OLG Wien 12R98/24f

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01200R00098.24F.0127.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Mag. Fisher als Vorsitzende sowie die Richterinnen Dr. Reden und Mag. Janschitz in der Rechtssache der klagenden Partei A*, *, vertreten durch die Gottgeisl Leinsmer Weber Rechtsanwälte GmbH in Wien, gegen die beklagte Partei B Limited, **, Malta, vertreten durch Mag. Patrick Bugelnig, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 26.426,60 sA über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 25.11.2024, **-14, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.875,92 (darin EUR 479,32 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Revision ist nicht zulässig.

Entscheidungsgründe

Begründung

Die Beklagte ist eine Limited nach maltesischem Recht und hat ihren Sitz in Malta. Sie verfügt über eine aufrechte Glücksspiellizenz der Malta Gaming Authority (MGA), nicht aber über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz. Sie veranstaltet Internet-Glücksspiele auf der Website **. Die Klägerin nahm am Online-Glücksspiel der Beklagten teil und erlitt dabei im Zeitraum 9.10.2012 bis 18.5.2019 einen Spielverlust von EUR 26.426,60.

Mit der vorliegenden Klage begehrte die Klägerin die Rückzahlung dieser Spielverluste. Die Beklagte biete über die von ihr betriebene Website für österreichische Kunden in deutscher Sprache Dienstleistungen im Bereich des Internet-Glücksspiels an, ohne über eine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielrecht zu verfügen. Das Glücksspiel sei aufgrund der fehlenden Konzession verboten, und die Glücksspielverträge seien nichtig; der Kläger sei daher zur Rückforderung der Verluste berechtigt.

Die Beklagte begehrte die Abweisung der Klage und wendete ein, dass maltesisches Recht zur Anwendung komme. Sie verfüge über eine aufrechte Lizenz in Malta und sei aufgrund der durch Art 56 AEUV gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit berechtigt, im gesamten Gebiet der EU Glücksspiele im Internet anzubieten. Das österreichische Glücksspiel-Monopol sei unionsrechtswidrig, weil es nicht den Kohärenzkriterien entspreche, sodass das Anbieten der Glücksspiele auch nach österreichischem Recht nicht rechtswidrig gewesen sei. Auch nach österreichischem Recht seien Glücksverträge grundsätzlich zulässig. Der Anspruch der Klägerin auf Zinsen sei verjährt. Darüber hinaus würden Zinsen erst ab 16.5.2024 (Tag der Klagszustellung) zustehen.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 26.426,60 samt 4% Zinsen seit 16.5.2024 und wies das Mehrbegehren von 4% Zinsen aus EUR 26.426,60 von 19.5.2019 bis 15.5.2024 ab.

Es traf über den eingangs dargestellten Sachverhalt hinaus die auf Seiten 3 bis 5 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

In rechtlicher Hinsicht kam es zum Ergebnis, dass nach dem anzuwendenden österreichischen Recht die Durchführung einer Ausspielung ohne Konzession ein verbotenes Glücksspiel darstelle. Da die Beklagte über keine Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz verfüge, seien die mit dem Kläger geschlossenen Glücksspielverträge nichtig und der Kläger sei berechtigt, die Spieleinsätze aus dem verbotenen Glücksspiel bereicherungsrechtlich zurückzufordern. Nach der ständigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs verstoße das österreichische System der Glücksspielkonzessionen nach gesamthafter Würdigung aller tatsächlichen Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt im Sinn der Rechtsprechung des EuGH und der vom Gerichtshof aufgezeigten Vorgaben nicht gegen das Unionsrecht. Der Anspruch auf Zahlung von Vergütungzinsen sei zum Zeitpunkt der Klagseinbringung bereits verjährt gewesen. Der Klägerin gebührten daher nur Verzögerungszinsen im Sinn des § 1333 ABGB ab dem auf die Zustellung der Klage an die Beklagte folgenden Tag.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit einem auf gänzliche Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Die Beklagte rügt als Stoffsammlungsmangel, dass die Erstrichterin das beantragte Gutachten aus den Fachbereichen Marktforschung und Werbepsychologie zum Beweis dafür, dass die Werbemaßnahmen der C* AG und der D* GmbH im von der Klage umfassten Zeitraum Verbrauchern hohe Gewinne in Aussicht gestellt, die Risiken des Glücksspiels verharmlost hätten und darauf ausgerichtet gewesen seien, insbesondere auch Neukunden zu akquirieren und somit den Glücksspielmarkt in Österreich zu erweitern, nicht eingeholt habe.

Dass die Konzessionärinnen in ihrer Werbung dem Glücksspiel ein positives Image verleihen und bedeutende Gewinne in Aussicht stellen, hat das Erstgericht ohnehin festgestellt (Seite 5 der UA). Darüber hinaus liegt ein primärer Verfahrensmangel im Sinn des § 496 Abs 1 Z 2 ZPO schon deshalb nicht vor, weil das Erstgericht gerade keine von den Behauptungen der Beklagten abweichenden Feststellungen getroffen hat. Sollten die Tatsachen, die die Beklagte mit dem beantragten Gutachten beweisen möchte, rechtlich relevant sein, könnte nur ein sekundärer Feststellungsmangel iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO vorliegen (vgl Pimmer in Fasching/Konecny³ § 496 ZPO Rz 55ff). Auf die Frage von sekundären Feststellungsmängeln im Zusammenhang mit der Beurteilung der Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols wird im Rahmen der Rechtsrüge näher eingegangen.

2. 1 Zur Unionsrechtswidrigkeit des Glücksspielmonopols

Die Beklagte stützt sich auf sekundäre Feststellungsmängel, weil das Erstgericht keine Feststellungen zur Ausrichtung der Werbemaßnahmen, Geschäftspolitik und Geschäftsstrategie der Monopolistin, Ausweitung der Geschäftstätigkeit der Monopolistin, Werbemaßpraktiken etwaiger anderer privater Glücksspielanbieter, zum Abzielen staatlicher Politik auf die Ermunterung zur Teilnahme an dem Monopol unterliegenden Glücksspielen und dazu getroffen habe, dass herkömmliche Glücksspielautomaten, bei denen das Ergebnis im Gerät selbst ermittelt wird und VLT, bei denen das Ergebnis zentralseitig ermittelt wird, sowie Online-Sportwetten und Online-Glücksspiel dasselbe Gefährdungspotential bergen würden. Darüber hinaus hätte das Erstgericht Feststellungen zu dem Beklagtenvorbringen zu erstatten gehabt, dass der Staat Österreich seiner Darlegungs- und Nachweispflicht im Hinblick auf die Erforderlichkeit des Glücksspielmonopols nicht nachgekommen sei und Änderungen des § 14 GSpG durch das Budgetbegleitgesetz 2011 nicht gegenüber der Europäischen Kommission notifiziert habe.

2.1. 1 Der Oberste Gerichtshof geht seit seiner am 22.11.2016 zu 4 Ob 31/16m ergangenen Entscheidung instRsp davon aus, dass das im Glücksspielgesetz normierte Monopol- oder Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts zur Verhältnismäßigkeit und Kohärenz entspricht (RS0130636 [T7]; 6 Ob 124/16b zum Zeitraum 4.3.2005 bis 14.10.2012; 7 Ob 213/21f zum Zeitraum 2017 bis September 2018; 4 Ob 223/21d; 4 Ob 213/21h; 4 Ob 200/21x; 3 Ob 72/21s; 3 Ob 106/21s; 3 Ob 200/21i; 9 Ob 20/21p zum Zeitraum 2014 bis 2019; 3 Ob 72/21s; 5 Ob 30/21d; 1 Ob 135/21s; 1 Ob 74/22x; 1 Ob 229/20p zum Zeitraum Jänner 2013 bis Mai 2019; 9 Ob 25/22z; 2 Ob 221/22x; jüngst 2 Ob 23/23f; 7 Ob 203/23p zum Zeitraum April 2019 bis September 2020; 5 Ob 22/23y; 1 Ob 195/23t; 3 Ob 147/24z). Bereits mehrfach hat der Oberste Gerichtshof unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der anderen österreichischen Höchstgerichte und des Europäischen Gerichtshofs die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols für abschließend beantwortet erachtet (1 Ob 229/20p; 5 Ob 30/21d; 3 Ob 72/21s).

Die genannten Entscheidungen setzen sich mit den von der Beklagten vorgebrachten Argumenten auseinander, dass die Werbung der Konzessionäre auch den Zweck verfolge, den Glücksspielmarkt auf Neukunden zu erweitern und Personen zur aktiven Teilnahme am Spiel anzuregen, etwa indem das Spiel verharmlost und hohe Gewinne in Aussicht gestellt werden. Sie begründen zudem, wieso auch eine Politik der kontrollierten Expansion von Glücksspielen mit dem Ziel, Spieler zu schützen und Straftaten im Zusammenhang mit verbotenen Spielen zu bekämpfen, in Einklang stehen könne, wenn Spieler dadurch veranlasst werden, von verbotenen Spielen zu erlaubten und geregelten Spielen überzugehen, bei denen davon ausgegangen werden könne, dass sie „frei von kriminellen Elementen“ und darauf ausgelegt seien, die Verbraucher vor übermäßigen Ausgaben und Spielsucht zu schützen (vgl 1 Ob 229/20p).

Der Oberste Gerichtshof setzte sich in den genannten Entscheidungen auch mit den Fragen der unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen, der restriktiveren Behandlung von Online- im Vergleich zu Offline-Glücksspielen und dem Spielerschutz bei Ausspielungen an Video-Lotterie-Terminals (VLT) auseinander (vgl 7 Ob 213/21f; vgl RS0129268 [T6, T8] = 5 Ob 30/21d).

2.1. 2 Die Beurteilung des Obersten Gerichtshofs steht im Einklang mit den Erkenntnissen des Verfassungsgerichtshofs (vgl E 945/2016, G 286/2019) und des Verwaltungsgerichtshofes (vgl Ro 2015/17/0022, Ra 2018/17/0048, Ra 2020/17/0001; Ra 2021/17/0031). Auch der EuGH sah die aktuellen Werbemaßnahmen der österreichischen Konzessionsinhaber in der zuletzt ergangenen Entscheidung zum österreichischen Glücksspielmonopol als kohärent an (EuGH C-920/19, Fluctus).

2.1. 3 Die Beklagte zeigt nicht auf, inwiefern sich durch Feststellungen zu den genannten Punkten eine Änderung der Beurteilung der Kohärenz des österreichischen Monopol-/Konzessionssystems ergeben würde. Der Hinweis auf die Entscheidung 10 Ob 52/16v vom 11.11.2016 geht fehl: Diese Entscheidung stammt aus der Zeit vor der dargestellten nunmehr maßgebenden, gefestigten Rechtsprechung (vgl 4 Ob 229/17f; RS0042668).

2. 2 Der EuGH hat mehrfach ausgesprochen, dass das Gericht in einem (in den genannten Anlassfällen) Verwaltungs- oder Strafverfahren zu prüfen hat, ob die nationalen Behörden tatsächlich bestrebt waren, im Hinblick auf die geltend gemachten Ziele ein besonders hohes Schutzniveau zu gewährleisten, und ob die Errichtung eines Monopols im Licht dieses angestrebten Schutzniveaus tatsächlich als erforderlich angesehen werden konnte. Es obliege in diesem Zusammenhang dem Mitgliedstaat, der sich auf ein Ziel berufen möchte, mit dem sich eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs rechtfertigen lässt, dem Gericht, das über diese Frage zu entscheiden hat, alle Umstände darzulegen, anhand deren dieses Gericht sich vergewissern kann, dass die Maßnahme tatsächlich den sich aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ergebenden Anforderungen genügt (etwa C-347/09, Dickinger/Ömer Rn 54; C-390/12, Pfleger Rn 50). Dass das österreichische Monopol-/Konzessionssystem verhältnismäßig ist und auch im Spielzeitraum des Klägers war, ist hinlänglich geklärt (←2.1.1). Die Beklagte zeigt nicht auf, inwiefern im hier zu beurteilenden Fall von anderen Tatsachen auszugehen wäre, die eine andere Beurteilung des Monopol-/Konzessionssystems bedingen könnten (vgl 7 Ob 213/21f). Es besteht kein Anlass, in einem zivilrechtlichen Verfahren zwischen dem durch verbotenes Glücksspiel Geschädigten und dem Glücksspielanbieter dem Staat, der das anzuwendende Glücksspielrecht erlassen hat, einen weiteren, gesonderten „Nachweis“ zur Verhältnismäßigkeit abzufordern.

2. 3 Die Beklagte dringt auch mit dem Argument nicht durch, die Neuregelung des § 14 GSpG durch das BudgetbegleitG 2011 hätte einer Notifikation gegenüber der Europäischen Kommission bedurft. Eine Verpflichtung zur Notifizierung der Bestimmung des § 14 GSpG idF des BudgetbegleitG 2011, BGBl I 2010/111, nach Maßgabe der Richtlinie 98/34/EG idF der Richtlinien 98/48/EG und 2006/96/EG hat der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach verneint (4 Ob 223/21d; 7 Ob 213/21f; 3 Ob 200/21i; 6 Ob 203/21b).

2. 4 Die Beklagte argumentiert, Glücksverträge seien nach den ausdrücklichen Regelungen des ABGB zulässig und bildeten eine eigene Vertragsgattung (§§ 1267 bis 1274 ABGB). Glücksspielverträge seien somit generell vom Gesetzgeber des ABGB für zulässig erklärt worden und könnten prinzipiell wirksam abgeschlossen werden. Ein allfällig nicht erfülltes Konzessionserfordernis könne demnach nicht zu einem Inhaltsverbot, sondern allenfalls zu einem Abschlussverbot führen. Aus diesem Grund seien die zwischen den Streitteilen abgeschlossenen Glücksspiel-Verträge – selbst wenn man von der Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspiel-Monopols ausgehen wollte – nicht nichtig.

Diese Argumentation widerspricht der gefestigten Rechtsprechung, wonach die Durchführung einer Ausspielung ohne Konzession ein verbotenes Glücksspiel darstellt. Demnach sind jene Spiele gemäß § 1174 Abs 2 ABGB verboten und damit nichtig iSd § 879 Abs 1 ABGB, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen (RS0102178; RS0038378). Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation. Der Verlierer kann die bezahlte Wett- oder Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmungen der §§ 1174 Abs 1, Satz 1, und 1432 ABGB entgegenstünden, weil die Leistungen nicht „zur Bewirkung“ der erlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurden. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, widerspräche dem Zweck der Glücksspiel-Verbote (RS0025607 [T1]; RS0134152; 9 Ob 54/22i uva; zuletzt 7 Ob 203/23p). Entgegen der allgemeinen Regel (§§ 1431f ABGB) besteht der Rückforderungsanspruch sogar dann, wenn die Ungültigkeit der Verpflichtung oder Leistung bekannt war (RS0025607 [T2]).

3. Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.

Eine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO war

nicht zu lösen, sodass die Revision nicht zuzulassen war.