OLG Wien 6R194/24d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 14.11.2024
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2024:00600R00194.24D.1114.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende, den Richter Dr. Pscheidl und die Richterin Mag. Nigl, LL.M., im Konkurs über das Vermögen der A* GmbH, FN **, *, vertreten durch List Rechtsanwalts GmbH in Wien, Masseverwalter Mag. B, Rechtsanwalt in Wien, über den Rekurs der Schuldnerin gegen den Beschluss des Landesgerichts Korneuburg vom 16.5.2024, **-1, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Begründung

Die A* GmbH (Schuldnerin) ist seit 20.7.2019 zu FN ** mit Sitz in ** im Firmenbuch eingetragen. Ihr Geschäftszweig lautet auf „Errichtung, Erwerb und Vermietung von Immobilien“. Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer ist Mag. C*.

Die Schuldnerin ist zu EZ *, KG ** Berechtigte aus einem Baurecht an der im Alleineigentum des Mag. C stehenden Liegenschaft EZ **, KG **. Dieser ist weiters Alleineigentümer der Liegenschaft EZ **, KG **. Sämtliche Liegenschaften sind mit Höchstbetragspfandrechten belastet, auch auf der Baurechtseinlage haften Höchstbetragspfandrechte über EUR 1,6 Mio und EUR 250.000,-. Auf der Baurechtseinlage ist ferner zu C-LNR 5 die Einleitung des Versteigerungsverfahrens zu ** des Bezirksgerichts Klosterneuburg angemerkt.

Die Republik Österreich (Antragstellerin, Finanzamt Österreich), vertreten durch die Finanzprokuratur, beantragte am 15.2.2024 zu ** beim Erstgericht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin, die überschuldet und zahlungsunfähig sei. Eine vorübergehende Zahlungsstockung liege nicht mehr vor. Aus dem diesem Antrag angeschlossenen Rückstandsausweis vom 8.2.2024 zu Steuernummer ** ergibt sich eine rückständige und vollstreckbare Abgabenschuld (zusammengesetzt unter anderem aus Körperschafts- und Umsatzsteuer) von EUR 2.924,05. Die Körperschaftssteuerschuld betrifft die Zeiträume 07-09/2023 und 10-12/2023 (Fälligkeitstag 16.8.2023 bzw 15.11.2023) und die Umsatzsteuerschuld den Zeitraum 07-09/2023 (Fälligkeitstag 15.11.2023).

Mit Beschluss vom 22.2.2024 (ON 3) forderte das Erstgericht die Schuldnerin zur Äußerung zum Insolvenzeröffnungsantrag und zur Übermittlung eines ausgefüllten und unterschriebenen Vermögensverzeichnisses binnen drei Wochen auf. Diesem Beschluss waren ein Fragebogen und mehrere Informationsblätter angeschlossen. Die Zustellung dieses Beschlusses an die Schuldnerin erfolgte durch Hinterlegung zur Abholung ab 28.2.2024. Eine tatsächliche Behebung erfolgte nicht.

Bei der Österreichischen Gesundheitskasse (ÖGK) scheint die Schuldnerin im Dienstgeberkataster nicht auf (ON 4).

In einem Beschluss vom 15.4.2024 (ON 5) hielt das Erstgericht fest, nach dem Ergebnis des Insolvenzeröffnungsverfahrens sei ein zur Deckung der Kosten voraussichtlich hinreichendes Vermögen bei der Schuldnerin und dem Geschäftsführer nicht feststellbar. Es forderte daher die Antragstellerin zum Erlag bzw zur Zusicherung des Erlags eines Kostenvorschusses von EUR 4.000,- auf (§ 71a Abs 1 IO).

Mit dem angefochtenen Beschluss eröffnete das Erstgericht den Konkurs über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte Mag. B* zum Masseverwalter. Die Forderung der Antragstellerin von EUR 2.924,05 und ihre Zahlungsunfähigkeit seien durch den vollstreckbaren Rückstandsausweis (Abgabenrückstand ab 16.08.2023) bescheinigt. Die Bescheinigung der Regelung dieser Forderung sei nicht erfolgt. Es seien zwei ungeregelte Exekutionsverfahren wegen einer Forderung iHv ca EUR 196.000,- der D* GmbH anhängig (hierzu behänge ein Zwangsversteigerungsverfahren). Die Aufforderung zur Äußerung zum Insolvenzeröffnungsantrag sowie zur Abgabe des Vermögensverzeichnisses nach § 100a IO samt Belehrung sei der Schuldnerin am 28.2.2024 zugestellt worden. Eine Äußerung oder ein Vermögensverzeichnis seien trotz tatsächlich gewährter Nachfrist nicht eingelangt, auch nicht nach der Aufforderung gemäß § 71a IO vom 15.4.2024. Den Anschein der Zahlungsunfähigkeit habe die Schuldnerin nicht entkräftet.

Kostendeckung sei aufgrund des Liegenschaftseigentums sowie im Zweifel aus dem laufenden Geschäftsbetrieb gegeben. Im übrigen bestehe ein Anspruch der Insolvenzmasse auf Zahlung der restlichen Stammeinlage durch den Gesellschafter sowie die Organhaftpflicht für die Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens, allein offenbar gedeckt durch werthaltige verwertbare Mietrechte des Geschäftsführers.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Schuldnerin mit dem Antrag, ihn aufzuheben und dem Erstgericht die neuerliche Prüfung der Eröffnungsvoraussetzungen und die Anberaumung einer Einvernahmetagsatzung aufzutragen.

Die Antragstellerin beteiligte sich nicht am Rekursverfahren.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Zur geltend gemachten Nichtigkeit und zum geltend gemachten wesentlichen Verfahrensmangel infolge der Verletzung des rechtlichen Gehörs (infolge unterbliebener Zustellung des Eröffnungsantrags und des Beschlusses des Erstgerichts vom 23.2.2024) und der unterbliebenen Einvernahme des Geschäftsführers der Schuldnerin:

1.1. Im Rechtsmittelverfahren ist für die Beurteilung der Frage, ob die Insolvenzvoraussetzungen vorliegen, wegen der Neuerungserlaubnis des § 260 Abs 2 IO die Sachlage im Zeitpunkt der Beschlussfassung erster Instanz (hier der 16.5.2024) und die Bescheinigungslage im Zeitpunkt der Entscheidung über das Rechtsmittel maßgebend (RS0065013 [T1]); grundsätzlich gilt im Insolvenzverfahren für die Rekursausführungen kein Neuerungsverbot (RS0043943; Erler in KLS² § 260 Rz 33). Die Neuerungserlaubnis findet jedoch ihre Grenze in § 259 Abs 2 IO, wonach Anträge, Erklärungen und Einwendungen, zu deren Anbringung eine Tagsatzung bestimmt ist, von den nicht erschienenen, gehörig geladenen Personen nachträglich nicht mehr vorgebracht werden können (RS0115313; RS0110967 [T6] = 8 Ob 36/04h). Hier wurde eine Tagsatzung nicht durchgeführt, sondern der Schuldnerin – in zulässiger Weise (Schumacher in KLS2 § 70 Rz 43 mwN) – auf schriftlichem Weg Gehör gewährt. Das Unterbleiben einer Einvernahmetagsatzung ist nicht zu beanstanden. Das bedeutet aber, dass der Schuldnerin die Neuerungserlaubnis uneingeschränkt offen steht. Sie hat daher die Möglichkeit, im Rechtsmittel neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel anzuführen.

1.2. Diese von § 260 Abs 2 IO eröffnete Möglichkeit soll auch der Nachholung des rechtlichen Gehörs dienen (Kodek, Gehörprobleme im Konkurs, Insolvenz-Forum 2003, 19, 39f; RS0043943). Damit wird ein allfälliger Mangel des rechtlichen Gehörs in erster Instanz behoben, weil Gelegenheit besteht, den eigenen Standpunkt im Rekurs zu vertreten (vgl 1 Ob 255/04p). Zwar begründet es grundsätzlich gemäß § 477 Abs 1 Z 4 ZPO (hier iVm § 252 IO) eine Nichtigkeit, wenn einer Partei die Möglichkeit, vor Gericht zu verhandeln, durch ungesetzlichen Vorgang, insbesondere durch Unterlassung der Zustellung entzogen wurde; dies gilt jedoch (grundsätzlich) nicht für das Insolvenzverfahren, weil dieses eine Neuerungserlaubnis vorsieht (§ 260 Abs 2 IO). Nach der ständigen Rechtsprechung des Rekursgerichts begründet daher eine unwirksame Zustellung des Insolvenzeröffnungsantrags oder der Ladung zur Einvernahmetagsatzung im Insolvenzverfahren keine Nichtigkeit, weil im Rekurs wegen der Neuerungserlaubnis das im erstinstanzlichen Verfahren aufgrund eines Zustellmangels nicht mögliche Vorbringen nachgeholt werden kann. Sind daher wie hier Neuerungen – mangels der Möglichkeit, sie im erstinstanzlichen Verfahren vorzubringen – zulässig, darf sich der Rekurswerber im Rekurs nicht auf den Gehörentzug beschränken, sondern muss auch in der Sache vorbringen (vgl Fucik, Das Neuerungsverbot im Verfahren außer Streitsachen, ÖJZ 2010, 483 [486]).

1.3. Damit liegt der von der Schuldnerin behauptete Nichtigkeitsgrund - abgesehen davon, dass sich aus dem Rücklaufkuvert ergibt, dass die Verständigung über die Hinterlegung in die Abgabeeinrichtung eingelegt wurde - nicht vor. Gemäß § 292 Abs 1 ZPO macht der Zustellschein aufgrund seines Charakters als öffentliche Urkunde vollen Beweis darüber, dass die darin beurkundeten Zustellvorgänge auch eingehalten wurden.

Es ist Sache dessen, dem gegenüber die Zustellung nicht wirksam sein soll, den Gegenbeweis der Vorschriftswidrigkeit der Hinterlegung zu führen (RS0040471, RS0040473). Wer diesen Gegenbeweis führen will, darf sich nicht bloß auf die Behauptung der Unrichtigkeit der Urkunde beschränken, sondern muss konkret jene Tatsachen anführen, aus denen sich diese Unrichtigkeit ergibt, und sie auch beweisen (RS0040507). Dazu bedarf es konkreter Darlegungen über den Zustellmangel und eines entsprechenden Bescheinigungsanbots. Die Zustellmängel müssen vom Adressaten zumindest glaubhaft gemacht werden (6 Ob 93/09h). Letztlich kann jedoch die Frage, ob dem Schuldner der Eröffnungsantrag ordnungsgemäß zugestellt wurde, aus folgenden Erwägungen auf sich beruhen:

1.4. Als Verfahrensmangel ist ein Gehörverstoß im Sinne des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO iVm § 252 IO beachtlich, wenn er die erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Sache verhinderte. Dazu muss die Relevanz des Mangels bereits im Rekurs aufgezeigt werden (vgl RS0043027, RS0043039; vgl OLG Wien 6 R 169/20x uva). Dies ist hier nicht der Fall:

2. Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung hat und der Antragsgegner zahlungsunfähig ist (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, InsR4 § 70 KO Rz 8; Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 17).

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner infolge eines nicht bloß vorübergehenden Mangels an bereiten Zahlungsmitteln seine fälligen Schulden in angemessener Frist nicht erfüllen und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald beschaffen kann (RS0064528).

3. Die Antragstellerin bescheinigte mit dem vorgelegten Rückstandsausweis, gegen den sich die Schuldnerin nicht wendet, sowohl den Bestand ihrer Forderung als auch wegen der Dauer des Zahlungsrückstandes die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Die Nichtzahlung von rückständigen Abgaben und Sozialversicherungsbeiträgen ist ein ausreichendes Indiz für das Bestehen der Zahlungsunfähigkeit, weil es sich bei diesen um Betriebsführungskosten handelt. Sie werden von den zuständigen Behörden und Institutionen bekanntlich so rasch in Exekution gezogen, dass sich ein Zuwarten mit ihrer Zahlung bei vernünftigem wirtschaftlichem Vorgehen verbietet und im Allgemeinen nur aus einem Zahlungsunvermögen erklärbar ist (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, InsR4 § 66 KO Rz 69; Mohr, IO11 § 70 E 70, E 74).

4. Wird – wie hier - die Zahlungsunfähigkeit fürs Erste bescheinigt, liegt es an der Schuldnerin, die Gegenbescheinigung zu erbringen, dass sie zahlungsfähig ist. Diese hat die Schuldnerin von sich aus zu erbringen.

Zur Entkräftung der Vermutung der Zahlungsunfähigkeit ist der Nachweis erforderlich, dass die Forderungen sämtlicher Gläubiger – einschließlich jener der Antragstellerin - bezahlt werden konnten oder zumindest mit allen Gläubigern Zahlungsvereinbarungen getroffen wurden, die die Schuldnerin auch einzuhalten im Stande ist (vgl Mohr, IO11 § 70 E 214, E 239, E 243, E 244, 271f mwN). Ebenso stünde es ihr offen, die Möglichkeit der Überwindung ihres Zahlungsunvermögens durch den Nachweis eines ausreichenden Zahlungseinganges in naher Zukunft, somit das bloße Vorliegen einer Zahlungsstockung, zu bescheinigen (Mohr, IO11 § 70 IO E 235; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, InsR4 § 70 KO Rz 13).

5.1. Die Schuldnerin macht in ihrem Rekurs geltend, sie habe die Forderung der Antragstellerin übersehen und hätte diese bei Zustellung des Eröffnungsantrags sofort bezahlt, ohne dass dies zu Lasten anderer Gläubiger gegangen wäre. Es liege lediglich ein Versehen bzw eine Zahlungsstockung vor.

5.2. Beruft sich ein Schuldner – wie hier - darauf, dass er im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung über ausreichende Mittel verfügte, um sämtliche Verbindlichkeiten zu begleichen, ist es erforderlich, dass er seine laufenden Verbindlichkeiten vollständig offenlegt und nachweist, dass trotz laufenden Geschäftsbetriebs ein ausreichender Betrag zur Zahlung der bei Konkurseröffnung fälligen Verbindlichkeiten herangezogen werden hätte können, ohne dass dies zu Lasten anderer Gläubiger gegangen wäre (vgl Mohr, IO11 § 70 E 238).

Im Konkurseröffnungsverfahren muss der Schuldner, der versucht, die von einem Gläubiger beantragte Konkurseröffnung abzuwenden, Anhaltspunkte für eine Zahlungsstockung bescheinigen (Mohr, IO11 § 70 IO E 236). Eine Zahlungsstockung liegt vor, wenn der Schuldner „voraussichtlich“ und „alsbald“ seine fälligen Schulden zur Gänze bezahlen können wird (Mohr, IO11 § 66 IO E 50). Sie ist ex ante für den Zeitpunkt zu prüfen, zu dem der Schuldner nicht in der Lage ist, alle fälligen Schulden zu zahlen (Mohr, IO11 § 66 IO E 51). Ob – bei Bejahung einer Liquiditätslücke - nur eine Zahlungsstockung vorliegt, richtet sich danach, ob der objektive Zustand der Zahlungsunfähigkeit voraussichtlich einen Dauerzustand bildet oder dieser nur kurzfristiger Natur ist. Welche Frist zur Überbrückung einer Zahlungsstockung angemessen ist, ist nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen (vgl dazu 8 Ob 117/15m; 3 Ob 99/10w, 10 Ob 90/04i). Die Frist beginnt mit dem Fälligkeitszeitpunkt der gegen den Schuldner bestehenden Forderungen (Schumacher in KLS2 § 66 IO Rz 23).

5.3. Hier bringt die Schuldnerin lediglich vor, sie hätte die Forderung der Antragstellerin bei Kenntnis sofort bezahlt. Für die Forderung der D* GmbH bringt sie das nicht vor. Ausreichende liquide Mittel zur Begleichung auch bloß der Forderung der Antrag stellerin im maßgeblichen Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz bescheinigt die Schuldnerin nicht. Auch die Kosten des laufenden Geschäftsbetriebes legt sie nicht offen.

Es gelingt ihr damit schon die Bescheinigung, dass sie die Forderung der Antragstellerin zur Gänze im maßgeblichen Zeitpunkt befriedigen hätte können, nicht.

5.4. Selbst bei Außerachtlassung der Forderung der D* GmbH ist die von der Rechtsprechung zugebilligte Frist für die Qualifikation der Liquiditätslücke als bloße Zahlungsstockung von drei bis fünf Monaten (vgl 3 Ob 99/10w) bereits abgelaufen. Diese Frist beginnt nicht erst mit der Antragstellung auf Eröffnung bzw der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu laufen, sondern bereits mit dem Fälligkeitszeitpunkt der gegen den Schuldner bestehenden Forderungen (Schumacher aaO, § 66 IO Rz 23). Schon die Rückstände bei der Antragstellerin reichen bis 15.11.2023 zurück.

6.1. Zur Forderung der D* GmbH macht die Schuldnerin geltend, sie führe mit dieser seit 2023 intensive Vergleichsgespräche. Es sei eine Anzahlung von EUR 30.000,- (erfolgt am 29.11.2023; Beilage ./1) und die anschließende Übermittlung eines Zahlungsplans vereinbart worden. Da eine Reaktion unterblieben sei, habe die Schuldnerin nochmals versucht, eine Einigung zu erzielen, und eine Abschlagszahlung von EUR 150.000,- vorgeschlagen. Zu den seit Anfang 2024 unterbreiteten Vergleichsvorschlägen habe sich die D* GmbH bis dato nicht geäußert. Die anhängigen Exekutionsverfahren würden keinen Grund für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens darstellen.

6.2. Nur eine bereits gewährte Zahlungserleichterung oder eine Vollzahlung können zum Nachweis der Regelung von offenen Forderungen herangezogen werden. Solche liegen hier auch bezüglich der Forderung der D* GmbH (vgl Beilage ./2) nicht vor. Diese Forderung ist weiterhin ungeregelt.

6.3. Überdies ist das Exekutionsverfahren nach wie vor anhängig und ist der Masseverwalter diesem beigetreten. Strittig ist in diesem Verfahren aktuell insbesondere die Bestandfreiheit (vgl *, Äußerung der betreibenden Partei vom 16.9.2024). Entgegen dem Vorbringen der Schuldnerin, die D GmbH habe die Versteigerung der Immobilien nicht begehrt, ist ein Zwangsversteigerungsverfahren bereits eingeleitet.

7.1. Schließlich macht die Schuldnerin geltend, sie habe eine offene Forderung von ca EUR 500.000,- gegen die E* GmbH. Auch diesbezüglich würden außergerichtliche Gespräche geführt. Es handle sich um eine wesentliche Schadenersatzforderung der Schuldnerin. Eine Zahlungsstockung liege vor, wenn die erforderlichen Zahlungsmittel alsbald beschafft werden könnten.

7.2. Beruft sich die Schuldnerin zur Darlegung der Zahlungsstockung auf ihrerseits geltend gemachte Forderungen, so hat sie sowohl Bescheinigungsmittel für das Zurechtbestehen dieser Forderungen anzuführen als auch deren baldige Einbringlichkeit zu behaupten und zu bescheinigen (Mohr, IO11 § 70 IO E 265). Nach der mit dem Rekurs übermittelten Korrespondenz mit der Rechtsvertretung der E* GmbH ist die von der Schuldnerin geltend gemachte Forderung strittig (vgl Beilagen ./3 und ./4).

Der sichere Eingang ausreichender Mittel in naher Zukunft, um sämtliche Forderungen der Gläubiger befriedigen zu können, ist damit nicht bescheinigt.

8.1. Abschließend bringt die Schuldnerin vor, das Erstgericht hätte problemlos sehen können, dass die Schuldnerin seit 2019 im Firmenbuch eingetragen und die von der Antragstellerin gestellte Forderung vernachlässigbar sei. Die Eröffnungsvoraussetzungen seien amtswegig zu prüfen. Die Forderung der D* GmbH bestehe bereits seit 2022 rechtskräftig und sei dies dem Erstgericht bekannt gewesen. Die D* GmbH habe aber keinen Insolvenzeröffnungsantrag gestellt oder eine Versteigerung der Immobilien begehrt. Dies indiziere, dass die Forderung bereits teilweise beglichen sei oder Vergleichsgespräche geführt würden. All diesen Indizien sei das Erstgericht nicht nachgegangen.

8.2. Richtig ist zwar, dass aufgrund des im Eröffnungsverfahren geltenden Untersuchungsgrundsatzes auch konkreten Hinweisen für das Vorliegen einer bloßen Zahlungsstockung von Amts wegen nachzugehen ist (Schumacher aaO, § 70 KO Rz 74; Schumacher aaO, § 66 IO Rz 18, 20; OLG Wien, 28 R 154/15w; 6 R 137/20s ua). Dies impliziert aber keine uferlose Nachforschungspflicht, sondern erstreckt sich nur auf Umstände, für die bereits konkrete Anhaltspunkte vorliegen (8 Ob 87/02f; Deixler-Hübner in Konecny/Schubert, InsG § 173 KO Rz 13). Das Gericht ist nicht verpflichtet, ohne solche Anhaltspunkte den in Frage kommenden Sachverhalt nach allen Seiten hin von Amts wegen zu ermitteln (Schumacher in KLS2 § 70 IO Rz 23). Gläubiger und Schuldner stecken durch ihr Vorbringen den Kreis ab, innerhalb dessen das Insolvenzgericht amtswegig die Eröffnungsvoraussetzungen zu klären hat (Übertsroider in Konecny, InsG § 70 Rz 25).

Entgegen der Argumentation im Rekurs ist das Erstgericht jedoch nicht verpflichtet, von sich aus Erhebungen zur Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin durchzuführen.

8.3. Dass die D* GmbH entgegen dem Rekursvorbringen ein Zwangsversteigerungsverfahren bereits eingeleitet hat, wurde bereits festgehalten (vgl 6.3.).

8.4. Die Forderung der Antragstellerin ist als rückständige, vollstreckbare Abgabenforderung gerade nicht vernachlässigbar. Sollte sich dieses Vorbringen auf die „geringe“ Höhe dieser Forderung beziehen, so kann diese Geringfügigkeit genauso für die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin sprechen.

9. Bisher meldeten folgende Gläubiger ihre Forderungen im Konkursverfahren an:

• ON 1 rot: F* AG von EUR 1.777.066,50 (festgestellt und nicht bestritten; Absonderungsrecht an der Liegenschaft der Schuldnerin);

• ON 2 rot: G* Ges.m.b.H. in Liqu. von EUR 35.820,23 (nach Einschränkung festgestellt und nicht bestritten);

• ON 3 rot: H* OG von EUR 8.196,- (festgestellt und nicht bestritten);

• ON 4 rot: Antragstellerin von EUR 43.668,41 (festgestellt und nicht bestritten: EUR 2.217,25; bestritten: EUR 41.451,17);

• ON 5 rot: D* GmbH von EUR 319.450,52 (festgestellt und nicht bestritten).

Eine nachträgliche Forderungsanmeldung des Mag. I* MBL aus Honorarforderungen beläuft sich auf EUR 33.116,10 (noch nicht geprüft; ON 6 rot).

10. Auch nach der im Rekursverfahren bestehenden Behauptungs- und Bescheinigungslage ist das Erstgericht somit zutreffend von der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin ausgegangen. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung in erster Instanz waren weder sämtliche ihrer Verbindlichkeiten erfüllt noch geregelt. Der sichere Eingang ausreichender Mittel in naher Zukunft wurde nicht bescheinigt. Die Schuldnerin hat damit die ihr obliegende Gegenbescheinigung ihrer Zahlungsfähigkeit nicht erbracht.

11. Ein die zu erwartenden Anlaufkosten des Insolvenzverfahrens deckendes Vermögen als weitere von Amts wegen zu prüfende Voraussetzung für die Eröffnung des Konkurses (§ 71 Abs 1 IO) ist hier jedenfalls aufgrund des Bestehens eines lebenden Unternehmens (stRsp des Rekurssenates, vgl 6 R 87/18k, 6 R 131/22m uva) gegeben. In der Berichts- und allgemeinen Prüfungstagsatzung vom 4.9.2024 wurde die Fortführung des Unternehmens beschlossen.

12. Das Erstgericht hat daher zu Recht den Konkurs über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet, weswegen der Rekurs ohne Erfolg bleibt. Die Schuldnerin ist auf die Möglichkeiten eines Sanierungsplanantrags nach den §§ 140 ff IO oder der Aufhebung des Konkurses mit Zustimmung sämtlicher Gläubiger (§ 123b Abs 1 IO), wie in der Berichts- und allgemeinen Prüfungstagsatzung vom 4.9.2024 bereits angedacht, zu verweisen.

13. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.