OLG Innsbruck 3R153/24k

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 02.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:00300R00153.24K.0102.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch die Richterin Dr. Pirchmoser als Vorsitzende sowie den Richter MMag. Dr. Dobler und die Richterin Mag. Rofner als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Summer Schertler Kaufmann Rechtsanwälte GmbH in Bregenz, gegen die beklagte Partei B*, vertreten durch Stadler Völkel Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 27.925,00 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts Innsbruck vom 19.9.2024, **, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird keine Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen zu Handen der Klagsvertreterin die mit EUR 3.007,02 (darin EUR 501,17 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.

Die (ordentliche) Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

[1]Die Beklagte mit Sitz in Estland bietet im Internet (auch) in Österreich Online-Glücksspiele an. Hiefür verfügt sie über eine gültige estnische Lizenz, nicht aber über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Der Kläger erlitt bei den von der Beklagten angebotenen Online-Glücksspielen im Zeitraum 10.7.2022 bis 9.10.2023 einen Verlust von insgesamt EUR 27.925,--.

[2]Dieser Sachverhalt steht im Berufungsverfahren bindend fest (§ 498 ZPO).

[3]Mit dem am 14.2.2024 beim Bezirksgericht für Handelssachen Wien eingebrachten Antrag auf Erlassung eines Europäischen Zahlungsbefehls, der in weiterer Folge an das Erstgericht überwiesen wurde, begehrt der Kläger, die Beklagte zum Ersatz seiner Spielverluste in der Höhe des Klagsbetrags zu verpflichten. Er bringt vor, österreichisches Sachrecht sei anwendbar und die von der Beklagten angebotenen Glücksspiele unterlägen dem österreichischen Glücksspielmonopol. Dieses sei nicht unionsrechtswidrig. Die fehlende Konzession mache die Spiele zu verbotenen Glücksspielen im Sinn des österreichischen GSpG, weshalb die Spielverluste aufgrund Nichtigkeit der zugrundeliegenden Verträge nach stRsp bereicherungsrechtlich zurückgefordert werden könnten.

[4]Die Beklagte wendet – sofern im Berufungsverfahren von Bedeutung – zusammengefasst ein, ihr Glücksspielangebot beruhe auf einer aufrechten und gültigen estnischen Glücksspiellizenz und sei daher nicht als unerlaubtes Glücksspiel zu qualifizieren, sondern auf Grundlage der unionsrechtlichen Dienstleistungsfreiheit gemäß Art 56 AEUV zulässig. Das österreichische Glücksspielmonopol hingegen sei inkohärent und damit unionsrechtswidrig. Die nationalen Gerichte seien verpflichtet, unter Bedachtnahme auf die Vorgaben des EuGH eigenständig die Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols unter Gesamtwürdigung aller Umstände zu prüfen. Es genüge nicht, sich auf die bisherige Rechtsprechung zu berufen. Auch der vom Kläger zu vertretende Verstoß gegen Treu und Glauben sowie § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB stünden der Rückforderung entgegen.

[5]Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren auf Basis des eingangs gekürzt referierten Sachverhalts vollumfänglich statt.

[6]In rechtlicher Hinsicht wandte das Erstgericht österreichisches Sachrecht an, beurteilte das österreichische Glücksspielmonopol als unionsrechtskonform und qualifizierte die erlittenen Spielverluste als rückforderbar, weil die Beklagte über keine österreichische Glücksspielkonzession verfüge, was zur Nichtigkeit der zugrundeliegenden Verträge führe.

[7]Gegen diese Entscheidung richtet sich die rechtzeitige Berufung der Beklagten. Gestützt auf die Berufungsgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung (samt sekundärer Feststellungsmängel) beantragt sie die Abänderung der Entscheidung im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

[8]Der Kläger beantragt in seiner fristgerecht erstatteten Berufungsbeantwortung, dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben.

[9]

Nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe war über die Berufung in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO). Sie ist aus nachstehenden Gründen nicht berechtigt:

[10]1. Vorauszuschicken ist, dass sich die Berufung nicht gegen die vom Erstgericht bejahte Anwendung österreichischen Sachrechts richtet, weshalb hierauf nicht mehr einzugehen ist (RIS-Justiz RS0043338); es genügt, auf die zutreffende Rechtsansicht des Erstgerichts zu verweisen (§ 500a ZPO).

[11]2. In der Rechtsrüge wiederholt die Beklagte im Wesentlichen ihren bereits in erster Instanz vertretenen Standpunkt zur Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und macht in diesem Zusammenhang umfangreiche sekundäre Feststellungsmängel geltend, weil das Erstgericht trotz entsprechenden Prozessvorbringens ihrerseits keine Feststellungen zu den vom EuGH vorgegebenen Kohärenzkriterien getroffen habe. Die Frage, ob das österreichische Glücksspielmonopol unionsrechtskonform sei, bilde keine reine Rechtsfrage, sondern hätte das Erstgericht diese auf Basis entsprechender Tatsachenfeststellungen selbständig zu beurteilen gehabt. Die faktischen Gegebenheiten hätten sich seit den letzten höchstgerichtlichen Entscheidungen grundlegend geändert bzw seien falsch erkannt und gewertet worden, was zwingend eine Neubewertung der höchstgerichtlichen Judikatur erfordere. Jedenfalls bestehe kein bereicherungsrechtlicher Rückforderungsanspruch, weil Glücksspielverträge nach den Bestimmungen des ABGB grundsätzlich zulässig seien. Die Glücksspielverträge seien daher unabhängig von einem allfällig nicht erfüllten Konzessionserfordernis jedenfalls gültig zustande gekommen.

[12]3.1. Der Oberste Gerichtshof geht – im Einklang mit der Rechtsprechung der beiden anderen österreichischen Höchstgerichte – auf Basis der einschlägigen Judikatur des EuGH in ständiger – und aktueller – Rechtsprechung davon aus, dass das österreichische System der Glücksspiel-Konzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundenen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspricht und – insbesondere infolge der eingreifenden Rechtfertigungsgründe des Schutzes der öffentlichen Ordnung und Sicherheit, des Jugend-, Verbraucher sowie Spielerschutzes und der Spielsuchtbekämpfung sowie der Verhältnismäßigkeit der österreichischen Regelungen – nicht gegen Unionsrecht verstößt (für viele: 2 Ob 187/24z; 5 Ob 177/24a; 7 Ob 135/24i; 3 Ob 147/24z; 8 Ob 67/24x; 1 Ob 135/21s; 3 Ob 106/21s je mwN).

[13]Zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit liegt auch bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor (vgl die Hinweise in 5 Ob 30/21d). Auch aus der Entscheidung des EuGH vom 18.5.2021, C-920/19, Fluctus und Fluentum, ergibt sich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs) zu berufen (5 Ob 85/23w Rz 7; 10 Ob 10/23b Rz 9; 1 Ob 25/23t Rz 9). Vielmehr sprach der EuGH darin bloß aus, dass eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts auch dann nicht angewendet werden dürfe, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar ansah, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprachen (vgl insbesondere Rn 58 der genannten Entscheidung des EuGH). Dass und bei welcher nationalen Norm dies hier der Fall gewesen wäre, legt die Berufungswerberin nicht dar (1 Ob 7/24x; 1 Ob 1/24i; 7 Ob 203/23p; 7 Ob 199/23z; 2 Ob 23/23f; 1 Ob 95/23m; 1 Ob 103/23p, jeweils mwN).

[14]3.2. An dieser Beurteilung vermag auch die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs vom 14.12.2022, G 259/2022, und die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG nichts zu ändern. Aus der teilweisen Verfassungswidrigkeit bloß dieser Einzelregelung zum Spielerschutz im Bereich der Spielbanken kann nicht abgeleitet werden, dass das österreichische System der Glücksspielkonzessionen entgegen der bisher ständigen Rechtsprechung unionsrechtswidrig wäre (7 Ob 9/23h Rz 5; 1 Ob 25/23t Rz 8; 2 Ob 23/23f Rz 8).

[15]3.3. Im Licht der umfangreichen und aktuellen Judikatur der österreichischen Höchstgerichte und des EuGH liegen keine für das vorliegende Verfahren zu entscheidenden Rechtsfragen in ungeklärter Form vor. Der Oberste Gerichtshof hat zu allen von der Beklagten relevierten Fragen und Aspekten des österreichischen Glücksspielmonopols bereits eingehend Stellung genommen und dieses auch betreffend den verfahrensgegenständlichen Zeitraum als unionsrechtskonform beurteilt (bis Juli 2023 vgl 7 Ob 129/24g, 7 Ob 150/24w und 7 Ob 135/24i; bis Juni 2023 vgl 2 Ob 187/24z; bis Februar 2023 vgl 2 Ob 154/24x). Die von der Beklagten vermeinten sekundären Feststellungsmängel liegen daher nicht die vor.

[16]4.1. Die Beklagte steht weiterhin auf dem Standpunkt die §§ 1174 ABGB und 52 Abs 2 GSpG stünden der gegenständlichen Rückforderung entgegen. Ferner verstoße die Rückforderung gegen den Grundsatz von Treu und Glauben.

[17]4.2. Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs stellt die Durchführung einer Ausspielung ohne Konzession ein verbotenes Glücksspiel dar; der zugrundeliegende Vertrag ist nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig. Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation; der Verlierer kann die gezahlte Wett- oder Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmungen des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünden, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurde (für viele: 7 Ob 150/24w Rz 5; 6 Ob 32/23h Rz 4; 7 Ob 9/23h Rz 4; 7 Ob 102/22h Rz 4; 9 Ob 84/22a Rz 3; 9 Ob 54/22i Rz 12, 8 Ob 23/22y Rz 7 je mwN). Wesentlicher Verbotszweck des GSpG ist die Verhinderung von Vermögensnachteilen durch verbotene Spiele (1 Ob 182/22d Rz 10; 6 Ob 50/22d Rz 16; 9 Ob 54/22i Rz 14). Ein Belassen der Zahlung oder die Anwendung der §§ 1174 Abs 1 Satz 1, 1432 ABGB widerspräche diesem Verbotszweck der §§ 2 Abs 1 und 4 iVm 4 Abs 1 GSpG (6 Ob 229/21a Rz 26).

[18]Im Hinblick auf die Zielsetzung des Glücksspielgesetzes wird der Rückforderungsanspruch des Spielers nach gefestigter Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs selbst durch die Kenntnis des Leistenden von der Nichtschuld nicht ausgeschlossen. Der Rückforderungsanspruch besteht daher auch dann, wenn dem Spielteilnehmer die Ungültigkeit seiner Verpflichtung bekannt ist (6 Ob 32/23h Rz 4f; 7 Ob 9/23h Rz 4; 6 Ob 200/22p Rz 5; 1 Ob 52/22m Rz 10; 6 Ob 50/22d Rz 18).

[19]4.3. Es kommt auch nicht darauf an, ob der Spieler durch die Teilnahme am verbotenen Spiel selbst einen Verwaltungsstraftatbestand (konkret § 52 Abs 5 GSpG) erfüllt (jüngst 8 Ob 67/24x; 7 Ob 86/24h; 7 Ob 44/24g; 5 Ob 13/24h, je mwN).

[20]4.4. Der Rückforderung der Spielverluste stehen daher weder der Verwaltungsstraftatbestand des § 52 Abs 5 GSpG noch die §§ 1174 Abs 1 Satz 1 und 1432 ABGB entgegen (8 Ob 67/24x; 1 Ob 195/23t; 1 Ob 25/23t Rz 6).

[21]4.5. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs verstößt die Rückforderung des – um an einem verbotenen Spiel wie dem vorliegenden teilnehmen zu können – geleisteten Spieleinsatzes auch nicht gegen Treu und Glauben (8 Ob 67/24k; 8 Ob 67/24; 3 Ob 69/23b; 8 Ob 135/22v; 7 Ob 102/22h; 6 Ob 200/22p; 7 Ob 102/22h) und ist auch nicht per se rechtsmissbräuchlich im Sinn des § 1295 Abs 2 ABGB (8 Ob 67/24x; 5 Ob 13/24h je mwN). Im Übrigen steht der von der Berufung in diesem Zusammenhang unterstellte Sachverhalt zum Wissensstand des Klägers gerade nicht fest. Nach den Urteilsfeststellungen hatte dieser keine Kenntnis von der mangelnden österreichischen Glücksspiellizenz der Beklagten und erfuhr von der Möglichkeit der Rückforderung seiner Verluste erst nach Beendigung der Spielttätigkeit. Die Rechtsrüge weicht daher vom festgestellten Sachverhalt ab. Insofern ist sie nicht judikaturkonform ausgeführt und damit unbeachtlich (RIS-Justiz RS0043312; RS0041585; RS0043603; Lovrek in Fasching/Konecny3 § 503 ZPO Rz 134).

[22]5.1. In der Verfahrensrüge bemängelt die Berufungswerberin zunächst, das Erstgericht habe im Rahmen der Beweiswürdigung einen wesentlichen Teil des Prozessstoffs außer Acht gelassen und damit seine Begründungspflicht verletzt, was einen Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO bewirke. Das Erstgericht hätte erkennen müssen, dass der Monopolist Maßnahmen setze, die eine zwingende Neubewertung erforderten. In weiterer Folge hätte es auf die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und darauf, dass die Beklagte aufgrund des Anwendungsvorrangs von Unionsrecht ihre Glücksspiele legal anbiete, schließen müssen. Darüber hinaus rügt die Beklagte die unterbliebene Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Fachbereich der Werbepsychologie als Stoffsammlungsmängel. Das Gutachten wäre zum Beweis der unzulässigen Werbetätigkeiten der Monopolisten einzuholen gewesen.

[23]5.2. Eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist dann gegeben, wenn der behauptete Verstoß abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RIS-Justiz RS0043049). Verfahrensmängel sind nur dann beachtlich, wenn sie geeignet waren, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (RIS-Justiz RS0043027).

[24]5.3. Die Argumentation der Beklagten in Bezug auf eine mangelhafte Urteilsbegründung zielt im Ergebnis neuerlich auf die Geltendmachung sekundärer Feststellungsmängel ab. Dass solche ausgehend von der ständigen und aktuellen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nicht vorliegen, wurde oben bereits dargelegt. Nach dieser Rechtsprechung verstößt das österreichische Glücksspielmonopol in seiner aktuellen Ausgestaltung nicht gegen Unionsrecht. Die angefochtene Entscheidung orientiert sich an dieser Rechtsprechung. Das Erstgericht war daher im vorliegenden Fall bereits aufgrund dieser rechtlichen Beurteilung des Höchstgerichts nicht gehalten, sich mit jedem einzelnen von der Beklagten vorgetragenen Argument im Detail auseinander zu setzen. Es hat klare Feststellungen zu allen rechtserheblichen Tatsachen getroffen und diese im Rahmen der Beweiswürdigung auch hinreichend begründet (RIS-Justiz RS0040217; RS0040122). Aus den erstgerichtlichen Rechtsausführungen ist uneingeschränkt nachvollziehbar, aufgrund welcher rechtlichen Überlegungen es zu seiner Entscheidung gelangte. Ein Verstoß gegen die in den §§ 272, 417 ZPO normierte Begründungspflicht liegt damit nicht vor.

[25]5.4. Aus den selben Überlegungen begründet auch die unterlassene Einholung des beantragten Sachverständigengutachtens aus dem Bereich Werbepsychologie keinen Verfahrens-/Stoffsammlungsmangel. Der Oberste Gerichtshof hat sich in zahlreichen Entscheidungen auch mit den Werbepraktiken der Konzessionäre befasst und bereits mehrfach ausgeführt, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- bzw Konzessionssystem auch unter Berücksichtigung der Werbemaßnahmen der Konzessionäre dem Unionsrecht entspricht. Ergänzend ist hier neuerlich auf die Entscheidung des EuGH vom 18.5.2021, C920/19, Fluctus und Fluentum, zu verweisen. In dieser führte der EuGH aus, dass für die Prüfung der Kohärenz einer expansiven (Werbe-)Politik des Monopolisten auch Umstände wie aggressive Werbemaßnahmen privater Anbieter zu Gunsten rechtswidriger Aktivitäten oder die Heranziehung neuer Medien wie des Internets durch private Anbieter zu berücksichtigen seien und eine Inkohärenz von das Glücksspielangebot beschränkenden Maßnahmen nicht allein deshalb anzunehmen sei, weil die Wettbewerbspraktiken des Monopolisten darauf abzielten, zur aktiven Teilnahme an den Spielen anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost, ihm wegen der Verwendung der Einnahmen für im Allgemeininteresse liegenden Aktivitäten ein positives Image verliehen oder seine Anziehungskraft durch zugkräftige Werbebotschaften, die bedeutende Gewinne verführerisch in Aussicht stellen, erhöht werde (Rn 44 ff insb Rn 53). Ausgehend von diesen Grundsätzen ist das von der Beklagten zu den Werbemaßnahmen der Monopolisten beantragte Gutachten nicht geeignet, zu einem für sie günstigeren rechtlichen Ergebnis zu führen. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass selbst ein allfälliges unionsrechtswidriges Werbeverhalten der Konzessionäre wegen der vom EuGH geforderten Gesamtbetrachtung per se noch nicht rechtlich zwingend auf die Inkohärenz des Konzessionsystems schließen ließe (OLG Innsbruck 1 R 87/20h und 3 R 59/23k; 3 Ob 72/21s). Dass die Kohärenz jeder einzelnen Differenzierung im nationalen Glücksspielrecht durch eine empirische Studie untermauert werden müsste, lässt sich der Rechtsprechung des EuGH im Übrigen gerade nicht entnehmen (3 Ob 72/21a mwN).

[26]5.5. Eine Mangelhaftigkeit des erstinstanzlichen Verfahrens ist daher nicht gegeben.

[27]6. Im Hinblick auf die dargestellte gesicherte Judikatur sowohl des Europäischen Gerichtshofs als auch der österreichischen Höchstgerichte besteht kein Anlass für die (neuerliche) Befassung des EuGH, weshalb der Anregung auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens – ein diesbezügliches Antragsrecht kommt der Beklagten ohnehin nicht zu (RIS-Justiz RS0058452 [T5, T12, T16, T21]) – nicht zu folgen war (8 Ob 67/24x; 8 Ob 31/24b; 2 Ob 254/23a; 1 Ob 195/23t).

[28]7. Insgesamt bleibt die Berufung daher erfolglos.

[29]8. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt sich auf die §§ 50, 40, 41 ZPO.

[30]9. In Bezug auf die Unionsrechtskonformität des Glücksspielmonopols und alle damit zusammenhängenden Aspekte der Rückforderbarkeit der Spielverluste aus dem von der Beklagten in Österreich konzessionslos angebotenen Online-Glücksspiel konnte sich das Berufungsgericht an der zitierten ständigen und aktuellen Judikatur des Obersten Gerichtshofs orientieren. Im diesem Berufungsverfahren waren daher keine Rechtsfragen in der von § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität zu lösen, weshalb die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer ordentlichen Revision nicht vorliegen. Darüber war gemäß § 500 Abs 2 Z 3 ZPO ein eigener Ausspruch in den Tenor aufzunehmen.