OLG Wien 6R7/25f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00600R00007.25F.0127.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende sowie die Richter Dr. Pscheidl und Mag. Jelinek in der Rechtssache des Antragstellers A*, *, wider die Antragsgegnerin B Gesellschaft m.b.H, FN **, **, wegen Insolvenzeröffnung, über den Rekurs des Antragstellers gegen den Beschluss des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 27.11.2024, **-2, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Begründung

Die B* Gesellschaft m.b.H (Antragsgegnerin) mit Sitz in ** ist zu FN ** im Firmenbuch des Landesgerichts Wiener Neustadt eingetragen. Gesellschafter mit einer jeweils voll eingezahlten Stammeinlage sind die Gemeinde ** (Stammeinlage EUR 677,64), die Cgesellschaft m.b.H (Stammeinlage EUR 13.552,98) und die D GmbH Co OG (Stammeinlage EUR 367.269,38). Geschäftsführer ist E*, der die Gesellschaft seit 4.4.2019 selbstständig vertritt.

Am 12.11.2024 beantragte A* (Antragsteller, Rekurswerber) die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Antragsgegnerin mit dem Vorbringen, er sei ehemaliger Konsulent der Antragsgegnerin, welchem die Zahlung für seine erbrachten Leistungen seit Jahren vorenthalten werde. Er behauptet eine Insolvenzforderung von EUR 211.000.

Weiters bringt er vor, die Antragsgegnerin sei zahlungsunfähig. Aus der KSV Auskunft für die C* GmbH gehe hervor, dass bereits 2018 der Firmengruppe in Bezug auf die Ausfallwahrscheinlichkeit ein hohes Risiko bescheinigt worden sei. Die Gesellschaft finanziere sich durch bewusst nicht bezahlte Außenstände. Zahllose Gläubiger drängten an. In den Bilanzen der Antragsgegnerin würden unberechtigt Sacheinlagen und immaterielle Vermögenswerte in Millionenhöhe angegeben. Die Gesellschaft sei de facto überschuldet.

Zur Bescheinigung sind dem Antrag eine Projektrechnung, die an mehrere Gesellschaften, darunter die Antragsgegnerin gerichtet war, sowie ein E-Mail ohne Betreff vom Absender ** angeschlossen.

In dem Antrag verweist der Antragsteller außerdem auf einen Insolvenzantrag vom 30.10.2024 – der zu ** eingebracht wurde und sich auf die Antragsgegnerin und die C* GmbH bezog - und erklärt, seine Angaben daraus aufrecht zu erhalten.

Im Insolvenzantrag vom 30.10.2024 hatte er vorgebracht, es sei durch Bescheid der ÖGK und im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht festgestellt worden, dass die Antragsgegnerin ihn für den Zeitraum 27.11.2018 bis 11.4.2019 zu Unrecht nicht als Dienstnehmer angemeldet habe. Dadurch sei seine Stellung als Arbeitnehmer bestätigt. Dennoch habe er keinen Lohn erhalten. Am 14.3.2022 sei eine Klage beim Landesgericht Wiener Neustadt eingebracht worden. Im Hinblick auf das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sei Ruhen vereinbart, zwischenzeitlich aber schon ein Fortsetzungsantrag eingebracht worden. Mit dem Antrag legte er eine KSV-Auskunft vom 30.11.2018, einen Bescheid der ÖGK vom 4.10.2022 und ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.4.2024 vor.

Das Erstgericht erhob, dass die Antragsgegnerin Eigentümerin von vier Liegenschaften ist. Eine Suche in der Liste der Vermögensverzeichnisse brachte keine Ergebnisse. Eine Zustellung des Eröffnungsantrags an die Antragsgegnerin mit der Aufforderung, sich zu äußern, oder die Ausschreibung einer Tagsatzung erfolgten nicht.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht den Antrag ab. In seiner Begründung führte es aus, der Anspruch des Antragstellers sei nicht bescheinigt. Trotz Verbesserungsauftrags sei weder ein Urteil, noch ein Anerkenntnis zur Höhe der Forderung des Antragstellers vorgelegt worden. Forderungen, die nicht unverzüglich bescheinigt werden können und auch nicht ihrer inneren Struktur nach unzweifelhaft glaubhaft sind, seien als Konkursforderung nach § 70 Abs 1 IO nicht heranzuziehen. Eine unverzügliche Bescheinigung sei nicht möglich, weil über die Höhe der Forderung zuerst ein Beweisverfahren im anhängigen Zivilverfahren abzuführen sei. Weitere Beweise habe der Antragsteller nicht angeboten.

Die Zahlungsunfähigkeit bzw Überschuldung der Antragsgegnerin sei auch nicht bescheinigt. Zur Bescheinigung der Zahlungsunfähigkeit reiche selbst die Vorlage einer Exekutionsbewilligung zu Gunsten des Antragstellers alleine nicht aus. Hier sei aber nicht einmal ein Titel vorgelegt worden. Die vorgelegte Auskunft des KSV aus dem Jahr 2018 über die C* GmbH reiche für die Bescheinigung nicht aus, weil hieraus keine konkreten Angaben zu einer nunmehrigen Zahlungsunfähigkeit der Antragsgegnerin abzuleiten seien.

Gegen diesen Beschluss richtet sich der Rekurs des Antragstellers mit einem auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gerichteten Abänderungsantrag; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Der Rekurswerber macht geltend, die Feststellung des Erstgerichts, der Anspruch sei nicht bescheinigt, sei aktenwidrig, zumal dem Gericht der Auszug des KSV vom 30.11.2018, der Bescheid der ÖGK vom 4.10.2022, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 3.4.2024 und die Klage vor dem Arbeitsgericht vorgelegt worden seien.

Der Beschluss sei auch widersprüchlich, weil zwar angeführt werde, dass die Projektrechnung vorgelegt worden sei, dennoch aber festgestellt werde, der Anspruch sei nicht bescheinigt.

Der Umstand, dass eine Forderung noch nicht fällig sei, hindere nicht die Möglichkeit, einen Insolvenzantrag zu stellen.

Es sei zwar zutreffend, dass aus einer KSV Auskunft aus dem Jahr 2018 nicht auf die derzeitige Überschuldung geschlossen werden könne. Die derzeitige Überschuldung sei aber im Insolvenzantrag vorgebracht worden. Dies sei durch mehrere Behauptungen untermauert worden. Eine Prüfung dieser Umstände durch das Erstgericht hätte ergeben, dass Überschuldung vorliege.

Dazu war Folgendes zu erwägen:

2. Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde, nicht aber schon dann, wenn das auf Grund der Beweis- bzw Bescheinigungsaufnahme gewonnene Sachverhaltsbild bloß vom Parteienvorbringen abweicht. Erwägungen der Tatsacheninstanzen, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen oder bestimmte Feststellungen nicht getroffen werden können, fallen in das Gebiet der Beweiswürdigung, können daher weder eine Aktenwidrigkeit bilden noch gegen den Dispositionsgrundsatz verstoßen (RS0043347).

Das Erstgericht hat die vorgelegten Bescheinigungsmittel korrekt angeführt, daraus aber geschlossen, dass die Insolvenzforderung nicht bescheinigt wurde.

Es liegt damit weder eine Aktenwidrigkeit noch die im Rekurs behauptete Widersprüchlichkeit des angefochtenen Beschlusses vor.

3. Gemäß § 70 Abs 1 IO ist das Insolvenzverfahren auf Antrag eines Gläubigers unverzüglich zu eröffnen, wenn er glaubhaft macht, dass er eine – wenngleich nicht fällige – Insolvenzforderung oder Forderung aus einer Eigenkapital ersetzenden Leistung hat und der Schuldner zahlungsunfähig ist.

Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn ein Schuldner bei redlicher Gebarung nicht in der Lage ist, fällige Verbindlichkeiten in angemessener Frist zu erfüllen, und sich die dafür erforderlichen Mittel auch nicht alsbald verschaffen kann (RS0064528).

Bei Personengesellschaften, bei denen kein unbeschränkt haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist, bei juristischen Personen und Verlassenschaften findet die Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch bei Überschuldung statt (§ 67 Abs 1 IO).

4. Die Glaubhaftmachung (Bescheinigung) hat das gegenüber der Beweisführung im engeren Sinn eingeschränkte Ziel, dem Richter die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit einer Tatsache zu vermitteln. Das Verfahren zur Glaubhaftmachung ist summarisch und nicht an die Förmlichkeiten des Beweisverfahrens im engeren Sinn gebunden; es muss rasch durchgeführt werden, weshalb die Bescheinigungsmittel parat sein müssen. Eine Beweisaufnahme, die sich nicht sofort ausführen lässt, eignet sich daher zum Zweck der Glaubhaftmachung nicht (§ 252 IO iVm § 274 Abs 1 ZPO; 8 Ob 282/01f mwN; Mohr, IO11 § 70 E 116).

4.1. Im Insolvenzverfahren ist schon mit dem Eröffnungsantrag eine „erste Glaubhaftmachung“ der zu bescheinigenden Umstände vorzunehmen. Zwar können im Rekurs gemäß § 260 Abs 2 IO grundsätzlich neue Tatsachen, soweit sie bereits zur Zeit der Beschlussfassung in erster Instanz entstanden waren, und neue Beweismittel angeführt werden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Rekursgerichts muss die Glaubhaftmachung iSd § 70 Abs 1 IO jedoch schon mit dem Antrag erbracht sein (OLG Wien 6 R 22/22g mwN uva [zuletzt 6 R 312/24g]), sodass die hierzu erforderlichen Bescheinigungsmittel bereits mit dem Insolvenzeröffnungsantrag vorzulegen sind (Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, InsR4 § 70 KO Rz 13, 15 mwN). Dadurch soll dem Insolvenzgericht die im Gesetz geforderte unverzügliche Beurteilung ermöglicht werden, ob der Antrag nicht offenbar unbegründet ist.

4.2. Für das Insolvenzeröffnungsverfahren wird damit eine Ausnahme vom sonst im Insolvenzverfahren geltenden Prinzip der Amtswegigkeit (§ 254 Abs 5 IO) statuiert. Fehlt es daher an einer wenigstens dem ersten Anschein nach ausreichenden Glaubhaftmachung auch nur einer der genannten Eröffnungsvoraussetzungen, so ist der Insolvenzantrag infolge der Sonderbestimmung des § 70 Abs 2 Satz 3 IO schon aufgrund der ersten Antragsprüfung sofort, also ohne Verbesserungsverfahren, abzuweisen. Amtswegige Erhebungen oder die Einleitung eines Verbesserungsverfahrens kommen erst bei einem positiven Ausgang der ersten Antragsprüfung in Betracht (OLG Wien 6 R 22/22g uva).

5. Für die Bescheinigung der Insolvenzforderung ist es zwar nicht erforderlich, dass der Antragsteller bereits einen Exekutionstitel erwirkt hat (RS0064986). Ist die Forderung nicht tituliert, ist bei der Prüfung ihres Bestandes aber ein strenger Maßstab anzulegen. Die Insolvenzeröffnung darf nicht auf einer Forderung gründen, über deren Bestand nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens Streit entstehen kann oder in voraussehbarer Weise entstehen wird, weil der Insolvenzverwalter pflichtgemäß jede Forderung, deren Bestand ihm nach seiner eigenen verantwortlichen Prüfung nicht gesichert erscheint, mit Rücksicht auf die Masse bestreiten muss. Ist daher die Insolvenzforderung von der Klärung strittiger Beweis- und/oder Rechtsfragen abhängig, so ist sie zur Antragsbescheinigung iSd § 70 Abs 1 IO nicht geeignet (8 Ob 282/01f; Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 36 mwN; stRsp des Rekursgerichts 28 R 202/16f, 6 R 80/17d, 6 R 256/19i uva). Gleiches gilt für Forderungen, die nicht unverzüglich bescheinigt werden können und auch nicht ihrer inneren Struktur nach unzweifelhaft glaubhaft sind (Mohr, IO11 § 70 E 40 mwN; OLG Wien 6 R 62/19k, 6 R 1/20s, 6 R 138/21i ua).

5.1. In diesem Sinne wurde vom Rekursgericht die Bescheinigung durch einen Ausgleichsvorschlag oder ein Stundungsansuchen des Schuldners an den Antragsteller als Gläubiger sowie überhaupt ein außergerichtliches Anerkenntnis oder ein – wenngleich noch nicht in Rechtskraft erwachsenes – Gerichtsurteil für ausreichend erachtet, nicht aber Rechnungen, Mahnschreiben oder sonstige, nur eine einseitige Sachverhaltsdarstellung des antragstellenden Gläubigers beinhaltende Urkunden (OLG Wien 28 R 378/14k, 6 R 202/17w ua). Als unzureichend wurde es etwa angesehen, wenn eine Gläubigerbank nach Fälligstellung eines Kredites die Eröffnung des Insolvenzverfahrens gegen den Kreditnehmer beantragt und zur Bescheinigung ihrer Insolvenzforderung lediglich Kreditverträge, Kontoauszüge sowie das Fälligstellungsschreiben vorlegt (OLG Wien 28 R 77/12t, 6 R 62/19k, 6 R 20/21m ua). Eine Forderung ist somit nicht ausreichend bescheinigt, wenn vorgelegte Bestätigungen und Berechnungen ausschließlich auf den Angaben des Antragstellers beruhen und keine objektive Prüfung unter Berücksichtigung von Einwendungen der Gegenseite zulassen (Mohr, IO11 § 70 IO E 47).

5.2. Im Falle einer nicht titulierten Forderung hat einem Insolvenzverfahren daher in der Regel zunächst ein Titelverfahren voranzugehen, weil das Insolvenzeröffnungsverfahren für die Lösung komplexer Tat- und Rechtsfragen nicht geeignet ist (OLG Wien 28 R 336/14h, 28 R 245/15b, 6 R 1/19i, 6 R 20/21m uva). Diese müssen dem mit höheren Rechtsschutzgarantien versehenen Rechtsstreit vorbehalten werden, der überdies nicht auf parate Bescheinigungsmittel beschränkt ist (8 Ob 282/01f; Übertsroider in Konecny, InsG § 70 IO Rz 125 f).

5.3. Die mit der Insolvenzeröffnung verbundenen Folgen für den Antragsgegner sind weitreichend, in der Regel existenzvernichtend und endgültig. Dem Rechtsmittel gegen den Insolvenzeröffnungsbeschluss kommt gemäß § 71c Abs 2 IO keine aufschiebende Wirkung zu, sodass die mit der Insolvenzeröffnung für den Schuldner verbundenen, in der Praxis teils irreversiblen Folgen sofort eintreten und auch im Wege einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung regelmäßig nicht zur Gänze beseitigt werden können. Es muss daher sichergestellt sein, dass der Schuldner nicht nur aufgrund der Behauptungen eines vorgeblichen Gläubigers in den Konkurs getrieben wird (vgl 8 Ob 18/12y mwN; 8 Ob 2239/96i = ZIK 1997, 102; 8 Ob 291/01d = ZIK 2002/89; 8 Ob 282/01f = JBl 2002, 737).

5.4. Verbleiben im Rahmen des rasch abzuführenden Bescheinigungsverfahrens begründete Zweifel am Bestand der nicht titulierten Forderung des Antragstellers, dann kann die Bescheinigung nicht als erbracht angesehen werden. Dem betroffenen Gläubiger erwächst daraus auch kein wesentlicher Nachteil, weil ein mangels Forderungsnachweises abgewiesener Eröffnungsantrag mit verbesserter Bescheinigung neuerlich eingebracht werden kann. Der Hinderungsgrund der entschiedenen Rechtssache besteht insoweit nicht, als ein Insolvenzantrag immer nach den Verhältnissen bei seiner Einbringung zu beurteilen ist (8 Ob 18/12y mwN).

6. Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Erstgericht zu Recht eine ausreichende Bescheinigung der Forderung des Antragstellers verneint. Vorgelegt wurden von ihm dazu keine Urkunden, aus denen sich ein – zumindest deklaratives – Anerkenntnis der Forderung durch die Antragsgegnerin ergäbe. Die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach die behauptete Forderung des Antragstellers strittig und damit nicht ausreichend bescheinigt ist, entspricht der dargestellten Rechtslage.

7. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass auch für die Zahlungsunfähigkeit bzw Überschuldung der Antragsgegnerin keine ausreichenden Indizien vorliegen. Selbst bei einer titulierten Forderung würde deren Nichtzahlung noch keinen ausreichenden Hinweis auf die Zahlungsunfähigkeit des Verpflichteten darstellen (Mohr, IO11 § 70 E 78). Ebenso wenig ließe die bloße Tatsache einer oder mehrerer gegen den Schuldner erwirkter Exekutionsbewilligungen einen gesicherten Rückschluss auf dessen Zahlungsunfähigkeit zu, weil sie auch Folge einer bloßen Zahlungsunwilligkeit des Schuldners sein könnte (Mohr, IO11 § 70 E 83, 84; Schumacher in KLS2 § 66 IO Rz 36). Der Überwindung des Zahlungsunwillens des Schuldners dient das Exekutionsverfahren, nicht aber das Insolvenzverfahren, wenn nicht auch Zahlungsunfähigkeit gegeben ist (Mohr, IO11 § 66 E 1 mwN).

7.1. Als Indiz für eine Zahlungsunfähigkeit wird nach der Rechtsprechung etwa der wiederholte Vollzug von Fahrnispfändungen oder ein mangels Vorhandenseins pfändbarer Gegenstände vergeblich gebliebener Vollzugsversuch angesehen (Mohr, IO11 § 70 E 92 ff), weil in der Regel nicht angenommen werden kann, dass ein Schuldner gerichtliche Zwangsvollstreckungen ohne Not an sich herankommen lässt. Ein wesentliches Symptom für die Zahlungsunfähigkeit wäre auch die Nichtzahlung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen (vgl Mohr, IO11 § 70 E 70 ff).

7.2. Solche Umstände wurden vom Antragsteller im Insolvenzeröffnungsantrag jedoch nicht behauptet und bescheinigt. Der bloße Hinweis des Antragstellers darauf, dass die Antragsgegnerin seit 2018 in Zahlungsschwierigkeiten stecke, und der zur Bescheinigung dazu vorgelegte KSV Auszug aus dem Jahr 2018 reichen für die Bescheinigung der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung der Antragsgegnerin nicht aus.

8. Dem insgesamt unberechtigten Rekurs war daher ein Erfolg zu versagen.

Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.