OLG Wien 15R198/24h

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 22.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01500R00198.24H.0122.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien fasst als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Schaller als Vorsitzenden sowie den Richter Mag. Nigl und die Richterin Mag. Felbab in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geboren am **, *, vertreten durch Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B Limited, **, Malta, vertreten durch e/n/w/c Natlacen Walderdorff Cancola Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 21.422 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 25.11.2024, **-15, in nicht-öffentlicher Sitzung den

B e s c h l u s s:

Spruch

Der Berufung wird Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben und dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung nach allfälliger Verfahrensergänzung aufgetragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung

Begründung:

Die Beklagte ist eine Gesellschaft mit Sitz in Malta. Sie ist zwar nach ihrem Sitzrecht berechtigt, Glücksspiel anzubieten, verfügt aber nicht über eine Konzession nach dem inländischen GSpG. Sie bietet über ihre Website Glücksspiele an, die ohne besondere technische Hilfsmittel auch vom Inland aus aufgerufen werden können.

Der Kläger begehrte mit Klage vom 22.5.2024 die Rückzahlung seiner bei der Beklagten auf deren Website ** im Zeitraum 10.3.2018 bis 15.4.2023 erlittenen Spielverluste von EUR 21.422 sA. Die Beklagte sei die Betreiberin dieser Website, die auf den gesamten europäischen Markt, auch auf Österreich, ausgerichtet sei. Die Beklagte habe auf Google die Einstellung hinterlassen, dass sämtliche Kunden aus Österreich auf eine deutschsprachige Homepage weitergeleitet würden. Bei der Registrierung eines Online-Accounts gebe die Beklagte in der Länderauswahl ua Österreich an. Die Beklagte biete von ihrem Sitz aus über das Internet Dienstleistungen im Bereich des Internet-Glücksspiels (elektronische Lotterien iSd GSpG 1989) an, ohne jedoch über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielrecht zu verfügen. Der Kläger sei Verbraucher und habe zum Zweck der Teilnahme am Glücksspiel bei der Beklagten einen Online-Account eingerichtet. Spiele iSd § 1174 Abs 2 ABGB, die den in § 168 Abs 1 StGB und in § 1 Abs 1 GSpG 1989 angeführten Charakter hätten, bei denen also Gewinn und Verlust ausschließlich oder überwiegend vom Zufall abhingen, seien verboten und damit nichtig iSd § 879 Abs 1 ABGB. Was auf Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksspielvertrages gezahlt worden sei, sei rückforderbar.

Der Klagsbetrag setze sich aus den Einzahlungen (EUR 50.450) abzüglich der Auszahlungen (EUR 29.028) zusammen, die der Kläger bei der Beklagten getätigt habe. Zinsen würden erst ab dem Folgetag der letzten vom Kläger getätigten Transaktion begehrt.

Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes gründe sich auf den Verbrauchergerichtsstand nach Art 17 ff EuGVVO. Eine ausdrückliche Gerichtsstandsvereinbarung liege nicht vor. Eine in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten vorgenommene Rechtswahl sei unwirksam; es sei nach Art 6 Abs 1 Rom I-VO österreichisches Recht anwendbar.

Die Beklagte bestritt das Klagebegehren eingangs dem Grunde und der Höhe nach und brachte vor, die nationalen Gerichte hätten gemäß der Judikatur des EuGH (C-920/19 – Fluctus Fluentum) die Verhältnismäßigkeit der Geschäftsstrategie des österreichischen Monopolisten, der C* GmbH, im Hinblick auf alle relevanten Umstände stets konkret und anlassbezogen zu überprüfen, insbesondere auch hinsichtlich der Werbepraktiken und des Spielerschutzes. Die Beklagte sei Inhaberin einer aufrechten Glücksspielkonzession des Unionsmitgliedsstaates Malta und unterliege der Aufsicht der maltesischen Regulierungsbehörde für Lotterie- und Glücksspiel (Malta Gaming Authority - MGA). Sie betreibe keine österreichische Website. Auch werde ihr Dienstleistungsangebot nicht in Österreich beworben. Eine gezielte Ausrichtung auf den österreichischen Markt sei zu verneinen. Der Begriff des "Ausrichtens" erfasse alle auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers ausgerichteten absatzfördernden Handlungen. Für die zu fordernde Zielgerichtetheit der Tätigkeit eines Unternehmens reiche ein bloßes „doing business" – wie im konkreten Fall – jedoch nicht aus (RS0125252). Es liege daher kein unerlaubtes Glücksspiel vor.

Das österreichische Glücksspielmonopol verstoße gegen EU-Primärrecht, weil dadurch ohne ausreichende Rechtfertigung die Dienstleistungsfreiheit des Art 56 AEUV beschränkt werde; die österreichischen Glücksspielregelungen seien daher nicht kohärent.

Gemäß der zulässig getroffenen Rechtswahl komme ausschließlich maltesisches Recht zur Anwendung. Das öGSpG falle nicht unter die zwingenden Verbraucherschutznormen, die gemäß Art 6 Abs 3 Rom I-VO von einem GünstigkeitsvergIeich umfasst seien.

In der Tagsatzung vom 20.9.2024 wurden einleitet die jeweiligen Schriftsätze verlesen. Das weitere Protokoll lautet (ON 12.1 S. 2):

„Der Richter weist darauf hin, dass es umfangreiche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zu vergleichbaren Sachverhaltskonstellationen und zur Rückforderung von Spielverlusten bei Online-Glücksspielanbietern gibt.

Über Erörterung stellt der BV klar, dass der einzige Einwand der gegen den Einspruch erhoben wird, die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielkonzessionssystems ist.“

Nach Verlesung der Urkunden erklärte der Richter die Sache für rechtlich spruchreif und schloss die Verhandlung für die schriftliche Urteilsausfertigung.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht der Klage zur Gänze statt. Dabei traf es auf Seite 2 des Urteils lediglich die eingangs dargestellten Feststellungen.

In rechtlicher Hinsicht führte es aus, dass nach ständiger Rechtsprechung des OGH das österreichische System der Glücksspielkonzessionen einschließlich der Werbemaßnahmen der Konzessionäre nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben entspreche und damit nicht gegen das Unionsrecht verstoße. Das von einem nicht konzessionierten Anbieter durchgeführte Spiel sei iSd § 879 Abs 1 ABGB verboten. Der Spieler könne seinen Einsatz gemäß § 877 ABGB zurückfordern (9 Ob 6/22f uva).

Es ergebe sich aus der Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus Fluentum kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs) zu berufen. Vielmehr habe der EuGH darin bloß ausgesprochen, dass eine gegen Art 56 AEUV verstoßende Bestimmung des nationalen Rechts auch dann nicht angewendet werden dürfe, wenn ein „höheres“ nationales Gericht diese als mit dem Unionsrecht vereinbar angesehen habe, dessen Erwägungen aber offensichtlich nicht dem Unionsrecht entsprochen hätten (5 Ob 85/23w). Die Entscheidung des Verfassungsgerichtshofs zu G259/2022 ändere daran nichts (3 Ob 69/23b).

Im Übrigen sei darauf hinzuweisen, dass Sachverhalte auch ohne formelle Bindungswirkung durch eine Vielzahl gleichartiger Verfahren gerichtsbekannt werden könnten (RS0123760). Die Beklagte zeige gegenüber den zuletzt an den Obersten Gerichtshof herangetragenen Sachverhalten (etwa 8 Ob 61/23p für die Jahre 2021 und 2022, 7 Ob 111/23h bis Juni 2021, 5 Ob 90/23f bis Oktober 2021, 10 Ob 30/24w für den Zeitraum bis 2022, auch nach Zulassung der Revision etwa zu 8 Ob 129/23p; zuletzt etwa 7 Ob 150/24w vom 23.9.2024 und 2 Ob 154/24x vom 15.10.2024) keine neuen relevanten Argumente auf. Die vorgebrachten Werbemaßnahmen würden jenen entsprechen, in deren Kenntnis der Oberste Gerichtshof seit Jahren die Unionsrechtskonformität des Konzessionssystems judiziere.

Die einzige von der Beklagten erhobene Einwendung sei daher unschlüssig und der Klage schon auf Grundlage des unstrittigen Sachverhalts stattzugeben.

Die Beklagte habe sich ausschließlich auf die Bestreitung wegen Unionsrechtswidrigkeit des GSpG gestützt; auf weitere mögliche Einwendungen sei nicht näher einzugehen gewesen (RS0058348 [T1]). Der Saldo sei als zugestanden anzusehen (RS0039927).

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus dem Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Kläger beantragt der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist mit ihrem hilfsweise gestellten Aufhebungsantrag berechtigt:

1. 1 Das Berufungsgericht hat infolge gesetzeskonformer Rechtsrüge des Klägers eine allseitige Überprüfung der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts vorzunehmen. Es kommt daher nicht darauf an, ob alle in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkte im Rechtsmittel ausgeführt werden (Kodek in Rechberger, ZPO5, § 471 Rz 16 mwN).

1. 2 Die Ermittlung des anwendbaren Rechts ist nicht Gegenstand des Beweisverfahrens, sondern Sache des Richters (Rechberger in Fasching/Konecny3 III/1 § 271 ZPO Rz 1 mwN). Das Gericht hat von Amts wegen ausländisches Recht zu erforschen und anzuwenden, wenn die Aktenlage einen Anhaltspunkt für die Möglichkeit der Anwendung eines solchen Rechts ergibt (RS0040189). Die Frage der Anwendung ausländischen Rechts ist stets, auch ohne dass sich die Parteien darauf berufen, zu prüfen, sofern Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Sache allenfalls nach ausländischem Recht zu beurteilen ist (RS0009230).

1. 3 Sekundäre Feststellungsmängel sind vom Berufungsgericht bei Vorliegen einer gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrüge auch von Amts wegen wahrzunehmen (RS0114379).

2. Die Berufung bestreitet die Anwendbarkeit österreichischen Rechts und die Unionsrechtskonformität des österreichischen GSpG.

3. Das Erstgericht beschränkte sich in seinem Urteil auf die Prüfung der Unionsrechtskonformität des Konzessionssystems in Österreich mit der Begründung, dass sich die Beklagte ausdrücklich und ausschließlich auf die Bestreitung der Unionsrechtswidrigkeit des GSpG gestützt habe, sodass auf weitere mögliche Einwendungen nicht näher einzugehen gewesen sei.

4. Ob sich eine solche Einschränkung der Bestreitungsgründe aus der oben zitierten Erklärung des Beklagtenvertreters in der Tagsatzung vom 20.9.2024 ergibt, kann im Hinblick auf die Amtswegigkeit der Anwendung des anwendbaren Rechts (siehe oben Punkt 1.2) dahingestellt bleiben. Zwar ist eine Rechtswahl nach Art 3 Abs 2 Rom I-VO auch noch während des laufenden Verfahrens zulässig. Eine schlüssige Rechtswahl ist unter Umständen dann anzunehmen, wenn sich beide Parteien auf Regelungen einer bestimmten Rechtsordnung für die Beurteilung ihres Rechtsverhältnisses berufen (1 Ob 63/18y mwN). Von einer solchen schlüssigen Rechtswahl kann aber hier nicht ausgegangen werden, weil sich die Beklagte für die Beurteilung des Rechtsverhältnisses zwischen den Parteien gerade nicht auf das österreichische Glücksspielmonopol stützt, sondern dessen Unanwendbarkeit behauptet. Daher ist auch die Frage des anzuwendenden Rechts zu prüfen, wofür hier jedoch die notwendigen Feststellungen fehlen:

5. Gemäß Art 6 Abs 1 Rom I-VO kommt auf einen Vertrag, den eine natürliche Person zu einem Zweck, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann („Verbraucher“), mit einer anderen Person geschlossen hat, auf die diese Bedingung nicht zutrifft („Unternehmer“), das Recht des Staats, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, zur Anwendung, wenn der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in dem Staat ausübt oder seine Tätigkeit auf irgendeine Weise auf diesen Staat ausrichtet.

6. 1 Dazu kann vor allem auf die Rechtsprechung zur Parallelbestimmung des Art 17 EuGVVO zurückgegriffen werden:

Ein Gewerbetreibender richtet eine Tätigkeit auf den Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers aus, wenn er – vor dem Vertragsschluss mit dem Verbraucher (RS0128705; 4 Ob 36/22f Rz 8; 2 Ob 189/22s Rz 4) – den Willen ausdrückt, Geschäftsbeziehungen zu Verbrauchern in diesem Mitgliedstaat herzustellen (C585/08 und C144/09, Pammer/Schlüter und Alpenhof/Heller, Rn 75; RS0128704; 4 Ob 36/22f Rz 8; 4 Ob 96/23f Rz 13), also zum Vertragsschluss mit diesen Verbrauchern bereit zu sein (C585/08 und C144/09, Pammer/Schlüter und Alpenhof/Heller, Rn 76; RS0128705). Bloßes „Doing business“ reicht nicht, weil es nicht zielgerichtet ist (RS0125252), also ohne die oben umschriebenen Merkmale des Ausrichtens ausgeübt wird (9 Ob 13/24p Rn 13).

6. 2 Anhaltspunkte dafür, dass eine Tätigkeit auf den Wohnsitzmitgliedsstaat des Verbrauchers ausgerichtet ist, bilden alle offenkundigen Ausdrucksformen des Willens, in diesem Mitgliedstaat wohnhafte Verbraucher als Kunden zu gewinnen, etwa durch das Anbieten von Dienstleistungen und Produkten (C585/08 und C144/09, Pammer/Schlüter und Alpenhof/Heller, Rn 80–81; 7 Ob 225/13h; 10 Ob 21/14g Pkt 3.; 4 Ob 36/22f Rz 8; 4 Ob 96/23f Rz 13), Werbung und andere absatzfördernde Maßnahmen (RS0125252), die Aufnahme von Fernkontakt und der Abschluss eines Verbrauchervertrags im Fernabsatz (C190/11, Mühlleitner/Yusufi, Rn 44), einen Sitz in einem grenznahen Ballungsraum oder eine Telefonnummer des Wohnsitzmitgliedstaats des Verbrauchers, um den Kunden die Kosten für ein Auslandsgespräch zu ersparen (C218/12, Emrek/Sabranovic, Rn 30; 2 Ob 189/22s Rz 4; 4 Ob 96/23f Rz 11). Auch aus dem internationalen Charakter einer Tätigkeit kann auf ihre internationale Ausrichtung geschlossen werden (C-585/08 und C-144/09, Pammer/Schlüter und Alpenhof/Heller, Rn 90, 93). [15]

6. 3 Der Internetauftritt des Gewerbetreibenden kann die folgenden Anhaltspunkte für ein „Ausrichten“ der Tätigkeit auf den Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers bieten: Die Angabe von Anfahrtsbeschreibungen von anderen Mitgliedstaaten aus; die Verwendung einer anderen Sprache oder Währung als der im Mitgliedstaat der Niederlassung des Gewerbetreibenden üblicherweise verwendeten Sprache oder Währung mit der Möglichkeit der Buchung und Buchungsbestätigung in dieser anderen Sprache; die Angabe von Telefonnummern mit internationaler Vorwahl; die Verwendung einer anderen Top-Level-Domain als jener des Mitgliedstaates der Niederlassung des Gewerbetreibenden; oder die Erwähnung einer internationalen Kundschaft. Die bloße Zugänglichkeit der Website des Gewerbetreibenden im Wohnsitzmitgliedsstaat des Verbrauchers reicht dagegen nicht aus (C585/08 und C144/09, Pammer/Schlüter ua, Rn 80 ff) (9 Ob 13/24p Rn 14 f).

7. Zwar ist eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Unternehmers enthaltene Klausel, die nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde und nach der auf den streitigen Vertrag das Recht des Mitgliedstaats anzuwenden ist, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat, missbräuchlich im Sinne von Art 3 Abs 1 Richtlinie 93/13/EWG, wenn sie den betroffenen Verbraucher in die Irre führt, indem sie ihm den Eindruck vermittelt, auf den Vertrag sei nur das Recht dieses Mitgliedstaats anwendbar, ohne ihn darüber zu unterrichten, dass er nach Art 6 Abs 2 Rom IVO auch den Schutz der zwingenden Bestimmungen des Rechts genießt, das ohne diese Klausel anzuwenden wäre (EuGH C191/15, Verein für Konsumenteninformation, ECLI:EU:C:2016:612, Rn 71), nämlich die nach dem Recht des Landes, in dem er seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (EuGH C821/21, Club La Costa ua, ECLI:EU:C:2023:672, Rn 72); doch setzt auch dies die Anwendbarkeit von Art 6 Rom IVO voraus (vgl 1 Ob 151/23x Rn 20 f).

8. Die §§ 3, 14 GSpG stellen (auch) im öffentlichen Interesse erlassene zwingende Eingriffsnormen iSd Art 9 Rom I-VO dar, die zur Frage der Wirksamkeit der Glücksspielverträge dem Schuldstatut nach Art 10 Abs 1 leg cit vorgehen. Die Folgen der Nichtigkeit des Vertrags sind hingegen gemäß Art 12 Abs 1 lit e leg cit nach dem einheitlichen Vertragsstatut zu beurteilen. Auch für die Rückabwicklung nichtiger Verträge gilt somit das Recht des Vertragsstatuts. Ob hier Art 6 Rom I-VO greift und damit zur Anwendung österreichischen Rechts führt, kann aus den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend beurteilt werden.

9. Ergebnis:

Die vom Erstgericht bisher nur getroffene Feststellung, dass die Beklagte über ihre Website Glücksspiele anbiete, die ohne besondere technische Hilfsmittel auch vom Inland aus aufgerufen werden könne, reicht für die Annahme eines „Anbietens“ iSd Art 6 Rom I-VO nicht aus, weil – wie dargestellt - die bloße Zugänglichkeit der Website des Gewerbetreibenden im Wohnsitzmitgliedsstaat des Verbrauchers dafür nicht genügt.

9. 1 Ob Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass eine Tätigkeit auf den Wohnsitzmitgliedstaat des Verbrauchers ausgerichtet ist, hat das nationale Gericht im Einzelfall zu beurteilen (C585/08 und C144/09, Pammer/Schlüter und Alpenhof/Heller) (9 Ob 13/24p Rn 16).

9. 2 Der Kläger brachte vor, dass die Beklagte die Website ** betreibe, die auf den gesamten europäischen Markt, auch auf Österreich, ausgerichtet sei. Die Beklagte habe auf Google die Einstellung hinterlassen, dass sämtliche Kunden aus Österreich auf eine deutschsprachige Homepage weitergeleitet würden. Bei der Registrierung eines Online-Accounts gebe die Beklagte in der Länderauswahl ua Österreich an. Im Falle der Richtigkeit dieser Behauptungen wäre die von der Beklagten bestrittene Ausrichtung deren Tätigkeit auf Österreich zu bejahen.

9. 3 Das Erstgericht wird daher im weiteren Verfahren – nach einem allfälligen weiteren Beweisverfahren - ergänzende Feststellungen dazu zu treffen haben.

10. Der Berufung war daher im Sinne des hilfsweise gestellten Aufhebungsantrages Folge zu geben. Aufgrund der nicht absehbaren Weiterungen des Verfahrens war eine Ergänzung des Verfahrens durch das Berufungsgericht auch unter Berücksichtigung des § 496 Abs 3 ZPO nicht tunlich.

11. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO.