OLG Graz 5R189/24i

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2025:00500R00189.24I.0124.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Rekursgericht durch die Richter Dr. Waldner (Vorsitz), Mag. Stadlmann und Mag. Schellnegger in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, *, vertreten durch die Konrad Rechtsanwälte GmbH in Graz, gegen die beklagte Partei B mbH, HRB ** des Amtsgerichtes Hamburg, **, Deutschland, vertreten durch die bpv Hügel Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 386.176,00 samt Anhang, über den Rekurs der beklagten Partei gegen den Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 29. Oktober 2024, **-18, in nichtöffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.960,34 (darin EUR 493,39 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Rekursbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

BEGRÜNDUNG:

Am 24. Juni 2020 wurde von C* und D* als Vertreter der Beklagten sowie von Dr. E* (persönlich) und Dr. F* als Vertreter der G* Ltd in einem Notariat in E* ein Generalmaklervertrag mit folgendem Inhalt unterzeichnet:

„Zwischen

H* GmbH („H*“)**

**

auch als „Auftraggeber (AG)" bezeichnet, und

I*

A* GmbH

** GmbH

**

**

auch als „Auftragnehmer (AN)" bezeichnet, und

Dr. E*, **

G* Ltd. ** („G*")

auch als „Gründer der I* (Gründer)" bezeichnet

1. PRÄAMBEL

(...)

1.2. Die Gründer verpflichten sich bis 3 Monate nach Abschluss dieses Vertrages die I* nach österreichischem Recht zu gründen, die ausschließlich in ihrem oder im Eigentum ihnen wirtschaftlich zurechenbaren Gesellschaften steht.

(...)

1.6. Mit Gründung der I* (Eintrag Firmenbuch) geht diese Vereinbarung auf Seiten der Gründer auf die AN über und sind AG und AN dennoch verpflichtet diesen Vertrag neu zu schließen.

(...)

10. ALLGEMEINE BESTIMMUNGEN

(...)

10.8. Diese Vereinbarung unterliegt österreichischem Recht unter Ausschluss der Kollisionsnormen des Internationalen Privatrechts. Eine etwaige Geltung von Regelungen des UN-Kaufrechts wird ausdrücklich ausgeschlossen. Der Gerichtsstand ist ** oder ** und kann von der klagenden Partei frei gewählt werden.“

Bei der H* GmbH handelt es sich um die Beklagte, die nach Abschluss des Generalmaklervertrags in B* mbH umfirmiert wurde.

Ebenfalls am 24. Juni 2020 unterzeichneten Dr. E* (persönlich) sowie Dr. F* als vertretungsbefugtes Organ der G* Ltd einen Gesellschaftsvertrag über die Gründung der Klägerin. Die Unterzeichnung dieses Gesellschaftsvertrags fand beim selben Termin in einem Wiener Notariat statt, bei dem auch der Generalmaklervertrag unterzeichnet wurde. Die Vertreter der Beklagten C* und D* waren bei der Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags der Klägerin anwesend. Zu deren Geschäftsführer wurde Dr. E* bestellt. Die Klägerin wurde am 17. Juli 2020 ins Firmenbuch eingetragen.

Vor dem Termin vom 24. Juni 2020 wurden die Bestimmungen des Generalmaklervertrags zwischen der Beklagten und Dr. E* und Dr. F* abgestimmt. Die Wortfolge „I*“ wurde in den Entwürfen des Generalmaklervertrags als Platzhalter für die Klägerin vorgesehen, da diese zum damaligen Zeitpunkt noch nicht gegründet war. Mit der Wortfolge „I*“ sollte nach dem ursprünglichen Verständnis von C*, D*, Dr. E* und Dr. F* zum Ausdruck gebracht werden, dass es sich bei der Maklerin um eine Gesellschaft handelt, die erst zu gründen ist, da geplant war, zunächst den Generalmaklervertrag abzuschließen und erst im Anschluss daran die Klägerin zu gründen. Da ursprünglich geplant war, die Klägerin erst nach Abschluss des Generalmaklervertrags zu gründen, wurden auch die Bestimmungen 1.2. und 1.6. in den Generalmaklervertrag aufgenommen. Da sich der Abschluss des Generalmaklervertrags jedoch verzögerte, kamen die Vertreter der Beklagten sowie Dr. E* und Dr. F* überein, den Generalmaklervertrag und den Gesellschaftsvertrag der Klägerin bei einem einheitlichen Termin zu unterzeichnen. Der Begriff „I*“ sowie die Bestimmungen zu Punkt 1.2 und Punkt 6 des Generalmaklervertrages wurden nicht aus der Endfassung des Vertrags entfernt. Zu einem neuen Vertragsabschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten kam es nicht, da sowohl die Vertreter der Beklagten als auch Dr. E* und Dr. F* aufgrund des wechselseitigen Vertrauensverhältnisses davon ausgingen, dass ein zusätzlicher Vertragsabschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht erforderlich ist, da die Klägerin ohnehin beim selben Termin gegründet wurde, an dem auch der Generalmaklervertrag unterzeichnet wurde.

In weiterer Folge erbrachten nicht Dr. E* als natürliche Person und Dr. F* als Vertreter der G* Ltd, sondern die Klägerin Maklerleistungen für die Beklagte. Sämtliche Beteiligten gingen davon aus, dass nicht Dr. E* als natürliche Person und Dr. F* als Vertreter der G* Ltd, sondern die Klägerin die Erbringung der Maklerleistungen schuldete. Die Beklagte nahm diese Maklerleistungen von der Klägerin auch an. Aufgrund der Tätigkeiten der Klägerin kamen Immobilientransaktionen der Beklagten in ** und in ** zustande. Sowohl die Klägerin, Dr. E*, Dr. F* als vertretungsbefugtes Organ der G* Ltd, als auch die Beklagte waren damit einverstanden, dass die Maklerleistungen von der Klägerin erbracht werden.

Mit ihrer am 27. Februar 2024 zu ** des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz eingebrachten Klage (ON 1) begehrt die Klägerin von der Beklagten die Zahlung von von EUR 386.176,00 samt 9,2 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 05. Jänner 2024 an Maklerhonorar. Zur Begründung der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts stützt sich die Klägerin auf eine Gerichtsstandsvereinbarung im Generalmaklervertrag vom 24. Juni 2020. Die Streitteile hätten an diesem Tag den Generalmaklervertrag geschlossen und noch am selben Tag sei im selben Notariat die Klägerin gegründet worden. Diese Verträge seien somit nach gemeinsamer Erörterung gleichsam uno actu – die Klägerin dabei als Vorgesellschaft - abgeschlossen worden. Lediglich als Arbeitstitel sei die neu zu gründende Gesellschaft als „I*“ betitelt worden, bis die Firma der Klägerin mit „A* GmbH“ festgestanden sei. Bei Endredaktion des Generalmaklervertrages sei dann übersehen worden, die Wortfolge „I*“ zu entfernen. Der im Generalmaklervertrag unter Punkt 1.6 enthaltene Hinweis sei zum Zeitpunkt der Unterfertigung am 24. Juni 2020 bereits obsolet gewesen, da die Klägerin gemeinsam mit Abschluss des Generalmaklervertrages gegründet worden sei. Dr. E* und die G* Ltd seien ihrer Verpflichtung aus dem Generalmaklervertrag nachgekommen und hätten in Anwesenheit der Organe der Beklagten die Gründung der Klägerin vorgenommen. Unter Punkt 1.6 des Generalmaklervertrages sei vereinbart worden, dass mit Gründung der I*, bei der es sich um die Klägerin handle, der Generalmaklervertrag auf Seiten der Gründer (Dr. E* und G* Ltd) auf diese übergehe. Die Klägerin sei als Rechtsnachfolgerin in den Generalmaklervertrag eingetreten. Hilfsweise werde die Zuständigkeit auch auf den Gerichtsstand des Erfüllungsortes gemäß Artikel 7 Nr 1 EuGVVO gestützt. Die verfahrensgegenständliche Maklerleistung der Klägerin sei in ** erbracht worden, sodass der Erfüllungsort im Sinne von Artikel 7 Nr 1 lit b 2. Spiegelstrich EuGVVO in ** liege (vgl im Übrigen ON 1, 11 und 15 sowie Protokollseiten 2f in ON 16).

Die Beklagte bestreitet das Klagsvorbringen, beantragt Klagsabweisung und wendet sowohl die internationale als auch die örtliche Unzuständigkeit des Erstgerichts ein. Die Klägerin sei nicht Vertragspartnerin des Generalmaklervertrags vom 24. Juni 2020 geworden, zumal sie zum Zeitpunkt dessen Abschlusses nicht existiert habe und auch heute nicht existiere. Eine nicht existente Gesellschaft könne nicht Partei des Generalmaklervertrages oder einer Gerichtsstandsvereinbarung sein. Die Vereinbarung sei auch nicht auf die Klägerin übergegangen. Dies hätte nach dem Wortlaut von Punkt 1.6 des Generalmaklervertrags einer neuen Vereinbarung bedurft und einen derartigen Vertragsabschluss habe es nie gegeben. Eine Schuld- oder Vertragsübernahme sei ebenfalls ausgeschlossen, da die Gründer sämtliche Verpflichtungen im Generalmaklervertrag im eigenen Namen und nicht im Namen der Klägerin eingegangen seien. Zwischen den Streitteilen bestehe somit keine wirksame Gerichtsstandsvereinbarung. Eine Gerichtsstandklausel im Sinn des Artikel 25 EuGVVO entfalte nur Wirkung zwischen den Parteien, die dem Vertrag zugestimmt hätten. Andere Personen könnten sich nicht auf eine solche Gerichtsstandsvereinbarung berufen. Es sei unrichtig, dass die Klägerin am 24. Juni 2020 - dem Tag, an dem der Generalmaklervertrag unterzeichnet wurde - gegründet worden sei, da eine GmbH erst mit dem Eintrag im Firmenbuch entstehe. Dies sei erst am 17. Juli 2020 erfolgt. Die Klägerin sei keine Rechtsnachfolgerin von Dr. E* oder der G* Ltd. Selbst wenn man von einer Vertragsübernahme ausginge, wäre das Schriftformerfordernis des Artikel 25 EuGVVO nicht erfüllt. Eine Abtretung an Rechten aus dem Generalmaklervertrag an die Klägerin scheide gemäß Punkt 10.3 des Vertrages aus, da diese der vorherigen schriftlichen Zustimmung sämtlicher Parteien des Generalmaklervertrags bedurft hätte. Eine derartige schriftliche Zustimmung habe die Beklagte nicht erteilt. Die Zuständigkeit könne auch mangels Voraussetzungen nicht auf Artikel 7 Nr. 1 EuGVVO gegründet werden (vgl im Übrigen ON 6 und 12 sowie Protokollseite 8 in ON 16).

Mit dem angefochtenen Beschluss (ON 18) verwirft das Erstgericht die Einrede der internationalen und örtlichen Unzuständigkeit des Landesgerichtes für Zivilrechtssachen Graz. Zur Begründung führt es im Wesentlichen wie folgt aus:

„Haben die Parteien unabhängig von ihrem Wohnsitz vereinbart, dass ein Gericht oder die Gerichte eines Mitgliedsstaates über eine bereits entstandene Rechtsstreitigkeit oder über eine künftige aus einem bestimmten Rechtsverhältnis entspringende Rechtsstreitigkeit entscheiden soll, so sind gemäß Art 25 EuGVVO dieses Gericht oder die Gerichte dieses Mitgliedsstaates zuständig, es sei denn, die Vereinbarung ist nach dem Recht des Mitgliedsstaates materiell nichtig. Dieses Gericht oder die Gerichte dieses Mitgliedsstaates sind ausschließlich zuständig, sofern die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Die Gerichtsstandsvereinbarung muss geschlossen werden a) schriftlich oder mündlich mit schriftlicher Bestätigung, b) in einer Form, welche den Gepflogenheiten entspricht, die zwischen den Parteien entstanden sind, oder c) im internationalen Handel in einer Form, die einem Handelsbrauch entspricht, den die Parteien kannten oder kennen mussten und den Parteien von Verträgen dieser Art in dem betreffenden Geschäftszweig allgemein kennen und regelmäßig beachten.

Grundsätzlich entfalten Gerichtsstandsvereinbarungen Wirkung nur auf die jeweiligen Vertragspartner. Das Gericht hat daher grundsätzlich zu prüfen, ob die Parteien des Rechtsstreites eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung geschlossen haben (Czernich in Czernich/Kodek/Mayr, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht4 Art 25 EuGVVO Rz 49). Eine Ausdehnung auf Dritte kommt grundsätzlich nur in Betracht, wenn der Dritte der Gerichtsstandsvereinbarung zugestimmt hat und für die Zustimmung, die für den Neuabschluss von Gerichtsstandsvereinbarungen erforderliche Formvorschriften eingehalten wurden. Von diesem Grundsatz lässt der EuGH jedoch weitgehende Ausnahmen zu (Czernich in Czernich/Kodek/Mayr, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht4 Art 25 EuGVVO Rz 51).

Insbesondere die Ausdehnung der Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den ursprünglichen Parteien auf ihre Rechtsnachfolger wird zugelassen. Ein Rechtsnachfolger ist an eine Gerichtsstandsvereinbarung in dem Vertrag, in den er eingetreten ist, gebunden, wenn diese Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den ursprünglichen Vertragsparteien gültig war und die Vertragswirkungen auf den Dritten nach dem anwendbaren Recht übergegangen ist. Insbesondere ist es in diesem Fall nicht erforderlich, dass der Vertragsübergang auf den Dritten unter Einhaltung der Formvorschriften für Gerichtsstandsvereinbarungen erfolgte (OGH 10 Ob 40/07s, Czernich in Czernich/Kodek/Mayr, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht4 Art 25 EuGVVO Rz 55).

Der Eintritt des Dritten in die Gerichtsstandsvereinbarung kann durch Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge erfolgen. Somit sind insbesondere auch Parteien, die in das Vertragsverhältnis durch Schuld- oder Vertragsübernahme eintreten, erfasst (Czernich in Czernich/Kodek/Mayr, Europäisches Gerichtsstands- und Vollstreckungsrecht4 Art 25 EuGVVO Rz 56).

Auf den Generalmaklervertrag vom 24.06.2020 ist österreichisches Recht anwendbar (vgl Punkt 10.8 des Vertrags). Eine Vertragsübernahme ist ein einheitliches Rechtsgeschäft, mit dem die Gesamtheit aller wechselseitigen Rechte und Pflichten übertragen wird und der Vertragsübernehmer (Neupartei) an die Stelle der aus dem Schuldverhältnis ausscheidenden Partei (Altpartei) tritt. Die Neupartei übernimmt idR die gesamte vertragliche Rechtsstellung der Altpartei, ohne dass dadurch der Inhalt oder die rechtliche Identität des bisherigen Schuldverhältnisses verändert wird (vgl RIS-Justiz RS0032623).

Die Vertragsübernahme erfordert nach österreichischem Recht grundsätzlich eine Übereinkunft aller Beteiligten, nämlich der verbleibenden, der ausscheidenden und der an ihre Stelle tretenden Partei (RIS-Justiz RS0032607). Diese Einwilligung kann ausdrücklich oder schlüssig erfolgen (Lukas/Geroldinger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 1406 Rz 16) Der Umfang der Vertragsübernahme richtet sich nach der Parteienvereinbarung (Thöni in Fenyves/Kerschner/Vonkilch, Klang³ § 1406 ABGB Rz 71).

Durch die Vertragsübernahme scheidet die Altpartei endgültig aus dem Vertragsverhältnis aus. Die Neupartei übernimmt die gesamte vertragliche Rechtsstellung der Altpartei (Lukas/Geroldinger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 1406 Rz 17).

Im gegenständlichen Fall vereinbarten die beklagte Partei sowie Dr. E* und die G* Ltd als Gründer, dass mit Gründung der klagenden Partei (Eintrag Firmenbuch) diese Vereinbarung auf Seiten der Gründer auf die klagende Partei übergeht. Zwischen der Auftraggeberin und den Gründern war somit schon ursprünglich vorgesehen, dass es nach der Gründung der klagenden Partei zu einer Vertragsübernahme von den Gründern auf die klagende Partei kommen soll. Tatsächlich erbrachte in weiterer Folge auch die klagende Partei (nicht die Gründer Dr. E* persönlich und die G* Ltd) die Maklerleistungen an die beklagte Partei und die beklagte Partei nahm diese Maklerleistungen auch an. In rechtlicher Hinsicht ist zumindest von einer konkludenten Vertragsübernahme durch die klagende Partei auszugehen, sodass diese Vertragspartnerin der beklagten Partei wurde und die Gründer aus dem Vertrag ausschieden.

Dass entgegen der Bestimmung unter Punkt 1.6 des Generalmaklervertrags keine eigene schriftliche Vereinbarung zwischen der klagenden Partei und der beklagten Partei abgeschlossen wurde, schadet nicht. Die Parteien können von selbst gewählten Formerfordernissen jederzeit wieder abgehen. Die Rsp geht grundsätzlich davon aus, dass die Parteien von einer vereinbarten Form jederzeit, auch stillschweigend und somit „formfrei“ wieder abgehen können. Voraussetzung ist, dass keine Zweifel am Bindungswillen der Parteien besteht. Der OGH legt keinen strengen Maßstab an diese Voraussetzungen. Die Rsp gestattet ein konkludentes Abgehen der vereinbarten Form auch dann, wenn die Parteien zunächst vereinbart hatten, auch Änderungen oder Ergänzungen des Vertrags wieder schriftlich vorzunehmen. Ein konkludentes Abgehen vom Formvorbehalt kann auch in der Erfüllung des Vertrags liegen (Kalss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.06 § 884 Rz 2).

Entgegen der Bestimmung unter Punkt 1.6 des Generalmaklervertrags wurde zwar kein neuer Vertrag zwischen der klagenden Partei und der beklagten Partei geschlossen. Der Grund hierfür bestand aber allein darin, dass man einen derartigen neuen Vertragsschluss für nicht erforderlich erachtete, da für sämtliche Beteiligten klar war, dass mit Gründung der klagenden Partei die Vereinbarung von den Gründern auf die klagende Partei übergeht. Im weiteren Verlauf wurden von der klagenden Partei Maklerleistungen erbracht, welche von der beklagten Partei auch angenommen wurden. Es besteht kein Zweifel am gemeinsamen Parteiwillen aller Beteiligten, dass der Generalmaklervertrag von den Gründern auf die klagende Partei überging. Aufgrund der Vertragsübernahme wurde die klagende Partei somit Vertragspartnerin des Maklervertrags.

Aus diesem Grund kann sich die klagende Partei auf die Gerichtsstandsvereinbarung in Punkt 10.8 des Vertrages berufen. Dass die Vertragsübernahme nicht schriftlich erfolgte, schadet nach der Rsp nicht. Aufgrund der wirksam abgeschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung, welche infolge von Vertragsübernahme auch für die klagende Partei zur Anwendung gelangt, ist das angerufene Gericht international und örtlich zuständig.

Die Einrede der internationalen und örtlichen Unzuständigkeit war somit zu verwerfen.

Über die Kosten des durch die Einrede der Unzuständigkeit ausgelösten Zwischenstreits ist in dem diesen erledigenden Beschluss zu entscheiden (Fucik in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 52 Rz 5). Als Kosten des Zwischenstreits sind jedoch nur die vom allgemeinen Verfahrensaufwand klar abgrenzbaren Kosten anzusehen, so etwa Verhandlungen, in denen nur zum Zwischenstreit, nicht jedoch in der Hauptsache verhandelt wurde, sowie nur den Zwischenstreit betreffende Schriftsätze. Schriftsatzkosten sind dann nicht abgrenzbar, wenn darin auch ein Vorbringen zur Hauptsache erstattet wurde (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.319; vgl M. Bydlinski in Fasching/Konecny³ § 48 ZPO Rz 14). Schriftsätze ausschließlich zur Frage der Zuständigkeit wurden nicht erstattet. Die Tagsatzung vom 07.10.2024 diente auch einem Vergleichsversuch (vgl hierzu OGH 2 Ob 90/22g). Separierbare Vertretungskosten sind somit insoweit nicht anerlaufen. Die klagende Partei verzeichnete EUR 10.000,00 an vor- bzw. nebenprozessualen Kosten für die Erstellung eines Rechtsgutachtens hinsichtlich der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Dieses Rechtsgutachten war nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich. Ersatzfähig sind Kosten für Rechtsgutachten nur dann, wenn das mit einem solchen Gutachten belegte ausländische Recht für das Gericht nicht leicht zugänglich und daher beweisbedürftig ist (Obermaier, Kostenhandbuch4 Rz 1.382 und 1.422; OLG Graz, 2 R 137/20i). Bei der EuGVVO handelt es sich um in Österreich unmittelbar anwendbares (EU-)Recht. Auch österreichische Kommentierungen sind für diese EU-Verordnung vorhanden. Daher war die Einholung eines Rechtsgutachtens nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich, sodass von einer Kosten(separations)entscheidung abzusehen war.“

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs der Beklagten (ON 19) aus dem Anfechtungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Sie beantragt, dem Rekurs Folge zu geben und den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass die Klage zurück- bzw eventualiter abgewiesen werde. Unter einem regt sie die Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens zu einer von ihr formulierten Frage an.

Die Klägerin tritt in der von ihr erstatteten Rekursbeantwortung (ON 21) dem geltend gemachten Anfechtungsgrund entgegen und begehrt, den gegnerischen Rekurs abzuweisen.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1.1. In ihrem Rechtsmittel bringt die Beklagte zunächst vor, dass Erstgericht habe zwar richtig entschieden, dass der Generalmaklervertrag zwischen Dr. E* (persönlich) sowie Dr. F* als vertretungsbefugtes Organ der G* Ltd auf der einen Seite und der Beklagten auf der anderen Seite geschlossen worden sei, es irre aber, wenn es auf Seiten von Dr. E* und Dr. F* von einer konkludenten Vertragsübernahme durch die Klägerin ausgehe. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte das Erstgericht zur Entscheidung kommen müssen, dass die Klägerin nicht Partei des Maklervertrags geworden sei, weil diese nach ihrer Eintragung in das Firmenbuch den Generalmaklervertrag mit der Beklagten nicht neu schriftlich abgeschlossen habe.

1.2. Zunächst ist in diesem Zusammenhang aufgrund der erstinstanzlichen Einwendungen der Beklagten (vgl ON 12) klarstellend festzuhalten, dass die Klägerin sehr wohl das Zustandekommen des Generalmaklervertrages zwischen sich und der Beklagten behauptet und dabei auch – zutreffend – sich selbst als Vorgesellschaft im Zeitpunkt des Abschlusses des Generalmaklervertrages qualifiziert hat (vgl ON 11 und 15).

1.3.1. Maßgeblich für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit sind die Klageangaben (RIS-Justiz RS0115860; RS0050455). Sind die schlüssigen (RS0116404), die Zuständigkeit begründenden Tatsachenbehauptungen zugleich auch Anspruchsvoraussetzungen („doppelrelevante Tatsachen“), so ist deren Richtigkeit zu unterstellen (RS0115860 [T4]). Diese sind selbst dann der Zuständigkeitsentscheidung zugrunde zu legen, wenn sie von der Beklagten bestritten werden (vgl RS0050455 [T1]), soweit sie nicht durch das bereits durchgeführte Beweisverfahren und die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen eine Änderung erfahren haben (vgl 8 Ob 23/19v; 8 Ob 45/19d). Dies steht im Einklang mit der Rechtsprechung des EuGH, wonach das angerufene nationale Gericht im Fall des Bestreitens der Behauptungen des Klägers durch den Beklagten zwar nicht verpflichtet ist, im Stadium der Ermittlung der Zuständigkeit ein Beweisverfahren durchzuführen, aber alle vorliegenden Informationen zu würdigen hat, wozu gegebenenfalls auch die Einwände des Beklagten gehören (C-12/15, Universal Music, Rn 44 f; vgl RS0050455 [T9]; OGH 22. April 2022, 4 Ob 36/22f).

1.3.2. Sofern keine doppelrelevanten Tatsachen vorliegen, können sich Feststellungen durch das Gericht zu Parteienbehauptungen erübrigen, wenn diese als von der Gegenseite zugestanden angesehen werden können - Tatsachen, die der Prozessgegner iSd §§ 266, 267 ZPO ausdrücklich oder schlüssig zugestanden hat, bedürfen keines Beweises (RS0039941 [T6]) und sind der Entscheidung ohne weiteres zugrunde zu legen (RS0040101; 3 Ob 215/19t) - oder sie für die Entscheidung über die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts nicht von Relevanz sind.

1.4. Hier ist nicht nur das – der Zuständigkeitsprüfung als richtig zu unterstellende - Klagsvorbringen zu beachten, sondern auch die vom Erstgericht getroffenen und unbekämpft gebliebenen Feststellungen, wonach die Unterzeichnung des Gesellschaftsvertrags beim selben Termin in einem Wiener Notariat stattgefunden hat, bei dem auch der Generalmaklervertrag unterzeichnet wurde; dabei auch die Vertreter der Beklagten anwesend waren; bei den Vorgesprächen zum Generalmaklervertrag die Wortfolge „I*“ in den Entwürfen als Platzhalter für die Klägerin vorgesehen und die Punkte 1.2. und 1.6. nur geplant waren, da ursprünglich die Klägerin erst nach Abschluss des Generalmaklervertrags zu gründen gewesen wäre. Aufgrund von Verzögerungen sind die Vertreter der Beklagten sowie Dr. E* und Dr. F* übereingekommen, den Generalmaklervertrag und den Gesellschaftsvertrag der Klägerin bei einem einheitlichen Termin zu unterzeichnen. Zu einem neuen Vertragsabschluss zwischen den Streitparteien ist es nicht gekommen, da sowohl die Vertreter der Beklagten als auch Dr. E* und Dr. F* aufgrund des wechselseitigen Vertrauensverhältnisses davon ausgegangen sind, dass ein zusätzlicher Vertragsabschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten nicht erforderlich ist, da die Klägerin ohnehin beim selben Termin gegründet wurde, an dem auch der Generalmaklervertrag unterzeichnet wurde.

1.5.1. Insbesondere aufgrund dieser Feststellungen über die Absicht der Parteien und den Umstand, dass entsprechend dieser der Abschluss des Generalmaklervertrages und des Gesellschaftsvertrages bei einem Notartermin in Anwesenheit der Vertreter der Streitparteien erfolgt ist, ist in rechtlicher Hinsicht davon auszugehen, dass der Generalmaklervertrag, der ausdrücklich die in Gründung befindliche Klägerin als Auftragnehmerin nennt – der Umstand, dass vor der Firma das Kürzel „I*“ genannt wird, erklärt sich aus der festgestellten Genese des Generalmaklervertrages – tatsächlich zwischen der Beklagten der Vorgesellschaft der Klägerin unter Beitritt deren Gründer zustande gekommen ist. Die Phase der Vorgründungsgesellschaft (zwei oder mehrere Personen verpflichten sich, eine Gesellschaft zu gründen (RS0022293 [T1]; U.Torggler in U.Torggler, GmbHG, Rz 11 zu § 2 mwN)) dauert nämlich nur bis zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages und wird durch die Vorgesellschaft abgelöst, die mit der Eintragung ins Firmenbuch endet (RS0111555; Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG, Rz 122 zu § 2).

1.5.2. Mit dieser Eintragung ins Firmenbuch – hier 17. Juli 2020 – entstand die Klägerin als Gesellschaft mit beschränkter Haftung, wobei dies nach herrschender Ansicht einen identitätswahrenden Rechtsformwechsel von der Vorgesellschaft zur nun eingetragenen Gesellschaft bedeutete. Mit Eintragung ging daher das Vermögen der Vorgesellschaft eo ipso auf die GmbH über, wobei sich dieser identitätswahrende Rechtsformwechsel auch auf die Kontinuität ganzer Rechtsverhältnisse bezog, also nicht nur der aus einem Rechtsverhältnis entspringenden einzelnen Ansprüche und Verbindlichkeiten. Es bedurfte daher weder einer Vertragsübernahme noch eines gesetzlichen Übergangs der Rechtsverhältnisse iSd § 38 UGB (Enzinger in Straube/Ratka/Rauter, WK GmbHG § 2 Rz 101). Aufgrund dieser besonderen Wirkungen im Sinn des § 2 Abs 2 GmbHG ist somit die Klägerin Vertragspartei des Generalmaklervertrages und damit auch der die Zuständigkeit des Erstgerichts begründenden Gerichtsstandklausel geworden, ohne dass es eines weiteren Rechtsaktes bedurfte.

1.5.3. Dabei ergibt sich aus der vom Erstgericht festgestellten Absicht der Parteien und des konkreten zum Abschluss des Generalmaklervertrages führenden Verfahrens weiters, dass es trotz der – im Vertrag verbliebenen - Punkte 1.2. und 1.6. zur Wirksamkeit der Vereinbarung zwischen den Streitparteien keines weiteren Vertragsabschlusses bedurfte. Zum einen lagen hierfür bereits nicht mehr die Voraussetzungen vor, da der Vertrag direkt mit der Vorgesellschaft der Klägerin geschlossen worden ist und deren Eintragung im Firmenbuch nur zu einem identitätswahrenden Rechtsformwechsel geführt hat, zum anderen könnte selbst bei Annahme einer Vorgründungsgesellschaft der Klägerin im Zeitpunkt des Abschlusses des Generalmaklervertrages der Nichtabschluss eines ausdrücklichen Übernahmevertrages nicht das Nichtvorliegen einer Gerichtsstandsvereinbarung zwischen den Streitparteien bedeuten. Insbesondere aus der Genese des Vertragsabschlusses, aber auch aus dem weiteren Verhalten der Parteien im Vollzug des Generalmaklervertrages ergibt sich, wie das Erstgericht zutreffend festgehalten hat, mit der notwendigen Eindeutigkeit, dass der ausdrückliche Abschluss eines Übernahmevertrages wohl nur Beweissicherungszwecken dienen, aber nicht die vertraglich bereits vorgesehene Rechtsnachfolge verhindern sollte.

1.6. Der Vollständigkeit halber ist in diesem Zusammenhang noch zu erwähnen, dass in besonderen Konstellationen eine Gerichtsstandsvereinbarung auch Wirkung für oder gegen Dritte entfalten kann und so zum Beispiel der begünstigte Dritte aus einem Vertrag zugunsten Dritter sich auch auf eine Gerichtsstandsvereinbarung berufen kann. Dabei muss im Verhältnis zum Dritten dieser weder selbst konsentiert noch die Form gewahrt haben (vgl Rauscher, EuZPR/EuIPR5, Art 25 Brüssel Ia-VO Rz 386; Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht8, Rz 8.122). Würde man also vom Vorliegen eines Generalmaklervertrages zwischen den Gründern der Klägerin und der Beklagten ausgehen, so wäre die Klägerin, deren Rechte und Pflichten in diesem Vertrag bereits definiert werden (siehe Beilage ./A), jedenfalls als begünstigte Dritte anzusehen und könnte sich somit ebenfalls auf die Gerichtsstandsvereinbarung berufen.

1.7. Letztlich überzeugt das Argument der Beklagten, wonach auch die Rechtsnachfolge dem Schriftlichkeitserfordernis des Art 25 Brüssel Ia-VO entsprechen müsste, nicht. Der Oberste Gerichtshof hat bereits in seiner Entscheidung zu 10 Ob 40/07s festgehalten, dass die Voraussetzung der Geltung einer Gerichtsstandsvereinbarung auf Rechtsnachfolger immer deren materiellrechtlicher Eintritt in die Rechtsstellung des ursprünglich Berechtigten oder Verpflichteten ist, der wiederum nach dem nach den Regeln des IPR des Gerichtsstaates anzuwendenden Sachrecht zu beurteilen ist. Dabei bindet die wirksame Vereinbarung nach herrschender Ansicht sowohl die Abschlussparteien als auch ihre (Einzel- und Gesamt)Rechtsnachfolger (Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht6 [2007] § 3 Rz 161), wobei die Wirksamkeit einer Gerichtsstandsvereinbarung, etwa die Einhaltung der Formvorschriften, auch in den Fällen der Rechtsnachfolge ausschließlich im Verhältnis der ursprünglichen Parteien zu beurteilen ist. Dementsprechend genügt hier die schriftliche Vereinbarung der Gerichtsstandklausel durch die Vertragsparteien des Generalmaklervertrages und daran anschließend die nach österreichischem Recht erfolgte konkludente Rechtsnachfolge zur Begründung des Gerichtsstandes des Erstgerichts.

2. Dem Rekurs kommt damit insgesamt keine Berechtigung zu.

3. Nach ständiger Rechtsprechung hat eine Prozesspartei keinen verfahrensrechtlichen Anspruch, die Einholung einer Vorabentscheidung gemäß Art 267 AEUV zu beantragen; ein solcher Antrag wäre zurückzuweisen (RS0058452 [insb T5, T12, T14, T21]). Das Berufungsgericht sieht sich aber auch im Hinblick auf die zitierte oberstgerichtliche Judikatur und des Umstandes, dass bereits mit der Vorgesellschaft - und damit nach Eintragung im Firmenbuch mit der Klägerin selbst - der Generalmaklervertrag geschlossen worden ist, trotz Anregung im Rekurs nicht zur Einholung einer Vorabentscheidung nach Art 267 AEUV veranlasst.

4. Die Kostenentscheidung im Rekursverfahren gründet auf §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte ist im Zwischenstreit über die internationale Zuständigkeit unterlegen; sie hat der Klägerin daher deren Kosten zu ersetzen (RS0035955 [T17]). Solche von der Hauptsache abgrenzbaren Kosten sind im Rechtsmittelverfahren des Zuständigkeitsstreites angefallen (vgl 6 Ob 146/21w), jedoch gebührt für die Rekursbeantwortung nicht der Ansatz nach TP 3C, sondern TP 3B RATG.

5. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses gründet sich auf § 528 Abs 2 Z 2 ZPO.