OLG Linz 9Bs273/24x

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.11.2024
• ECLI: ECLI:AT:OLG0459:2024:0090BS00273.24X.1127.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Linz hat durch die Richterinnen Dr. Engljähringer als Vorsitzende, Mag. Hemetsberger und Mag. Kuranda in der Strafsache gegen A* und andere Angeklagte wegen des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB idF BGBl 154/2015 und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung der Zentralen Staatsanwaltschaft zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA) betreffend die Angeklagten A*, B*, C*, D* und DDr. E* und die Berufungen der Angeklagten A*, DDr. E* und C* gegen das Urteil des Landesgerichts Linz als Schöffengericht vom 6. August 2024, Hv*-752, nach der in Anwesenheit der Oberstaatsanwältin Mag. Völkel, LL.M., des Angeklagten A* und seines Verteidigers Dr. Kollmann, des Angeklagten B* und seines Verteidigers Dr. Prenner, des Angeklagten C* und seiner Verteidigerin Mag. Halm, des Angeklagten D* und seines Verteidigers Mag. Wohlmacher und des Angeklagten DDr. E* und seiner Verteidigerin Mag. Gstöttner durchgeführten Berufungsverhandlung am 27. November 2024 zu Recht erkannt:

Spruch

Den Berufungen der Angeklagten A*, C* und DDr. E* wird nicht Folge gegeben.

Der Berufung der WKStA wird teilweise Folge gegeben;

das angefochtene Urteil wird in seinem Verfallserkenntnis gemäß § 20 StGB, welches im Übrigen unberührt bleibt, dahin abgeändert, dass

bei A* gemäß § 20 Abs 3 StGB ein Betrag von EUR 684.000,00,

bei C* gemäß § 20 Abs 2 StGB die zu StBI ** des Landesgerichts für Strafsachen Wien (**) erliegende und mit Beschluss des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 7. Dezember 2023 (ON 435) beschlagnahmte Uhr Rolex Yachtmaster und gemäß § 20 Abs 3 StGB ein Betrag von EUR 768.600,00 sowie

bei E* gemäß § 20 Abs 1 StGB die auf dem Behördenwallet ** erliegenden und mit Beschluss des Landesgerichts Linz vom 2. Oktober 2024 (ON 769) beschlagnahmten 17,6 Ethereum (ETH) und gemäß § 20 Abs 3 StGB ein Betrag von EUR 894.200,00

für verfallen erklärt werden.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen den Angeklagten A*,C* und DDr. E* auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden A* (geb *), B (geb *), C (geb *), D (geb *) und DDr. E (geb *) jeweils des Verbrechens des schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 3 StGB idF BGBl I 2015/154 (A./I./) und des Vergehens der kriminellen Vereinigung nach § 278 Abs 1 StGB idF BGBl I 2017/117 (A./II./), A darüber hinaus des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 Abs 1, Abs 4 erster Fall StGB idF BGBl I 2017/117 (B./) schuldig erkannt.

Danach hat bzw haben

A./ A*, B, C*, D* und DDr. E* in F*, ** und Thailand

I./ im Zeitraum von Dezember 2017 bis 11. Februar 2018 im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 erster Fall StGB) sowie gemeinsam mit weiteren gesondert verfolgten oder noch auszuforschenden Tätern in arbeitsteiligem Zusammenwirken, wobei dieser Zusammenschluss auf längere Zeit angelegt und darauf ausgerichtet war, dass von einem oder mehreren Mitgliedern schwere Betrügereien ausgeführt werden, mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich oder Dritte unrechtmäßig zu bereichern, jemanden durch Täuschung über Tatsachen, nämlich darüber, dass die von den Geschädigten einbezahlten Beträge in Kryptowährungen (Bitcoin und Ether) für die Finanzierung eines Geschäftsmodells zur Weiterentwicklung einer Trading-Software verwendet würden, die mehr als 10.000 Trades pro Sekunde auf der Blockchain ermögliche, wodurch ein Profit von zehn Prozent pro Woche generiert werden könne, in zahlreichen Angriffen zu einer Handlung, und zwar zum Erwerb von vorgegebenermaßen werthaltigen „LoopX“-Token (LPX) auf der Ethereum-Blockchain verleitet, wodurch hunderte, größtenteils nicht näher ausgeforschte Opfer in einem EUR 300.000,00 um ein Vielfaches übersteigenden Gesamtbetrag von EUR 5,751.504,00, darunter

1. / G* (Schaden: CHF 24.000,00 [EUR 20.487,00]),

2. / H* I* (Schaden: CHF 10.280,00 [EUR 8.775,00]) und

3. / J* I* (Schaden: CHF 16.000,00 [EUR 13.658,00])

am Vermögen geschädigt wurden;

II./ im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit weiteren gesondert verfolgten oder noch auszuforschenden Mittätern (§ 12 erster Fall StGB) die unter Punkt I. dargelegte kriminelle Vereinigung gegründet oder sich an ihr als Mitglied beteiligt, und

B./ A* am 30. April 2018 in F* Vermögensbestandteile, die aus einer mit mehr als einjährigen Freiheitsstrafe bedrohten Handlung herrühren, nämlich 115 Ether (Wert im damaligen Zeitpunkt: EUR 65.431,55), welche durch die unter Punkt A./I./ dargelegte Tathandlung den Opfern des „LoopX“-Betrugs herausgelockt worden waren, verborgen oder ihre Herkunft verschleiert, indem er im Rechtsverkehr über den Ursprung oder die wahre Beschaffenheit der Vermögensbestandteile, das Eigentum oder sonstige Rechte an ihnen, die Verfügungsbefugnis über sie, ihre Übertragung oder darüber, wo sie sich befinden, falsche Angaben machte, indem er gegenüber dem Kryptowährungs-Exchanger K* auf Nachfrage, woher die 115 Ether stammten, die auf eine Deposit-Adresse bei K* transferiert worden waren, wahrheitswidrig behauptete, er habe die Ether gegen Bargeld bei einer unbekannten Person in einem Café in Deutschland gekauft, wobei er die Tat in Bezug auf den oben genannten Wert der Kryptowährungen, sohin auf einen Vermögensbestandteil, dessen Wert EUR 50.000,00 übersteigt, beging.

Hiefür wurden die Angeklagten jeweils unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach dem Strafsatz des § 147 Abs 3 StGB wie folgt verurteilt:

A* zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, auf die gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB die Vorhaft vom 17. Oktober 2023, 06:00 Uhr, bis 6. August 2024, 16:10 Uhr, angerechnet wurde;

B* zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, wovon gemäß § 43a Abs 3 StGB vom Vollzug eines Teils von 16 Monaten unter Bestimmung dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehen wurde. Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wurde die Vorhaft vom 17. Oktober 2023, 05:52 Uhr, bis 6. August 2024, 16:10 Uhr, auf die Freiheitsstrafe angerechnet;

C* zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten, auf die gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB die Vorhaft vom 3. November 2023, 19:50 Uhr bis 6. August 2024, 16:10 Uhr angerechnet wurde;

D* zu einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten, wovon gemäß § 43a Abs 3 StGB vom Vollzug eines Teils von 16 Monaten unter Bestimmung dreijähriger Probezeit bedingt nachgesehen wurde. Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wurde die Vorhaft vom 23. Februar 2024, 10:20 Uhr, bis 6. August 2024, 16:10 Uhr, auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet;

DDr. E* zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten, auf die gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB die Vorhaft vom 15. Juli 2024, 06:35 Uhr, bis 6. August 2024, 16:10 Uhr, angerechnet wurde.

Gemäß § 20 StGB wurden bei A* ein Betrag von EUR 200.000,00, bei B* ein Betrag von EUR 60.000,00, bei C* ein Betrag von EUR 200.000,00, bei D* ein Betrag von EUR 60.000,00 sowie bei DDr. E* ein Betrag von EUR 250.000,00 für verfallen erklärt.

Die Privatbeteiligten G*, H* I* und J* I** wurden gemäß § 366 Abs 2 StPO mit ihren Ansprüchen zu Gänze auf den Zivilrechtsweg verwiesen.

Gegen den Strafausspruch sowie das Verfallserkenntnis richtet sich die Berufung der WKStA hinsichtlich aller fünf Angeklagten mit dem Ziel einer Anhebung der über sie verhängten Freiheitsstrafen, bei B* und D* jeweils unter Ausschaltung der gewährten teilbedingten Strafnachsicht gemäß § 43a Abs 3 StGB, sowie der Erhöhung der Verfallsbeträge bei sämtlichen Angeklagten (ON 762).

Der Angeklagte A* begehrt mit seiner Berufung die Herabsetzung des Strafmaßes bei gleichzeitiger Gewährung (teil-)bedingter Strafnachsicht sowie ein Absehen vom Verfall, in eventu die Herabsetzung des für verfallen erklärten Geldbetrages (ON 775). Der Angeklagte C* strebt die Verhängung einer milderen, schuld- und tatangemessenen Strafe an (ON 768). Und der Angeklagte DDr. E* begehrt mit seinem Rechtsmittel Reduktion des Strafmaßes sowie des Verfallsbetrags von EUR 250.000,00 um den bereits beschlagnahmten und zugleich iSd § 20 Abs 2 bzw Abs 3 StGB wiederum für verfallen zu erklärenden Vermögenswert in Höhe von 17,6 ETH sowie EUR 2.338,90 (ON 774). Die Angeklagten A* (ON 793), B* (ON 795), C* (ON 783), D* (ON 787) und DDr. E* (ON 774) beantragen in ihren, zur Berufung der WKStA erstatteten Gegenausführungen, jenem Rechtsmittel nicht Folge zu geben.

Nur die Berufung der WKStA wegen des Ausspruchs über den Verfall hinsichtlich der Angeklagten A*, C* und DDr. J* E* ist teilweise erfolgreich.

Zu den Strafberufungen:

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht mildernd bei allen Angeklagten den bisher ordentlichen Lebenswandel sowie den Umstand, dass die Taten schon vor längerer Zeit, nämlich vor mittlerweile sechseinhalb Jahren begangen wurden und sich die Angeklagten seither wohlverhalten haben, sowie eine teilweise Schadensgutmachung und den Umstand, dass sie ein umfassendes und reumütiges Geständnis abgelegt haben, das bei allen Angeklagten mit Ausnahme des DDr. E* auch überwiegend zur Wahrheitsfindung beitrug. Demgegenüber erschwerend wertete das Erstgericht bei allen Angeklagten das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, wobei der Angeklagte A* zwei Verbrechen und ein Vergehen, die anderen Angeklagten ein Verbrechen und ein Vergehen verwirklicht haben. Schuldaggravierend wertete das Erstgericht zudem das vielfache Übersteigen der Schadensgrenze des § 147 Abs 3 StGB.

Zur Rolle jedes einzelnen Angeklagten im Rahmen der kriminellen Vereinigung und daran anknüpfend dem Verhältnis der über die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen zueinander hielt das Erstgericht zusammengefasst fest, dass den Angeklagten DDr. E*, A* und C* eine ähnliche Rolle mit annähernd gleichen Gewinnanteilen aus den strafbaren Handlungen zugedacht werden müsse, wobei die des DDr. E* – ohne aber die Bedeutung des Erschwerungsgrundes nach § 33 Abs 1 Z 4 StGB zu erreichen – als führend und er selbst als die treibende Kraft zur Begehung der dem Schuldspruch zugrundeliegenden strafbaren Handlungen beurteilt wurde. Demgegenüber bewerte das Erstgericht die Rolle der Angeklagten B* und D* angesichts ihrer geringeren Tatbeiträge, des späteren Einstiegs in die kriminelle Vereinigung und deren eingeschränktes Wissen sowie der verhältnismäßig niedrigen Gewinnanteile im Vergleich zu den anderen Angeklagten als insgesamt weniger gewichtig, jedoch nicht untergeordnet iSd § 34 Abs 1 Z 6 StGB (US 25 ff).

Den Berufungsvorbringen sämtlicher Rechtsmittelwerber zuwider bedarf der erstgerichtliche Strafzumessungskatalog keiner Korrektur.

Ausgehend von den an den Verfahrensergebnissen orientierten Feststellungen des Erstgerichts hat sich der Angeklagte A* von Anfang an mit zumindest bedingtem Vorsatz an dem von C* und DDr. E* geplanten sogenannten „Exit-Scam“ beteiligt, ohne hiefür – trotz seines jungen Alters von 22 Jahren – von den genannten Mitangeklagten überredet werden zu müssen. Ganz im Gegenteil, ist der Angeklagte DDr. E* über Youtube und Online-Medien auf A* gestoßen, der sich dort als erfolgreicher Online-Creator präsentiert und sich sofort zur Mitwirkung am Projekt bereit erklärt hatte (vgl BV DDr. E* ON 713, 9 f). Der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 4 StGB kommt daher nicht zum Tragen. Richtig ist, dass A* Mitte Jänner 2018 aus dem „LoopX“-Projekt ausgestiegen ist. Grund dafür war allerdings, dass er neben dem Erstellen von Grafiken für das Whitepaper und diverser Social-Media-Seiten auch die Erstellung der Homepage übernommen hatte, was ihm allerdings nicht zufriedenstellend gelang, sodass der gesondert verfolgte L* diese Aufgabe übernahm (US 9). A* hätte daher die Verteilung der LPX-Token an die diversen Investoren übernehmen sollen, welche Aufgabe er aber aufgrund ihrer Einfachheit nicht machen wollte und er deswegen aus dem Projekt ausgestiegen ist. Kryptowährung im Wert von zumindest EUR 700.000,00 auf sein Wallet hat er dennoch erhalten, sodass ihm auch der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 14 StGB nicht zu Gute kommen kann. Dies vor allem auch deshalb, weil er danach noch am 30. April 2018 die Herkunft von 115 ETH, die den Opfern des „LoopX“-Betrugs herausgelockt worden waren, gegenüber dem Kryptowährungs-Exchanger K* verschleierte. Die vom Erstgericht vorgenommene Beurteilung der Rolle dieses Angeklagten innerhalb der kriminellen Vereinigung ist damit nicht zu kritisieren.

Entgegen seinen Berufungsausführungen kommt für den Angeklagten C* der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 8 StGB schon angesichts des planvollen Vorgehens in einer Vielzahl von Angriffen und zum Nachteil hunderter Opfer im Bewusstsein der strafrechtlichen Konsequenzen nicht zum Tragen. Den Milderungsgrund des reumütigen Geständnisses, das auch zur Wahrheitsfindung beigetragen hat, hat das Erstgericht ohnehin berücksichtigt. Gemessen am Aktenumfang, darin insbesondere die umfangreichen Ermittlungen der Polizei unter Zuziehung von IT-Experten, und der Notwendigkeit zahlreicher, auch ausländischer Rechtshilfeersuchen in einem gegen zuletzt sechs Angeklagte geführtem Strafverfahren erweist sich die Verfahrensdauer von insgesamt etwas mehr als zwei Jahren als angemessen, daher keinesfalls als überlang im Sinn des § 34 Abs 2 StGB.

Die vom Angeklagten DDr. E* ins Treffen geführten Milderungsgründe des reumütigen Geständnisses und der teilweisen Schadensgutmachung hat das Erstgericht ohnehin berücksichtigt und diesen Milderungsgründen auch ausreichend Gewicht zugemessen.

Insgesamt ist im Gegenstand von einem professionell angelegten Krypto-Betrug mit hunderten Opfern und einem Schaden in Millionenhöhe auszugehen, der die Wertqualifikation des § 147 Abs 3 StGB um das 19-Fache übersteigt. Die Beteiligung an diesem höchst professionell organisierten und abgewickelten Betrug lässt, wie die WKStA mit Fug ins Treffen führt, auf eine ausgeprägte kriminelle Energie und auf einen besonderen Charaktermangel bei den Angeklagten, was die Respektierung fremden Vermögens angeht, schließen. Handlungs-, Gesinnungs- und Erfolgsunwert sind daher im überdurchschnittlichen Bereich anzusiedeln und erfordern spezialpräventiv die Verhängung entsprechender Freiheitsstrafen.

Daneben kommt hier aber auch den generalpräventiven Bedürfnissen besonderes Gewicht zu. Krypto-Scams wie der gegenständliche weisen in der Gesellschaft einen enormen sozialen Störwert auf. Die Rechtsgutgefährdung im Zusammenhang mit derartigen Cybercrime-Delikten steigt zusehends und verursacht mitunter extrem hohe Vermögensschäden bei den Opfern. Die Verfolgung der meist international agierenden kriminellen Netzwerke erweist sich in aller Regel als äußerst aufwändig und langwierig. Nicht nur die abschreckende Wirkung für potentielle Täter, sondern auch die Stärkung des gerechtfertigten Sicherheitsempfindens der Bevölkerung muss bei der Strafbemessung Berücksichtigung finden. Ausgehend davon kommt eine Herabsetzung der von den Erstrichtern über die Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen, die bei B* und D* das unterste Fünftel und bei A*, C* und DDr. E* etwa das erste Drittel der Höchststrafe ausschöpfen, nicht in Frage.

Trotz der erheblichen kriminellen Energie, insbesondere der Angeklagten A*, C* und DDr. E*, sowie des hohen Handlungs- und Erfolgsunwerts braucht es letztlich aber auch keine Erhöhung des Strafmaßes, weil die Taten mittlerweile knapp sieben Jahre zurückliegen und sich sämtliche fünf Angeklagten seither wohlverhalten haben. Mit Rücksicht darauf, dass die Angeklagten B* und D* vergleichsweise geringere Tatbeiträge verantworten und sie erst später in das Projekt eingestiegen sind, was sich nicht zuletzt in den betragsmäßig geringeren Vermögenszuflüssen aus ihren strafbaren Handlungen widerspiegelt, sind die verhängten 24-monatigen Freiheitsstrafen tat- und schuldadäquat und nicht anhebungsbedürftig. Während bei A*, C* und DDr. E* schon angesichts der Strafhöhe (teil-)bedingte Strafnachsicht gemäß § 43a (Abs 3 oder Abs 4) StGB von Gesetzes wegen ausscheidet, bedarf es bei B* und D* auch nicht der von der Anklagebehörde geforderten Ausschaltung teilbedingter Strafnachsicht. Vielmehr kann davon ausgegangen werden, dass diesen Angeklagten, die erstmals das Haftübel zu verspüren hatten, mit dem effektiven Vollzug des gesetzlich längstmöglichen unbedingten Strafteils sämtlichen berechtigten Präventionsbedürfnissen ausreichend Rechnung getragen ist, haben sich doch beide Angeklagte im Rahmen der Hauptverhandlung und auch der Berufungsverhandlung durch das Hafterlebnis beeindruckt gezeigt und ihr Fehlverhalten glaubhaft bereut.

Zum Verfallsausspruch:

Gemäß § 20 Abs 1 StGB hat das Gericht Vermögenswerte, die für die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung oder durch sie erlangt wurden, für verfallen zu erklären, wobei sich der Verfall gemäß Abs 2 leg cit auch auf Nutzungen und Ersatzwerte erstreckt. „Erlangen“ iSd § 20 StGB bedeutet, dass der Täter den Vermögenswert in seine faktische und wirtschaftliche Verfügungsmacht bringt und er ihn wirtschaftlich ausnutzen kann. Nicht erlangt hat ein Täter den Vermögenswert, wenn er ihn nur kurzzeitig oder vorübergehend innehat, etwa zu Transportzwecken, oder weil er ihn vereinbarungsgemäß aufgrund der faktischen und wirtschaftlichen Mitverfügungsmacht von anderen Tatbeteiligten weiterzugeben hat, weil es insofern an einem rechtserheblichen Vermögenszufluss fehlt. Es ist daher zu berücksichtigen, wie eigenständig der Täter mit dem Gut verfahren durfte. Gewahrsam ist nicht mit Erlangen gleichzusetzen (11 Os 127/23w = EvBl 2024/185).

Soweit die dem Verfall unterliegenden Vermögenswerte nicht sichergestellt oder beschlagnahmt sind, hat das Gericht gemäß § 20 Abs 3 StGB einen Geldbetrag für verfallen zu erklären, der den erlangten Vermögenswerten entspricht. Wenn der Umfang der für verfallen zu erklärenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismäßigem Aufwand ermittelt werden kann, hat das Gericht ihn nach seiner Überzeugung festzusetzen (§ 20 Abs 4 StGB). Sind betroffene Vermögenswerte weiterverarbeitet und so untrennbar mit legalem Vermögen vermengt worden, scheidet ein Vorgehen nach § 20 Abs 1 und Abs 2 StGB aus. Da es die Vermögenswerte ursprünglich gegeben hat und diese bei Vermengung nicht wirklich untergegangen, sondern im Vermögen des Täters erhalten geblieben sind, ist ein Verfall nach Abs 3 leg cit möglich (Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 62).

Der Verfallsbetrag nach § 20 Abs 3 StGB ist nach dem Bruttoprinzip zu berechnen. Steuern und Abgaben, die im Zusammenhang mit durch eine mit Strafe bedrohte Handlung erworbenen Vermögenswerten bezahlt wurden, sind demnach nicht (wertmindernd) zu berücksichtigen; ebenso hat der vom Täter für den Zufluss der Vermögenswerte gemachte Aufwand bei der Berechnung außer Bedacht zu bleiben (RIS-Justiz RS0133117).

Festzuhalten bleibt im gegebenen Zusammenhang, dass der Verfall nach § 20 StGB keine Härteklausel kennt. Vermögenslosigkeit des Angeklagten stellt keinen Anwendungsfall des § 20a Abs 3 zweiter Fall StGB dar. Denn die Unverhältnismäßigkeit nach dieser Bestimmung bezieht sich allein auf den Ermittlungsaufwand, nicht jedoch auf die geringe Wahrscheinlichkeit der (erst im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens zu prüfenden [§ 408 f StPO]) Einbringung des jeweiligen Vermögenswerts (RIS-Justiz RS0131561).

Vor diesem Hintergrund sind mit dem berechtigten Berufungseinwand der WKStA zunächst beim Angeklagten DDr. E* die auf dem Behördenwallet erliegenden und mit Beschluss des Landesgerichts Linz vom 2. Oktober 2024 (ON 769) beschlagnahmten 17,6 ETH, die direkt aus der strafbaren Handlung dieses Angeklagten stammen und die zum Zeitpunkt des Urteils erster Instanz einen Wert von EUR 38.850,592 hatten (unbedenklich lt ON 762, 6: Wechselkurs für Ethereum per 6. August 2024 1 ETH = EUR 2.207,42), als solche gemäß § 20 Abs 1 StGB für verfallen zu erklären (Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 44).

Beim Angeklagten A* wurden 115 ETH in der Schweiz sichergestellt, die direkt aus seiner strafbaren Handlung herrühren. Da aber ein Zugriff bzw eine Verwertung durch die österreichischen Strafverfolgungsbehörden nicht möglich sein wird, ist insofern nicht Verfall nach § 20 Abs 1 StGB auszusprechen, sondern ist dieser Wert – wie von der öffentlichen Anklägerin zutreffend aufgezeigt – zu Gunsten des Angeklagten als Teil der gemäß § 20 Abs 3 StGB für verfallen zu erklärenden Summe in Anschlag zu bringen.

Beim Angeklagten C* wurde eine Uhr Rolex Yachtmaster im Wert von EUR 11.400,00 beschlagnahmt (ON 435), die er nach den erstgerichtlichen Feststellungen mit einem Teil seines Betrugserlöses finanziert hat, sodass insoweit auf Verfall nach § 20 Abs 2 StGB zu erkennen ist.

Die bei den Angeklagten sichergestellten oder beschlagnahmten Bankguthaben sind – nach dem früher Gesagten ununterscheidbar – mit Vermögensbeständen vermengt, welche nicht aus dem „LoopX“-Betrug stammen und daher nicht dem Verfall gemäß § 20 Abs 1 oder Abs 2 StGB unterliegen. Auch hier kommt Wertersatzverfall allein nach § 20 Abs 3 StGB zum Tragen.

Dass die Angeklagten ihre Betrugsbeute in der Folge größtenteils verspekuliert bzw Erlöse versteuert oder sonst an dritte Personen weitergegeben haben, stellt keinen Untergang der Sache dar und kann sich entsprechend dem für den Wertersatzverfall geltenden Bruttoprinzip bei der Berechnung des Verfallsbetrags auch nicht wertmindernd auswirken.

Entgegen der Berufungskritik der WKStA ist nach Lage der Dinge eine Schätzung im Sinn des § 20 Abs 4 StGB für die Bemessung der Höhe des konkreten Wertersatzverfalls nach Abs 3 leg cit unumgänglich (vgl Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 71 aE). Dabei hat der Richter nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung, seiner Menschenkenntnis und nach den Ergebnissen des Verfahrens einen Betrag festzusetzen, der mit großer Wahrscheinlichkeit dem Wert des Erlangten entspricht (Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 72 mN).

Nach den unbedenklichen Erkenntnissen aus der Blockchain-Analyse des Bundeskriminalamts (ON 627.668, 2 f), welche letztlich einen Auswertungsgrad von immerhin 60 % erreichte, scheinen jeweils einzelnen Angeklagten zuordenbare LoopX-Vermögenswerte auf, die nach 11. Februar 2018 (Tag des Exit-Scams) infolge offenkundiger Umverteilung innerhalb der Täterschaft bis zum Stichtag der neuerlichen Überprüfung am 9. März 2018 noch Veränderungen unterlagen. In dem Licht taugen aber die dazu im Wesentlichen korrespondierenden eigenen Angaben der Angeklagten als Schätzungsbasis: Demnach sind, teils abweichend von den erstrichterlichen Urteilsannahmen zum eingetretenen Mindestumfang einer Bereicherung, DDr. E* aus der strafbaren Handlung Kryptowährungsbeträge im seinerzeitigen Wert von zumindest EUR 960.000,00, C* von zumindest EUR 780.000,00, A* von zumindest EUR 700.000,00 und B* und D* von jeweils EUR 60.000,00 zugeflossen (vgl US 13).

Mit dem insoweit zutreffenden Rechtsmittelvorbringen der WKStA sind also die Wertersatzverfallsbeträge bei den Angeklagten A*, C* und DDr. E* zu erhöhen.

Zugunsten A* ist jedoch im Sinn des § 20a Abs 2 Z 2 StGB zu berücksichtigen, dass bei ihm aufgegriffene EUR 15.991,80 von den Schweizer Strafverfolgungsbehörden an den Privatbeteiligten G* ausbezahlt wurden (US 5), sodass bei diesem Angeklagten ein Verfallsbetrag von EUR 684.000,00 festzusetzen ist.

Hinsichtlich C* ist der Betrag um den Wert der Uhr Rolex Yachtmaster, die gemäß § 20 Abs 2 StGB für verfallen zu erklären war, zu reduzieren und letztlich ein Wertersatzverfallsbetrag gemäß § 20 Abs 3 StGB in Höhe von EUR 768.600,00 zu bestimmen.

Bei DDr. E* waren zunächst im Sinn des § 20a Abs 2 Z 2 StGB der von ihm an die Privatbeteiligten restlich geleistete Schadenersatz von EUR 26.928,20 und außerdem ein Betrag von EUR 38.850,59 (= Gegenwert der gemäß § 20 Abs 1 StGB für verfallen erklärten 17,6 ETH per 6. August 2024) in Anschlag zu bringen, sodass bei diesem Angeklagten ein Wertersatzverfall in Höhe von EUR 894.200,00 auszusprechen ist.

Dem auf Fuchs/Tipold (in WK2 StGB § 20 Rz 63 und Rz 67 mH und ihnen folgend OLG Wien 18 Bs 374/23s) gestützten Berufungsstandpunkt der WKStA, es sei für die Berechnung auch des Verfallsbetrags gemäß § 20 Abs 3 StGB der Kurswert der seinerzeit erlangten Kryptowährungseinheiten (BTC und ETH) am Tag der Urteilsfällung erster Instanz zugrunde zu legen, vermochte sich der erkennende Senat damit nicht anzuschließen. Die – vom Gesetzgeber ungeregelte – Rechtsfrage wurde vom Obersten Gerichtshof, soweit überschaubar, bislang nicht judiziert.

Anders als beim Wertersatzverfall wirft der auf sichergestellte bzw beschlagnahmte Vermögenswerte beschränkte, also unkontroversiell gegenstandsbezogene Verfallsausspruch nach § 20 Abs 1 und Abs 2 StGB keine Bewertungsfragen auf: Der – (noch) existente – Gegenstand bzw der Ersatzgegenstand ist zu jedem Zeitpunkt derselbe; daher sind allfällige Wertverluste, aber auch Wertsteigerungen irrelevant (Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 2 f, Rz 63 und Rz 67 f). Demgegenüber kommt Verfall gemäß § 20 Abs 3 StGB dann zum Tragen, wenn der ursprünglich erlangte Gegenstand oder sonstige Vermögenswert, dessen Nutzungen oder Ersatzwerte nicht aufgefunden werden konnten, nicht mehr vorhanden sind oder der Vermögenswert von vornherein nicht in einer bestimmten Sache oder einem Recht besteht, sondern sich, wie etwa ersparte Aufwendungen und Nutzungen von Gebrauchsvorteilen, nur rechnerisch ermitteln lassen (Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari StGB14 § 20 Rz 4; Leukauf/ Steininger/Stricker StGB4 § 20 Rz 12 mN). Die deshalb erforderliche Festlegung eines maßgeblichen Berechnungsstichtags, sei es nun der Zeitpunkt der Tat, des Vermögenszuflusses bzw des Eintritts der Bereicherung oder jener der (mitunter deutlich späteren) Verfallsentscheidung, zieht erwartbar (nicht nur, aber insbesondere auch) hinsichtlich solcher Finanzprodukte, die – wie die hier betroffenen Kryptowerte – aufgrund ihres hochspekulativen, nahezu aleatorischen Entwicklungspotenzials erheblichen Wertschwankungen unterliegen können, gravierende Auswirkungen nach sich, die mit dem legitimen Ziel des Verfalls, dass sich Verbrechen nicht lohnen sollen, ungeachtet seines pönalen Charakters kaum mehr in Einklang zu bringen sind (vgl Fuchs/Tipold in WK2 StGB Nach §§ 19a–20c Rz 1 ff).

Das Argument (Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 63 mH), dass mit dem Abstellen auf Ersatzwerte (in § 20 Abs 3 StGB auf Abs 2 leg cit) sowie aufgrund des Gegenstandsbezugs die spätere Wertentwicklung immer mitberücksichtigt werden müsse und deshalb für den Wertersatzverfall der Entscheidungszeitpunkt gelte, erscheint zumindest nicht unüberwindbar. Denn anders als beim dinglich wirkenden Verfall nach § 20 Abs 1 oder Abs 2 StGB ist der Gegenstandsbezug beim Verfall nach Abs 3 leg cit, wie Fuchs/Tipold andernorts (in WK2 StGB § 20 Rz 3, Rz 5 ff und Rz 47) unter Hinweis auf den Mischcharakter des gegenwärtigen Verfallsrechts betonen, aufgelöst (vgl auch RIS-Justiz RS0130833). Es handelt sich hier vielmehr um einen personen- und vermögensbezogenen, rein schuldrechtlichen Anspruch, vergleichbar der früheren Abschöpfung der Bereicherung, bei der es für die Bewertung im Übrigen stets auf den Zeitpunkt des Bereicherungseintritts ankam (vgl Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 39).

Weder das geltende, mit dem Gegenstandsbezug verknüpfte Bruttoprinzip (Fuchs/Tipold in WK2 StGB Vor §§ 19a–20c Rz 5), welches besagt, dass sich der Verfall nach § 20 Abs 1 StGB auf alle dort umschriebenen Vermögenswerte ohne Abzug etwaiger Aufwendungen erstreckt (Fabrizy/Michel-Kwapinski/Oshidari StGB14 § 20 Rz 2), noch der Wortlaut des § 20 Abs 3 StGB („… hat das Gericht einen Geldbetrag für verfallen zu erklären, der den nach Abs 1 und Abs 2 erlangten Vermögenswerten entspricht“), zwingen zur Interpretation, es sei die Verfallsersatzsumme für einen ursprünglich zugeflossenen, aber – definitionsgemäß – nicht mehr greifbaren Vermögenswert gleichsam hypothetisch mit dessen Marktwert im Zeitpunkt der Verfallsentscheidung zu veranschlagen; denn der Täter hätte mangels aufrechter faktischer und wirtschaftlicher Verfügungsmacht über das Erlangte nach zwischenzeitig exorbitanter Wertsteigerung eben diesen Betrag, grundlegend anders als in sämtlichen Konstellationen nach § 20 Abs 1 und Abs 2 StGB, selbst nie realisieren können (idS bei vergleichbarem Gesetzestext des § 73a Satz 1 dStGB aF auch BGH 6. 6. 2018 - 4 StR 569/17, demzufolge Wertsteigerungen des Erlangten ab dem Zeitpunkt, zu welchem die Voraussetzungen des Wertersatzverfalls eingetreten sind, für die Bestimmung des Verfallsbetrags unbeachtlich sind; vgl allgemein zur rechtsvergleichenden Betrachtung Fuchs/Tipold in WK2 StGB Vor §§ 19a–20c Rz 15 ff). Überhaupt wären dann bei Bestimmung des Verfallsbetrags nach § 20 Abs 3 StGB unweigerlich in Bezug auf jeden vormals erlangten Vermögenswert Indexierungsüberlegungen anzustellen – eine Konsequenz, die bislang nicht diskutiert wird (augenfällig zB im Sachverhalt BGH 28. 8. 2024 - 2 StR 405/23 auf Basis des nunmehr einschlägigen § 73c dStGB idgF).

Dass bei tatsächlicher Beschlagnahme von Kryptowährungseinheiten (durch Transfer auf ein Behördenwallet) zur Sicherung einer späteren gerichtlichen Verfallsentscheidung gemäß § 115 Abs 1 Z 3 StPO der nach Abs 5 leg cit zu bestimmende, der Höhe der voraussichtlichen vermögensrechtlichen Anordnung entsprechende (Kirchbacher StPO15 § 115 Rz 5) Deckungsbetrag, der nach denselben Regeln zu berechnen ist wie die für den Verfall geltenden (Tipold/ Zerbes, WK-StPO § 115 Rz 31), zur Vermeidung von Übersicherung nach dem Kurs der virtuellen Währung vom Tag der Provisorialentscheidung festgesetzt werden sollte (vgl Erlass vom 1. April 2020 zum Vorgehen bei Sicherstellung, Beschlagnahme und Verwertung von virtuellen Währungen im Bereich der Justiz, JMZ 2020-0.163.092), führt hier nicht weiter. Stattdessen eher verschärft wird die Schieflage, die sich aus der postulierten Verknüpfung der Wertberechnung des Verfallsersatzbetrags gemäß § 20 Abs 3 StGB mit dem Entscheidungszeitpunkt (Urteil erster Instanz) ergibt, indem § 115e Abs 1 StPO, der dem Gericht für seinen Verwertungsbeschluss kein Ermessen einräumt (Oshidari, WK-StPO § 115e Rz 10), wegen der hohen Volatilität und deshalb der Gefahr nicht vorhersehbarer Kursverluste vielmehr die frühzeitige Veräußerung solcher Kryptowerte durch deren möglichst raschen Umtausch in Euro favorisiert (vgl JMZ 2020-0.163.092). Zu fordern wäre dann doch, das gesamte Kursentwicklungsrisiko bis zur endgültigen Verfallsentscheidung beim Angeklagten zu belassen, ihm also nicht schon vorzeitig auch die Chance auf eine Wertsteigerung, für die er aber später jedenfalls zu haften hätte, abzuschneiden.

Zusammenfassend ginge also nach dem Dafürhalten des Berufungsgerichts eine Bemessung des (hier im Übrigen mit einem Mehrfachen des insgesamt konstatierten Betrugsschadens zu errechnenden) Wertersatzverfallsbetrags für die seinerzeit erlangten Kryptowerte nach dem Handelskurs zum Urteilsstichtag, wie von der öffentlichen Anklägerin angestrebt, über die erklärten Zielsetzungen des subsidiären Auffangtatbestands nach § 20 Abs 3 StGB (Fuchs/ Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 48) deutlich hinaus.