag.

Die Beklagte beantragt in der Berufungsbeantwortung, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zur Beweisrüge:

1.1. Es entspricht schon ganz grundsätzlich dem Wesen von Zivilprozessen, dass sich über prozessrelevante Tatsachen häufig unterschiedliche Darstellungen gegenüber stehen. Das Erstgericht hat nach bestem Wissen und Gewissen, aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis, des persönlichen Eindrucks, den es sich von den Parteien und Zeugen verschaffte, und aufgrund der Ergebnisse der gesamten Verhandlung und Beweisführung zu beurteilen, ob die für die Feststellung einer Tatsache notwendige Wahrscheinlichkeit vorliegt (§ 272 ZPO; RS0110701). Die Beweiswürdigung gemäß § 272 ZPO obliegt dabei primär dem erkennenden Gericht. Dessen so gewonnene freie Überzeugung - ob einer tatsächlichen Angabe das zur Anwendung kommende Regelbeweismaß der hohen Wahrscheinlichkeit beizumessen ist - führt regelmäßig, insbesondere, wenn objektive Beweisergebnisse fehlen, dazu, dass eben einer von mehreren Varianten der Vorzug zu geben ist. Das Erstgericht hat dabei die Gründe insoweit auszuführen, dass ihnen entnommen werden kann, aus welchen Erwägungen es diese Überzeugung gewonnen hat (RS0043175, RS0110701). Der bloße Umstand, dass auch andere Feststellungen möglich gewesen wären oder dass es einzelne Beweisergebnisse gibt, die für den Prozessstandpunkt des Berufungswerbers sprechen, reicht nicht aus, eine unrichtige oder bedenkliche Beweiswürdigung aufzuzeigen (RES0000012).

1.2. Das Erstgericht hat sich mit den wesentlichen Verfahrensergebnissen umfassend auseinandergesetzt und ist zu dem nachvollziehbaren Schluss gekommen, dass den Aussagen des Geschäftsführers der Beklagten und des Zeugen E* zu folgen sei, weil diese in Zusammenschau mit den unbedenklichen Urkunden ein überzeugendes Sachverhaltsbild ergeben hätten. Das Erstgericht weist zunächst überzeugend darauf hin, dass dem Vorbringen des Klägers, dass der Zahlungsverzug die Fertigstellung verzögerte, nicht zu folgen sei. Dass der Zahlungsverzug nicht der maßgebliche Grund war, ergibt sich tatsächlich aus den Urkunden, weil zwischen dem 13.7.2021 und dem 3.10.2021 (vgl Beilage ./8) kein Zahlungsverzug bestand, der Kläger im Auftrag eine Lieferzeit von 8 bis 10 Wochen zusicherte (Beilage ./A) und am 17.8.2021 die Fertigstellung bis KW 41 (Anfang Oktober) terminisierte (Beilage ./G). Das Erstgericht weist auch zutreffend auf die Situation des Geschäftsführers der Beklagten hin, die sich aus den Transkripten ergibt (Beilage ./J und Beilage ./21), wobei diese Sprachnachrichten die Schlussfolgerungen des Klägers schon in tatsächlicher Hinsicht nicht tragen, die Beklagte habe ihn kostenlos aus seinen vertraglichen Pflichten entlassen und ihm zusätzliches Entgelt versprochen. So stützen die folgenden Erklärungen in tatsächlicher Hinsicht nicht den Standpunkt des Klägers:

• „Schau ma, dass ma den Schaß fertig griagn und ause griagn … solange i no mit an blauen Aug davon kumm is ma olles andere wurscht“;

• „wenn olle Strick reißen, wirklich wenn … i bitt die doss´d des irgendwie versuchst zu vermeiden, aber wenn olle Strick reißen, donn mit de fertig gepickten Kakteen de aber von mir aus teilweise noch lose sind, aber es geht alles am Samstag nach **. Der Transport ist bereits bestellt. […] Dann fliag i nach ** und bau des fertig zomm. Vor Ort. […] Es muss auf die Baustelle“;

• „Er will es vor Ort haben. […] so wie i des ausa hör, is der nit nur nit entspannt, sondern dass der wirklich das Messer angsetzt griagt.“ […] und i glab, dass des nit allzu lustig is bei de Konsorten im arabischen Raum. Der hot mehrmols gsogt: I´m in deep shit […]“ und

• „Teile de nur mehr zum Zommschrauben sind und zum Einstellen und wenn so ane Sochn sind äh., des dürf ma vor Ort mochn auf da Baustelle, aber i muss jetzt die Teile liefern und ... jo i waß gor nit, weil ma gestern net mehr telefoniert haben, wie weit ihr jetzt seid's oder obs eh vielleicht jo locker geht, des wär jo donn natürlich eh a feine Soche.“

Berücksichtigt man weiter den Maßstab, den der Kläger an sein Werk anlegt (ON 9, 3), die zitierten Urkunden und die Ergebnisse des Sachverständigengutachtens, die im Berufungsverfahren nicht strittig sind, so hat das Erstgericht die Verfahrensergebnisse insgesamt schlüssig und nachvollziehbar gewürdigt.

1.3. Zu den bekämpften Feststellungen:

1.3.1. Der Kläger bekämpft die Feststellung,

[F1] „Es kann nicht festgestellt werden, ob zwischen den Streitteilen eine Zusatzvereinbarung zum Werkvertrag abschlossen wurde, nach der die Beklagte dem Kläger wegen erhöhtem Material- und Personalaufwand zusätzlich brutto EUR 9.600,00 schulde.“

und begehrt dazu die Ersatzfeststellung,

„Die Streitteile haben eine Zusatzvereinbarung getroffen, dass aufgrund der erhöhten Material- und Personalaufwandes ein weiterer Betrag in Höhe von brutto EUR 9.600,00 an die klagende Partei geschuldet wird.“

Die Beweisergebnisse, die der Kläger dazu aufgezeigt, sind nicht zwingend und rechtfertigen keine Bedenken gegen die Beweiswürdigung. Das Klagevorbringen, die Vereinbarung sei bei einem persönlichen Gespräch zustande gekommen (ON 9, 9), bei dem die Zeugin G* anwesend gewesen sei, hielt der Kläger nach der Einvernahme der Zeugin in der Verhandlung nicht aufrecht (ON 23.5., 5). Das Erstgericht verweist nachvollziehbar auf weitere Bedenken, die es gegen die Aussage der Zeugin hatte, und auf die sonst widersprüchlichen Beweisergebnisse zu diesem Beweisthema. Der Ersatzfeststellung steht auch entgegen, dass die Beklagte bei der Projektabwicklung unstrittig Leistungen erbrachte (vgl Urteilsseite 7), die nach der Vereinbarung der Kläger zu erbringen hatte. Der Sachverständige bewertete den Aufwand der Beklagten von 120 Stunden für den Schliff und die Satinierung als angemessen (ON 43.5, 8) und schätzte den Aufwand der Beklagten für die Nacharbeiten bei Anlieferung mit zumindest 155 Stunden, wobei die Mängel dabei nur kaschiert und nicht behoben werden konnten (ON 43.5, 9). Vor diesem Hintergrund ist aber ein zusätzliches Entgelt nicht hoch wahrscheinlich. Die Negativfeststellung zu diesem Thema ist nicht bedenklich.

1.3.2. Der Kläger bekämpft die Feststellungen

[F2] „Für den Fall, dass das nicht möglich ist, bot der Geschäftsführer der Beklagten an, drei bis vier Leute für ein paar Tage zu organisieren, um die Teile dann schnellstmöglich im Werk der Beklagten zusammenzubauen. Dieses Angebot lehnte der Kläger ab.“

[F3] Zwischen den Streitteilen wurde keine Vereinbarung über die Entlohnung für die Mithilfe vor Ort im Werk des Klägers durch den Geschäftsführer der Beklagten und E* getroffen. Eine unentgeltliche Mithilfe wurde ebenso nicht vereinbart“

und begehrt dazu die Ersatzfeststellungen:

„Der Geschäftsführer der Beklagten und ein Mitarbeiter haben in der Zeit zwischen 08.10.2021 und dem Tag der Auslieferung 29.10.2021 am Gewerk mitgearbeitet. Mängelrügen von Seiten der Beklagten gab es keine. Es wurde sogar vereinbart, dass die Raumteiler lose geliefert werden können.“

„Zwischen den Streitteilen war vereinbart, dass die Mithilfe der Beklagten kostenlos ist.“

Der Kläger begründet die Ersatzfeststellungen, der Geschäftsführer der Beklagten habe sich am 04.10.2021 (mit Sprachnachricht) für den Einsatz bedankt und gefragt, ob der Kläger bis 12.10.2021 alle 4 Raumteiler liefern könne. Dieses plötzlich auftretende kurze Zeitfenster sei selbsterklärend nicht einzuhalten gewesen. Der Geschäftsführer der Beklagten und ein weiterer Mitarbeiter hätten dann diverse Arbeiten erledigt. Alle Zeugen auf Seiten des Klägers und der informierte Vertreter hätten übereinstimmend angegeben, dass es in diesem Zeitraum keine Mängelrüge gegeben habe. Ganz im Gegenteil sei den Sprachnachrichten eindeutig zu entnehmen, dass der Geschäftsführer der Beklagten voller Lobeshymnen und massiv dankbar für den Einsatz gewesen sei. Der Geschäftsführer der Beklagten habe in mehreren Sprachnachrichten von Ende Oktober zudem dargelegt, dass die Kakteen (Halterungen der Konstruktion) nicht (!!) fertiggestellt sein müssten, sondern sie einfach „lose“ zusammenzubauen seien, er werde diese auf der Baustelle selbst zusammenbauen.

Auch damit zeigt der Kläger keine stichhaltigen Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes auf. Es trifft nicht zu, dass der Geschäftsführer der Beklagten erst am 04.10.2021 ein „plötzlich auftretendes kurzes Zeitfenster“ begründete, das nicht eingehalten werden konnte. Der Kläger zitiert die Sprachnachrichten unvollständig, herausgreifend und interpretiert diese einseitig. Es ist daraus insgesamt in tatsächlicher Hinsicht keine Erklärung zu entnehmen, mit der der Geschäftsführer der Beklagten den Kläger von seiner Leistungspflicht auch nur erschließbar - zum Teil - befreite.

1.3.4. Der Kläger bekämpft die Feststellungen

[F4] Durch die unmittelbare Involvierung in die Produktion erkannte der Geschäftsführer der Beklagten Mängel an den Raumteilern, welche er auch mehrfach mündlich, einmal via WhatsApp Nachricht, rügte. Von einer umfassenden schriftlichen Mängelrüge während der Fertigung nahm der Geschäftsführer der Beklagten jedoch Abstand, da er F* jr. nicht verstimmen und dadurch den Zeitplan nicht noch weiter strapazieren wollte. Der Geschäftsführer der Beklagten stand damals unter großem Druck. Trotz dieser Unterstützung der Beklagten gelang es dem Kläger nicht, das Projekt fertigzustellen.

[F5] Der Geschäftsführer der Beklagten räumte dem Kläger keine Möglichkeit ein, das Werk selbst zu verbessern, da er aufgrund des Ultimatums aus ** keine Zeit mehr verlieren konnte und er das Vertrauen in (richtig) den Kläger aufgrund der mangelnden Verlässlichkeit, der Nichteinhaltung von Terminen und dem sehr mangelhaften Gewerk verloren hatte.

[F6] Nach den unter Hochdruck vorgenommenen Verbesserungsarbeiten verpackte die Beklagte die Raumteiler Anfang November 2021 in Holz, steifte sie aus und übersendete sie nach **. In ** stellte ein Montageteam des Auftraggebers die gelieferten Raumteiler auf. Nach der Ablieferung der Raumteiler in ** hatte der Geschäftsführer der Beklagten das erste Mal Zeit „Luft zu holen“. Er verfasste noch im Hotel in ** die Mängelrüge, welche er am 15.11.2021 per E-Mail an den Kläger übermittelte.

[F7] Für die Übermittlung eines verbindlichen Zeitplans für die Neuanfertigung der Raumteiler setzte der Geschäftsführer der Beklagten eine Frist von 14 Tagen. Nach dem fruchtlosem Verstreichen der Frist, teilte er dem Kläger mit, dass mangels Äußerung nun ein Dritter mit der Neuanfertigung beauftragt werde“

und begehrt dazu die Ersatzfeststellungen:

„Die beklagte Partei befand sich in massiven Zahlungsverzügen, dadurch konnte der vereinbarte Zeitplan nicht eingehalten werden und entstanden Mehrkosten für den Kläger. Die Beklagte war aufgrund der Mitarbeit vollkommen in das Gewerk eingebunden. Eine gesetzeskonforme Mängelrüge wurde zu keinem Zeitpunkt erhoben. Der Geschäftsführer der Beklagten stand unter massiven Zeitdruck, sodass mit vereinten Kräften versucht wurde das Gewerk gemeinsam fertigzustellen.

Die Mängelrüge vom 15.11.2021, wie auch allfällig andere Mängelrügen, waren nicht gesetzkonform ausgeführt und verspätet. Eine Verbesserung des Werkes war nicht möglich, insbesondere Weil das Gewerk von der Beklagten bereits vor der Mängelrüge nach ** geschafft wurde“.

Der Kläger macht geltend, die Ersatzfeststellungen ließen sich eindeutig und klar aus den vorgelegten Urkunden ableiten. Selbst wenn die Beklagte während der Mitarbeit auf einzelne „Unsauberkeiten“ hingewiesen hätte, sei darin keine gesetzeskonforme Mängelrüge zu sehen. Verwiesen werde insbesondere in diesem Kontext auf die Ausführungen im Rahmen der Rechtsrüge.

Damit bleibt aber die Beweisrüge erfolglos, weil sich das Berufungsgericht nicht mit einer Beweisrüge befassen kann, wenn die angestrebten Feststellungen (einer) weiteren, unbekämpft gebliebenen Feststellung(en) widersprechen bzw. widerspricht und daher zu einer Sachverhaltsgrundlage führen würde, die einer abschließenden rechtlichen Beurteilung nicht mehr zugänglich wäre (RI0100163). Die Teilrechnungen und Teilzahlungen stehen unbekämpft fest (Urteilsseite 6). Dass sich aus den Urkunden kein relevanter Zahlungsverzug ableiten lässt, hat bereits das Erstgericht zutreffend begründet. Zum anderen Teil bildet die begehrte Ersatzfeststellung, die „Mängelrügen, waren nicht gesetzkonform ausgeführt und verspätet“ tatsächlich eine rechtliche Beurteilung. Dass der Geschäftsführer der Beklagten mündlich Mängelrügen vortrug, wird durch die Rüge „+am Rande, wie ich gerade sehe: Kanten sind nicht wie besprochen nachgefräst/ geschliffen“ (Whats App und Lichtbilder Beilage ./21) untermauert. Es steht auch unbekämpft fest, dass der Kläger die Raumteiler am 29.10.2021 bei der Beklagten mit massiven Mängeln ablieferte, die die Raumteiler grundsätzlich unverkäuflich machten und, dass damit dem Kläger bekannt war, dass der Geschäftsführer der Beklagten mit E* diese Mängel unter Hochdruck verbessern musste, um die Raumteiler nach ** zu liefern. Der Kläger behauptet auch selbst, er habe das Material für die Verbesserungsarbeiten geliefert.

1.4. Zusammengefasst kann der Berufungswerber somit nicht plausibel darlegen, dass die angefochtenen Feststellungen evident unrichtig sind oder zumindest bedeutend überzeugendere Beweisergebnisse für die Ersatzfeststellungen sprechen, sodass die Beweisrüge erfolglos bleibt (RS0043175).

Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung gemäß § 498 Abs 1 ZPO den vom Erstgericht als erwiesen angenommenen Sachverhalt zugrunde.

2. Davon ausgehend versagt die Rechtsrüge.

Der Kläger macht mit Rechtsrüge geltend, die Beklagte habe ihre Rügeobliegenheit weder in der Frist nach § 377 (3) UGB noch nach den vereinbarten Lieferbedingungen eingehalten, sodass alle Gewährleistungs-, Schadenersatz- oder wie immer geartete (Gegen-)Forderungen (in diesem Zusammenhang) ausscheiden würden. Nach den Lieferbedingungen (11.3) habe der Käufer die Mängel dem Verkäufer unverzüglich schriftlich bekannt zu geben. Fest stehe, dass die Raumteiler am 29.10.2021 bei der Beklagten abgeliefert worden seien und erst am 15.11.2021 eine - den gesetzlichen Bestimmungen - entsprechende Mängelrüge erfolgt sei. Die verspätete Mängelrüge sei daher offenkundig! Die Argumentation des Erstgerichtes, dass der Geschäftsführer der Beklagten unter Zeitdruck gestanden und er erstmals - nach Verstreichen der Rügefrist - Zeit gehabt habe, sei unerfindlich und mache die Bestimmungen über die sofortige Rügeobliegenheit obsolet. Die Auslieferung des Werkes und der Eingriff durch ein Montageteam vor Ort hätte nie veranlasst werden dürfen. Nach dem Sachverständigengutachten sei die Mängelrüge innerhalb eines Tages möglich gewesen, weil die offensichtlichen Mängel, ohne eine genauere Betrachtung des Gewerkes ins Auge gesprungen und für einen Fachmann, wie den Kläger, sofort erkennbar gewesen seien. Es sei daher von einer „sofortigen Prüfpflicht“ auszugehen. Da keine fristgerechte Mängelrüge erfolgt sei, gelte der Zustand der Sache als genehmigt. Zu erinnern sei daran, dass der Geschäftsführer der Beklagten zwischen 08.10.2021 und dem Tag der Ablieferung stets am Werk mitgearbeitet habe und alle vier Raumteiler nach Fertigstellung begutachtet worden seien, wobei es keine Beanstandungen gegeben habe. Die Verfahrensparteien hätten sich - wohl unstrittig - darauf geeinigt, dass unabhängig von der Fertigstellung ausgeliefert werden sollte. Mit mehreren Sprachnachrichten von Ende Oktober habe der Geschäftsführer der Beklagten dargelegt, dass die Kakteen (Halterungen der Konstruktion) nicht (!!) fertiggestellt sein müssen, sondern das Werk einfach „lose“ zusammengebaut werden solle und die Beklagte auf der Baustelle selbst die Fertigstellung veranlassen werde. Alle (Gegen-)Forderungen würden damit ausscheiden, weil die Beklagte in das Werk eingegriffen habe und den Sprachnachrichten (in rechtlicher Schlussfolgerung) zu entnehmen sei, dass ein völliger Verzicht vorliege.

Das Berufungsgericht hat dazu erwogen:

2.1. Nach § 377 Abs 1 UGB muss der Übernehmer bei zweiseitig unternehmensbezogenen Geschäften dem Übergeber alle Mängel, die bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang bei Ablieferung durch Untersuchung feststellbar sind, binnen angemessener Frist anzeigen. Nach Abs 3 leg cit sind verborgene Mängel, die sich erst später zeigen, binnen angemessener Frist ab Erkennbarkeit zu rügen. Die Dauer der Rügefrist hängt von den Umständen des Einzelfalls ab; im Zweifel beträgt sie 14 Tage (RS0122080). In das Gesetz wurde diese Vermutung nicht ausdrücklich aufgenommen, um der Beachtung der Umstände des Einzelfalls genügend Raum zu gewähren. Das erscheint vor dem Hintergrund sachgerecht, dass sich diese Bestimmung an jeden Unternehmer unabhängig von seiner Größe, seiner allfälligen Protokollierung im Firmenbuch oder einer besonderen Geschäftserfahrung richtet (vgl ErläutRV HaRÄG; Feltl, UGB2 § 377 (Stand 23.4.2024, rdb.at)). Der Verkäufer kann sich auf § 377 Abs 1 UGB nicht berufen, wenn der Käufer beweist, dass der Verkäufer den Mangel vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat (§ 377 Abs 5 UGB; Feltl, UGB2 § 377 (Stand 23.4.2024, rdb.at)). §§ 377 und 378 UGB sind nach § 381 Abs 2 UGB auch auf Werkverträge über körperliche bewegliche Sachen anzuwenden. Die Mängelrüge ist an keine Form gebunden; sie kann schriftlich oder mündlich erfolgen (RS0062615). Bestreitet der Verkäufer, dass die Mängel rechtzeitig und gehörig gerügt sind, so hat der Käufer zu beweisen, dass er rechtzeitig eine gehörige Mängelanzeige mündlich erstattet oder schriftlich abgesandt hat (RS0062557). Die Mängelrüge muss dabei alle Angaben enthalten, aus denen der Verkäufer erkennen kann, um welche Lieferung und welche Ware es sich handelt, welcher ungefähre Teil der Ware betroffen ist, worin die Mängel im Einzelnen bestehen und unter welchen Begleitumständen sie aufgetreten sind (RS0062603). E-Mail-Verkehr und WhatsApp war zwischen den Parteien üblich (RS0031424 [T6]). Darüber hinaus ist jedes Formgebot auf seinen Zweck zu untersuchen (vgl RS0031424; RS0013121). Hat die gewillkürte Schriftform ausschließlich Beweissicherungsfunktion im Interesse beider Vertragsteile und wird in einem solchen Fall dem Erfordernis der Schriftlichkeit nicht entsprochen, muss dem an die Formvorschrift gebundenen Vertragsteil dennoch eine Beweisführung auch mittels anderer Beweismittel offenstehen; er trägt nur das Risiko, dass ihm der Beweis misslingt, ohne dass aber die Gültigkeit der nach dem Vertrag formgebundenen Handlung (hier: Schriftlichkeit einer Mängelrüge) davon berührt wird (vgl RW0000150).

Die Rechtsrüge geht davon aus, dass erst am 15.11.2023 eine - den gesetzlichen Bestimmungen - entsprechende Mängelrüge erfolgt sei. Damit geht sie aber nicht vom festgestellten Sachverhalt aus, weil die Beklagte bereits davor mündlich die Mängel rügte und eine Mängelrüge per WhatsApp übermittelte. Es bestand auch kein Zweifel, welche Lieferung betroffen war und worin die Mängel im Einzelnen bestanden.

2.2. Dem Kläger ist zwar grundsätzlich zuzustimmen, dass eine Mängelrüge unverzüglich zu erfolgen hat (vgl RS0062420; RS0062384; RS0062479; RS0062387) und dass die Mängel hier offenkundig waren. Es steht aber auch unbekämpft fest, dass der Kläger die Raumteiler am 29.10.2021 bei der Beklagten mit massiven, nur teilweise behebbaren Mängeln ablieferte, die die Raumteiler grundsätzlich unverkäuflich machten, dass das dem Kläger bekannt war und dass der Geschäftsführer der Beklagten diese Mängel unter Hochdruck verbessern musste, um die Raumteiler nach ** zu liefern, weil der Kläger selbst behauptet, er habe das Material für die Verbesserungsarbeiten geliefert. Geht man weiter von dem Luxusmaßstab aus, den der Kläger an sein Werk anlegt (vgl ON 9, 3 ff), der - worauf das Erstgericht zutreffend hinweist - ohne Zweifel auch Vertragsgrundlage wurde, so ist festzuhalten, dass ein Kaufmann bei der Ablieferung der Raumteiler, bei vernünftiger Auffassung der Sachlage, mit dieser Ware keinen Versuch machen würde, den Vertrag zu erfüllen und von dem Käufer (der Beklagten) ein Behalten der Ware als Vertragserfüllung nicht erwartet werden kann. Selbst wenn man darin noch keinen Fall der Genehmigungsunfähigkeit und damit den Entfall der Rügeobliegenheit erblickt (vgl Zöchling-Jud in U. Torggler, UGB3 § 378 Rz 17 (Stand 1.1.2019, rdb.at); vgl RS0016965; RS0062694; 2 Ob 78/15g), war bei der festgestellten Sachlage nach mündlicher Mängelrüge von der Zustimmung des Klägers zur notwendigen Verbesserung durch die Beklagte auszugehen. Die Mängel waren auch für den Kläger als Fachmann offenkundig. Die Weiterlieferung der Luxusgegenstände mit den bei der Ablieferung an die Beklagte vorhandenen Mängeln, die die Raumteiler grundsätzlich unverkäuflich machten, war ausgeschlossen. Damit kann aber die Frist zur Mängelrüge erst nach der notwendigen Verbesserung durch die Beklagte beginnen; die Rügefrist beginn mit Abschluss der Verbesserungsarbeiten neu zu laufen (vgl RS0018972; Kramer/Martini in Straube/Ratka/Rauter, UGB I4 § 378 Rz 31 (Stand 1.4.2020, rdb.at)). Nach dem Sachverständigengutachten waren für die Verbesserungsarbeiten zumindest 155 Stunden notwendig. Da die Beklagte selbst die Verbesserung übernahm, weil sie dem Kläger nicht mehr vertraute, konnte erst nach Abschluss dieser Arbeiten überhaupt Klarheit über das Ausmaß der Mängel bestehen. Die Mängelrüge ist daher in Bestätigung der Rechtsansicht des Erstgerichts als rechtzeitig anzusehen. Es kommt daher nicht mehr darauf an, ob der Kläger die Mängel vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht hat (§ 377 Abs 5 UGB). Dies ist dann der Fall, wenn der Verkäufer (Werkunternehmer) grob schuldhaft seine Mängelbeseitigungs- oder Sorgfaltspflichten bis zur Übergabe verletzt. Auch die grob schuldhafte Verletzung (spezifischer) Herstellungspflichten könnte einen Mangel verursachen (Zöchling-Jud in U. Torggler, UGB3 § 378 Rz 42 (Stand 1.1.2019, rdb.at); RS0014773). Das Argument des Klägers, die Beklagte habe die Verzögerung durch Zahlungsverzug verursacht, trifft - wie das Erstgericht in der Beweiswürdigung (Urteilsseite 10) disloziert aber eindeutig feststellte - nicht zu.

2.3. Dass sich die Verfahrensparteien darauf geeinigt hätten, dass unabhängig vom Fertigstellungsgrad und Zustand die Kakteen ausgeliefert werden sollten, trifft nur im oben (2.2.) dargestellten Sinn zu. Soweit aber der Kläger daraus einen vollständigen Verzicht auf die Gewährleistung ableiten will, geht die Rechtsrüge nicht von den Feststellungen aus, weil die gesamte „Mitarbeit der Beklagten“ im Einvernehmen mit dem Kläger und nach dessen Behauptung, als Hilfsarbeiter, erfolgte.

2.4. Rechtliche Feststellungsmängel liegen nur vor, wenn Tatsachen fehlen, die für die rechtliche Beurteilung wesentlich sind und das Umstände betrifft, die nach dem Vorbringen der Parteien und den Ergebnissen des Verfahrens zu prüfen waren (RS0053317). Wurden aber zu einem bestimmten Thema (positive oder negative) Feststellungen getroffen, so ist es ein Akt der Beweiswürdigung, wenn die vom Rechtsmittelwerber gewünschten (abweichenden) Feststellungen nicht getroffen werden (RS0053317 [T3]). In diesem Sinn liegen die behaupteten rechtlichen Feststellungsmängel nicht vor. Das folgt schon daraus, dass der Kläger zunächst die in der Beweiswürdigung beantragten Ersatzfeststellungen als ergänzende Feststellungen begehrt. Das Erstgericht hat Feststellungen zur (Un-)Behebbarkeit der Mängel getroffen. Nach den Feststellungen folgen die nicht behebbaren Mängel aus Fehlern der Konstruktion oder waren bei der Ablieferung an die Beklagte vorhanden. Die Mängel wurden daher nicht durch den Transport nach ** verursacht. Es ist daher nicht relevant, wie das Werk verpackt und nach ** geliefert wurde, wozu das Erstgericht im Übrigen auch Feststellungen getroffen hat (Urteilsseite 9). Ebenso ist es nicht entscheidend, ob die Montagearbeiten in ** fachgerecht ausgeführt wurden. Wie viele Mitarbeiter die Beklagte abstellen hätte können, ändert nichts, weil der Kläger dieses Angebot der Beklagten nach den Feststellungen ablehnte. Dass das Erstgericht keine Feststellung darüber getroffen hat, ob die Beklagte von ihrem Auftraggeber vollständig bezahlt wurde, begründet keinen Feststellungsmangel, weil nicht einmal in der Berufung eine entsprechende Behauptung aufgestellt wird. Es trifft auch nicht zu, dass das Erstgericht für die Raumteiler keinen Verkehrswert angenommen hat. Es hat den Wert von EUR 48.800,00 (netto) festgestellt. Die Feststellungen zu den Mängeln an den Bauteilen und, dass das Werk mit den Mängeln unverkäuflich war, ist im Berufungsverfahren nicht strittig. Das Erstgericht hat zu diesem Thema nicht bekämpfte Feststellungen getroffen. Rechtliche Feststellungsmängel liegen daher insgesamt nicht vor.

2.5. Die Rechtsrüge legt nicht weiter dar, aus welchen Gründen - ausgehend vom festgestellten Sachverhalt - die rechtliche Beurteilung der Sache sonst unrichtig erscheint (RS0043603; (RS0043603 [T2, T6, T8, T12]; RS0043312; RS0043605; RS0041719). Das Berufungsgericht darf aber nicht von sich aus eine rechtliche Beurteilung in Bezug auf eine selbständige Einwendung vornehmen, wenn die Berufung die diesbezügliche Rechtsansicht des Erstgerichts nicht bekämpft hat (RS0043352 [T23, T31 und T33 bis T35]; RS0043338 [T6, T32]).

Der Berufung ist daher der Erfolg zu versagen.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 41, 50 Abs 1 ZPO. Die Erhöhung der Entlohnung gemäß § 23 a RATG beträgt richtig EUR 2,60.

4. Die für die Entscheidung wesentlichen Fragen konnte auf Basis höchstgerichtlicher Judikatur anhand der Umstände des Einzelfalls gelöst werden. Damit liegt keine erhebliche Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO vor.