OLG Graz 2R175/24h

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 27.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0639:2025:00200R00175.24H.0127.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Graz hat als Berufungsgericht durch den Richter Dr. Kirsch (Vorsitz), die Richterin Maga. Schiller und den Richter Mag. Scheuerer in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, *, vertreten durch die Siemer-Siegl-Füreder Partner Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei B s.r.o., **, Slowakei, vertreten durch die Baier Rechtsanwälte KG in Wien, wegen EUR 188.176,39 sA, - Berufungsinteresse: EUR 121.454,49 sA - über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Graz vom 14. September 2024, **-139, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird teilweise Folge gegeben.

Das angefochtene Urteil wird teilweise abgeändert. Es hat einschließlich des in Rechtskraft erwachsenen Teils insgesamt zu lauten:

„1. Die Klagsforderung besteht mit EUR 136.564,73 zu Recht.

2. Die Gegenforderung besteht mit EUR 23.870,63 zu Recht.

3. Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei EUR 112.694,10 samt 9,2 % Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz aus EUR 13.791,67 seit 13. Juli 2019, aus EUR 19.708,76 seit 17. Juli 2019, aus EUR 10.976,67 seit 24. August 2019, aus EUR 16.480,00 seit 12. September 2019, aus EUR 23.800,48 seit 19. September 2019, aus EUR 7.100,00 seit 4. Oktober 2019, aus EUR 39.427,15 seit 2. November 2019 und aus EUR 5.280,00 seit 7. März 2020, binnen 14 Tagen zu zahlen.

4. Das Mehrbegehren, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei weitere EUR 75.482,29 zu zahlen sowie das Zinsenmehrbegehren werden abgewiesen.“

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

ENTSCHEIDUNGSgründe:

Die Klägerin ist eine akkreditierte Prüfstelle zur Überprüfung von Schienenfahrzeugen in Bezug auf deren Zulassung. Die Beklagte benötigte die Zertifizierung eines von ihr neu hergestellten Güterwaggons zum Transport von Containern.

Die Klägerin bot mit Angebot Nr. ** vom 27. März 2019 einen Druckrahmenversuch für den Güterwagen der Typen ** und ** um EUR 116.700,00 an, mit Anbot Nr. ** vom 28. März 2019 die Bremsprüfung des Flachwagens ** um EUR 32.930,00 sowie mit Angebot Nr. ** vom 29.3.2019 Akustikmessungen nach TSI um EUR 4.910,00 und die Überprüfung der Schienenrauigkeit um EUR 2.620,00 (Beilage ./C; zur Zulässigkeit der Ergänzung durch das Berufungsgericht siehe RIS-Justiz RS0121557 insbesondere [T3] sowie RS0040083 [T1]). Die Transport- und Reisekosten waren nach Aufwand zuzüglich eines Manipulationszuschlags von 10 % monatlich zu verrechnen. Zusätzlich enthielten die Angebote optionale Tarife für weitere Mess- und Stillstandstage sowie Mietkosten für unbenutzte Messsysteme. In allen drei Angeboten wurden auf die AGB der Klägerin hingewiesen, die dem Angebot beigefügt bzw. unter der angegebenen Internetadresse abrufbar waren.

Die Klägerin sendete der Beklagten die Angebote mit E-Mail vom 29. März 2019 und teilte ihr mit, dass bei umfänglicher Beauftragung ein Pauschalpreis von EUR 155.000,00 für die Prüfungen und EUR 55.000,00 für die Zertifizierungen (durch die C* GmbH) verrechnet würden. Mit E-Mail vom 30. April 2019 nahm die Beklagte dieses Angebot an und bestellte mit Bestellung Nr. ** die angebotenen Leistungen.

Mit Schreiben vom 3. Mai 2019 übermittelte die Klägerin die Bestellbestätigung und wies neuerlich auf die Zahlungsbedingungen sowie den Umstand, dass Transport- und Reisekosten im Angebot nicht enthalten seien, hin.

Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin wurden zwischen den Streitteilen nicht besprochen. Diese konnten in der Zeit vom 21. März bis 8. Mai 2019 unter den in den Angeboten angeführten Links abgerufen und eingesehen werden. Gemäß Punkt 6.9. der AGB ist die Klägerin, wenn der Auftraggeber im Rahmen anderer mit ihr bestehender Vertragsverhältnisse in Zahlungsverzug gerät, berechtigt, die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem gegenwärtigen Vertrag bis zur Erfüllung der betroffenen anderen Verpflichtungen durch den Auftraggeber einzustellen. Punkt 12.5 der AGB regelt den Vertragsrücktritt der Klägerin bei Verzug des Auftraggebers mit einer Teilleistung. In diesem Fall und im Falle eines unberechtigten Vertragsrücktritts durch den Auftraggeber bleibt der Anspruch auf das gesamte vereinbarte Honorar erhalten.

Am 9.5.2019 vereinbarten die Streitteile die in einem Harmonogramm festgelegten Ausführungsfristen verbindlich. Es wurde auch besprochen, dass die Akustik und dynamischen Bremstests auf einer Bahnstrecke in ** durchgeführt werden sollten, die von der Beklagten zu organisieren war.

Der Druckrahmenversuch sollte am Betriebsgelände der Beklagten ausgeführt werden. Es kam dabei zu Verzögerungen. Der Waggon, der von der Beklagten zur Verfügung gestellt wurde, war nicht ident mit der zu testenden Wagentype. Es sollten Messgeräte am Waggon angebracht werden. Die Messstellen waren auf einem Plan eingezeichnet, der allerdings nicht mit dem Waggon, an dem die Testung vorgenommen werden sollte, übereinstimmte. Für die Ausführung war der Aufbau eines Druckrahmens erforderlich. Dieser wurde von der Klägerin nach F* geliefert. Ein Aufbau war vorerst nicht möglich, da die Halle, in dem der Versuch durchgeführt werden sollte, erst geräumt werden musste und darüber hinaus über keine Gleise verfügte. Beim Aufbau entdeckte die Klägerin weiters, dass auf der Unterseite eine Verstärkungsrippe fehlte, die in der Folge angeschweißt wurde. Weiters gab es Probleme mit der Besorgung der richtigen Beladung, weil die Beklagte einen Waggon zur Verfügung stellte, der nicht die geforderte Beladung mit 80 Tonnen aufwies.

Die Teststrecke für die Akustik und dynamische Bremsprüfung wurde von D* seitens der Beklagten und E* seitens der Klägerin gemeinsam besichtigt. E* stellte dabei fest, dass die Strecke aufgrund von Verbauungen für die Ausführung der Tests nicht geeignet wäre.

Mit E-Mail vom 30. September 2019 teilte D* dem Geschäftsführer der Klägerin mit, dass der Test des Wagens nicht fortgesetzt und die Zusammenarbeit mit der Klägerin beendet werde. Als Gründe nannte er die Nichteinhaltung der Bedingungen, die zu Beginn festgelegt worden seien, die Erhöhung des Endpreises, Schäden am Waggon durch unrichtige Prüfung und Diskrepanzen in den Punkten, die die Beklagte beim Waggontest festgestellt habe. Mit Schreiben vom 28. Jänner 2020 erklärte die Beklagte (neuerlich) den sofortigen Rücktritt vom Vertrag.

Die Klägerin erbrachte zu den – im Berufungsverfahren noch strittigen – Rechnungen folgende Leistungen:

Rechnung vom 13.6.2019 (Nr. **/2019):

Die Präzisierung der Aufgabenstellung TSI Noise und Schienenrauigkeit wurde mittels E-Mail übergeben. Die Präzisierung entspricht zum größten Teil der abgeschlossenen Spezifikation [F1]. Die verrechneten Aufwendungen der Projektleitung wurden erbracht. Der für die von der Klägerin erbrachten Leistungen (1. TR Akustik – TSI Noise, 1. TR Akustik Schienenrauhigkeit, 1. TR Bremse [Beilage ./G,1; zur Zulässigkeit der Ergänzung durch das Berufungsgericht siehe RIS-Justiz RS0121557 insbesondere [T3] sowie RS0040083]) angemessene Werklohn beträgt insgesamt EUR 13.791,67.

Rechnung vom 24.7.2019 (Nr. **/2019):

Die mit der Rechnung verrechneten Leistungen (2. TR Bremse [Beilage ./G,5; zur Zulässigkeit der Ergänzung durch das Berufungsgericht siehe RIS-Justiz RS0121557 insbesondere [T3] sowie RS0040083]) wurden von der Klägerin vollständig erbracht. Der angemessene Werklohn beträgt EUR 10.976,67.

Rechnung vom 12.8.2019 (Nr. **/2019):

Von der Beklagten wurden im Zuge von Schweißarbeiten bereits montierte Dehnmessstreifen beschädigt. Es mussten dazu zusätzlich 8 Dehnmessstreifen von der Klägerin angebracht werden. Von den 16 angebotenen Wegmesssensoren wurden 14 spezifiziert und eingebaut. Zwei Wegmesssensoren wurden nicht eingebaut. Das Messsystem für die Belastungstests wurde in der Woche vom 15. bis 19.7.2019 für die Versuche und in der Zeit bis zumindest 23.7.2019 zur Prüfung der Reparatur der Dehnmessstreifen benutzt. Vom 24.7. bis 4.8.2019 wurde das Messsystem für die Belastungstests nicht benutzt. Die Miete für das unbenutzte Messsystem für die Zeit vom 15. bis 23.7.2019 in der Dauer von einer Woche steht nicht zu, weil das Messsystem benutzt wurde. Das angemessene Entgelt für die von der Klägerin erbrachten Leistungen beträgt insgesamt EUR 16.480,00.

Rechnung vom 4.9.2019 (Nr. **/2019):

Die von der Klägerin verrechneten Leistungen (5 Wochen Miete für unbenutzes Messsystem für den Zeitraum 5. August bis 8. September 2019 [KW 32 bis KW 36] à EUR 7.100,00 [Beilage ./G,9; zur Zulässigkeit der Ergänzung durch das Berufungsgericht siehe RIS-Justiz RS0121557 insbesondere [T3] sowie RS0040083]) wurden erbracht. Nicht feststellbar ist, inwieweit eine Verzögerung aufgrund der fehlenden Messstellen bzw. der damit erforderlichen Wiederholung der Tests erfolgte. Ab der Kalenderwoche 33 [12. August bis 17. August] wäre eine Fortsetzung der Versuche der statischen und dynamischen Belastungstests möglich gewesen, die sich zunächst aufgrund der 2-wöchigen urlaubsbedingten Abwesenheit des Projektleiters der Klägerin verzögerte. Die in den Kalenderwochen 35 und 36 [26. August bis 7. September] verursachten Verzögerungen beruhten auf Kommunikations- bzw. Verfügbarkeitsproblemen seitens der Klägerin. Insgesamt hat sie in diesem Zeitraum vier Wochen der Nichtbenützung der Messsysteme zu vertreten.

Rechnung vom 3.10.2019 (Nr. **/2019):

Der Prüfbericht wurde nicht an die Beklagte übermittelt. Das für die gemäß dieser Rechnung erbrachten Leistungen (3. TR Druckrahmentest, Transport- und Reisekosten [Beilage ./15; zur Zulässigkeit der Ergänzung durch das Berufungsgericht siehe RIS-Justiz RS0121557 insbesondere [T3] sowie RS0040083]) angemessene Entgelt beträgt (abzüglich der Gutschriften zu RA **/2019 über gesamt EUR 3.616,98 sowie eines Rabatts von EUR 2.160,00 sowie Fertigstellung Prüfbericht) EUR 39.427,15.

Rechnung vom 5.2.2020 (Nr. **/2020):

Die verrechneten Leistungen 2. TR Akustik – TSI Lärm und 2. TR Akustik – Schienenrauigkeit und Abklingrate wurden nicht erbracht. Die Leistungen zur Position 3. TR Bremse wurden nicht vollständig erbracht. Der Gesamtaufwand für die Bremsversuche wurde mit 5 Tagen angeboten, wobei diese nur an 2 Tagen, nämlich am 2. Juli und 3. Juli 2019 durchgeführt wurden. Der für die erbrachten Leistungen der Klägerin hinsichtlich der Bremsversuche angemessene Werklohn beträgt EUR 5.280,00.

Zu den Gegenforderungen:

Die von der Klägerin mit der Rechnung vom 22.5.2019 (Nr. **/2019) verrechneten und von der Beklagten bezahlten Leistungen (1. TR Druckrahmentest) wurden vollständig erbracht. Der angemessene Werklohn beträgt EUR 38.900,00. Der angemessene Werklohn für die von der Klägerin erbrachten und mit der Rechnung vom 23.5.2019 (Nr. **/2019) verrechneten Leistungen (Miete Durckteststand, Personalkosten, Reise- und Transportkosten) beträgt EUR 10.419,00; tatsächlich bezahlte die Beklagte EUR 15.519,63. Die mit der Rechnung vom 17.6.2019 (Nr. **/2019) verrechneten Leistungen (2. TR Druckrahmentest) wurden vollständig erbracht; der dafür angemessene Werklohn beträgt EUR 38.900,00.

Von der Beklagten wurden Unterstützungsleistungen bei Montagetätigkeiten und Prüfungen und Kabelarbeiten erbracht, die von der Klägerin auszuführen gewesen wären. Die dafür aufgewendeten 168 Stunden verursachten einen Kostenaufwand von EUR 15.120,00.

Die Tests bei der Druckrahmenprüfung erfolgten bis auf die erstmalige Durchführung vereinbarungsgemäß (ungeachtet des Zeitverzuges) ordnungsgemäß. Die Positionierung der Dehnmessstreifen fand nach den Vorgaben von Ing. F* statt. Die Druckrahmenprüfung geschah ordnungsgemäß. Im Zuge der Druckrahmenprüfung durch die Klägerin kam es zu einer Beschädigung von Containerzapfen. Der angemessene Kostenaufwand für die Reparatur der Schäden beträgt EUR 3.650,00; der Ankauf von zwei neuen Containern war nicht erforderlich.

Im Prozess fordert die Klägerin von der Beklagten letztlich EUR 188.176,39 sA aus einem Vertrag über Dienstleistungen und acht daraus resultierende Rechnungen, datiert mit 13. und 17. Juni, 24. Juli, 12. und 19. August, 4. September und 3. Oktober 2019 sowie 5. Februar 2020 über EUR 14.741,67, EUR 19.708,76, EUR 10.976,67, EUR 27.380,00, EUR 23.800,48, EUR 35.500,00, EUR 41.327,15 und EUR 14.741,66. Sie habe im Auftrag der Beklagten diverse Überprüfungen von Güterwaggons vorgenommen bzw. vornehmen sollen. Es habe sich um die erste gegenseitige Geschäftsbeziehung gehandelt. Sie habe der Beklagten drei Angebote (** bis **) vom 27., 28. und 29. März 2019 betreffend die Durchführung von Druckrahmenversuchen sowie Auflaufstoßtests, Bremsversuchen und Akustikversuchen unterbreitet, in denen festgelegt worden sei, welcher Teil welche Aufgabe habe. Die Beklagte habe die Angebote angenommen. Der Pauschalpreis von EUR 155.000,00 netto habe sich nur auf die ausgepreisten Leistungen bezogen, nicht auf Zusatzkosten oder nach Aufwand abzurechnende Beträge. Der Vertrag bestehe aus den von der Beklagten akzeptierten Angeboten samt den allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Klägerin. Die Beklagte habe EUR 93.319,63 netto bezahlt, darunter Zusatzkosten, wie sie in vier der sechs eingeklagten Rechnungen ebenso enthalten seien. Mit Auftragsbestätigung der Beklagten vom 8. Mai 2019 sei es noch zu einer Ergänzung gekommen. In der Folge habe die Klägerin über Ersuchen der Beklagten noch einen „Service-Contract“ übermittelt, der unter anderem festhalte, dass österreichische Gerichte für Streitigkeiten zuständig seien. Durch mangelhafte Projektleitung der Beklagten seien enorme Zusatzkosten entstanden; letztlich sei die Beklagte unberechtigt vom nicht (zur Gänze) erfüllten Vertrag zurückgetreten. Mangels Zahlung offener Rechnungen habe sie Prüfberichte zurückgehalten.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Die geltend gemachten Rechnungen seien unberechtigt. Die Klägerin habe wesentliche Teile ihrer Arbeiten nicht durchgeführt und Einrichtungen der Beklagten beschädigt. Die Klägerin könne Teile der vereinbarten Leistungen nicht selbst erbringen. Sie beanspruche nicht zustehenden Aufwandersatz. Sie verweigere die Herausgabe des Prüfberichts für den Druckrahmenversuch, obwohl die Beklagte diesbezüglich Zahlung geleistet habe. Wegen der Vertragsverletzung der Klägerin stünden der Beklagten Gegenforderungen zu, die die Klagsforderung übersteigen und kompensando eingewendet würden. Der Vertrag sei nicht durch Annahme der drei Angebote der Klägerin zustande kommen, vielmehr habe sie die Bestellung mit E-Mail vom 30. April 2019 abgegeben, in der sie keinen Bezug auf bestimmte Angebote oder AGB der Klägerin nehme. Am 9. Mai 2019 sei zwischen den Streitteilen ein zeitliches Harmonogramm besprochen worden, wobei sich erstmals herausgestellt habe, dass die Klägerin eine weitreichende Mitwirkung von ihr erwarte. Beide Teile seien bei Vertragsabschluss davon ausgegangen, dass die Bremsprüfungen in der Slowakei durchgeführt wurden. Die Klägerin habe in der Folge behauptet, dass die Tests nur in Österreich durchgeführt werden könnten. Dem habe sie nicht zugestimmt. Da die Klägerin die Tests in den Bereichen Bremsprüfungen und Akustik/Lärmmessungen nicht habe durchführen können, habe sie mit E-Mail vom 30. September 2019 die Zusammenarbeit in diesem Bereich beenden müssen. Die Tests für den Bereich Druckrahmenprüfung seien fertig gewesen. Diese seien in drei Teilrechnungen abzurechnen gewesen, wobei sie die erste und zweite Teilrechnung beglichen habe. Das letzte Drittel wäre entsprechend der Auftragsbestätigung erst nach Übergabe des Prüfberichts fällig geworden. Sie habe die Klägerin dementsprechend aufgefordert, den Prüfbericht zu übergeben, was diese verweigert habe. Die dritte Teilrechnung vom 3. Oktober 2019 sei daher nicht fällig. Da die Klägerin die diesbezügliche Teilleistung nicht erbracht habe, sei sie mit Schreiben vom 28. Jänner 2020 vom Vertrag zurückgetreten. Erst im November 2019 habe die Beklagte von den schriftlichen Angeboten der Klägerin (./A bis ./C) und dem darin enthaltenen Verweis auf die AGB erfahren. Sie hätte den diesen nie zugestimmt. Abgesehen davon seien diese aufgrund des Verstoßes nach § 864a und § 879 Abs 3 ABGB nicht Teil des Vertrages geworden. Die Klägerin habe der Beklagten insgesamt elf Rechnungen über zusammen EUR 257.695,54 ausgestellt, was den vereinbarten Pauschalpreis von EUR 155.000,00 weit übersteige. Die Klägerin habe keine für die Beklagte verwendbare Leistung erbracht. Aufrechnungsweise mache sie geltend: a) die Rückzahlung der bezahlten EUR 93.319,63 zzgl Verzugszinsen seit 28. Jänner 2020, b) den Ersatz von Personalkosten für Arbeiten, die die Klägerin zu leisten gehabt hätte, sowie die Reparatur der Containerzapfen von gesamt EUR 41.895,00 und von zwei Containern von EUR 4.944,00, c) den Ersatz von Vertragsstrafen über EUR 156.000,00 [EUR 97.500,00 B*; EUR 58.500,00 G*].

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die Klagsforderung als mit EUR 164.964,73 und die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung als mit EUR 20.220,63 zu Recht bestehend festgestellt, die Beklagte ausgehend davon verpflichtet, der Klägerin EUR 144.744,10 samt Zinsen zu zahlen und das Klagemehrbegehren von EUR 43.432,29 samt Zinsen abgewiesen. Über den eingangs zusammengefassten Sachverhalt hinaus – kursiv geschriebene Passagen kennzeichnen bekämpfte Tatsachenfeststellungen – legte das Erstgericht dieser Entscheidung die auf den Seiten 12 bis 21 seines Urteils ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die das Berufungsgericht verweist. Es kam zu folgenden rechtlichen Schlüssen: Die Streitteile vereinbarten auf Basis der Angebote Nr. ** bis ** nur für die von der Klägerin durchzuführenden Prüfungen einen Pauschalpreis von EUR 155.000,00, Transport- und Reisekosten sowie zusätzliche Messtage, Stillstandstage und die Miete für das unbenützte Messsystem seien jedoch gesondert je nach Aufwand abzurechnen gewesen. Die Beklagte sei unberechtigt vom Vertrag zurückgetreten, weil die zur Begründung im E-Mail vom 30. September 2019 angeführten Gründe nicht vorgelegen seien. Nachdem die Beklagte die vereinbarten Zahlungen nicht geleistet habe, sei die Klägerin gemäß § 1052 ABGB sowie gemäß Punkt 6.9 ihrer AGB berechtigt gewesen, die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus dem Vertrag bis zur Leistung der Zahlungen durch die Beklagte einzustellen. Punkt 6.9 der AGB stelle eine konkrete Ausgestaltung des Zug-um-Zug-Prinzips gemäß § 1052 ABGB dar und begründe insbesondere zwischen zwei Unternehmen keine Sittenwidrigkeit. Die Klägerin sei daher zur Erbringung weiterer Leistungen nicht verpflichtet, und habe selbst Anspruch auf Ersatz der von ihr erbrachten Leistungen, die sich mit insgesamt EUR 164.964,73 errechnen. Die Gegenforderungen seien insgesamt mit EUR 20.220,63 als zu Recht bestehend anzusehen.

Die Beklagte bekämpft das Urteil im Umfang des Zuspruchs des Leistungsbegehrens von EUR 121.455,49 aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie der unrichtigen rechtlichen Beurteilung. Sie beantragt, die Entscheidung dahin abzuändern, dass die Klagsforderung als mit EUR 43.509,24 zu Recht bestehend, die Gegenforderung als mit EUR 23.370,63 zu Recht bestehend erkannt wird und die Beklagte zur Zahlung von EUR 20.138,61 samt Zinsen verpflichtet wird. Hilfsweise stellt sie einen Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung, über die gemäß § 480 Abs 1 ZPO entschieden werden konnte, ist teilweise berechtigt.

1. Zur Beweisrüge:

Die Berufungswerberin bekämpft die Feststellung [F1]:

„Die Präzisierung der Aufgabenstellung TSI Noise und Schienenrauigkeit wurde mittels E-Mail übergeben. Die Präzisierung entspricht zum größten Teil der abgeschlossenen Spezifikation.“

und begehrt statt dessen – soweit erkennbar – die Ersatzfeststellung:

„Die Spezifikation und die Präzisierung zu den Angeboten ** und ** wurden nicht übergeben.“

Die bekämpfte Feststellung ist vom Beweisverfahren gedeckt, nachvollziehbar, überzeugend begründet, daher nicht zu beanstanden (Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 482 Rz 6 mwN), vielmehr zu übernehmen. Zunächst wird auf die plausible und zutreffende Argumentation des Erstgerichts verwiesen (§ 500a ZPO). Den Berufungsausführungen ist nur noch das Folgende zu erwidern:

1. Soweit die Berufungswerberin unter Punkt 2. ihrer Rechtsmittelschrift „weitere“ Feststellungen begehrt, macht sie sekundäre Feststellungsmängel geltend, die im Rahmen der Rechtsrüge zu behandeln sind (RIS-Justiz RS0043306 [T6]).

2. So wie das Erstgericht beurteilt auch das Berufungsgericht das Gutachten des Sachverständigen DI H* als bis ins Detail nachvollziehbar und inhaltlich überzeugend; die begehrte Ersatzfeststellung [E1], wonach die Präzisierung nicht mit der Spezifikation gleichzusetzen sei und die Klägerin der Beklagten zu den Angeboten Nr. ** und ** die Präzisierungen nicht übergeben habe, lassen sich aus diesem Gutachten nicht ableiten. DI H* gelangt unter Auswertung sämtlicher Unterlagen zum nachvollziehbaren Ergebnis, dass die Präzisierung der Aufgabenstellung TSI Noise und Schienenrauigkeit übermittelt und die Leistung angemessen und in Übereinstimmung mit dem Angebot verrechnet wurde. Soweit die Berufungswerberin in diesem Zusammenhang vermeint, es gebe keine bezughabende Korrespondenz, sei sie auf das E-Mail vom 24. Mai 2019 (Beilage ./Q) von I* an D* verwiesen. Im Übrigen bleibt es die Berufungswerberin schuldig darzulegen, aus welchem Grund die vom Sachverständigen getroffene Einschätzung, wonach die Präzisierung zum größten Teil der nach verrechneter Leistung abgeschlossenen Spezifizierung entspricht, nicht richtig sein soll.

Das Berufungsgericht legt daher die erstgerichtlichen Tatsachenfeststellungen, die zur rechtlichen Beurteilung ausreichen, gemäß § 498 ZPO seiner Entscheidung zugrunde.

2. Zur Rechtsrüge:

2.1. In einem Fall mit Auslandsbezug (die beklagte Unternehmerin hat ihren Sitz in der Slowakei) stellt sich die Frage nach dem anzuwendenden Recht. Das amtswegige Aufgreifen dieser Frage im Rechtsmittelverfahren hat nur zur Voraussetzung, dass eine gesetzmäßig ausgeführte Rechtsrüge vorliegt (RIS-Justiz RS0120307; RS0040031; RS0002930 [T6]; RS0040189 [T2, T4]; RS0045126 [T2]). Unter Bedachtnahme auf Art 4 Abs 1 lit b Rom I-VO unterliegen Dienstleistungsverträge dem Recht des Staates, in dem der Dienstleister seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Abgesehen davon kritisierten die Parteien weder vor dem Prozessgericht in erster Instanz noch nun im Rechtsmittelverfahren, dass der Fall nach österreichischem Recht zu lösen ist. Sie bezogen sich vielmehr auf das österreichische Recht, sodass schon aus diesem Grund von einer konkludenten Rechtswahl auszugehen ist (Musger in KBB5 Art 3 Rom I-VO Rz 6).

2.2. Die Beklagte vermisst Feststellungen zum Inhalt der verrechneten Leistungen aus den Rechnungen Nr. **/2019, Nr. **/2019 und Nr. **/2019 betreffend das Angebot Nr. **, aus den Rechnungen Nr. **/2019 und Nr. **/2019 betreffend das Angebot Nr. ** sowie aus der Rechnung Nr. **/2019 und Nr. **/2020 betreffend das Angebot Nr. ** und insbesondere dazu, dass die Klägerin für die Prüfungen eine Auftragssumme von EUR 157.160,00 in Rechnung gestellt habe.

Zunächst ist festzuhalten, dass die im Verfahren vorgelegten Rechnungen (Urkunden Beilagen ./G, ./H, ./12, ./15 und ./16), die ihrem Inhalt nach unstrittig sind, der Entscheidung des Berufungsgerichts ohne weiteres zugrunde zu legen sind (RIS-Justiz RS0121557). In diesem Zusammenhang wird auf die Ergänzungen des Berufungsgerichts – wie eingangs dargestellt – verwiesen. Abgesehen davon, dass die von der Beklagten angestellte Berechnung der von der Klägerin erbrachten Leistungen die in Abzug gebrachten Gutschriften für das Angebot Nr. ** in Höhe von EUR 3.616,98 unberücksichtigt lässt, wurde in den genannten Rechnungen das als geschuldet festgestellte Entgelt für die Prüfleistungen (Druckmessungen, Bremsprüfung sowie Akustikmessung und Schienenrauigkeit) mit insgesamt EUR 144.848,32 (ohne Abzug der Gutschriften) bemessen. Ein die vereinbarte Auftragssumme übersteigender Teilbetrag ergibt sich daraus nicht.

2.3. Die dem Vertrag zugrundeliegenden Leistungen sind als werkvertragliche Leistungen zu beurteilen. Auch mangelhafte Leistung ist Nichterfüllung und berechtigt zum Vertragsrücktritt (Reischauer in Rummel/Lukas ABGB4 vor §§ 918 bis 933 Rz 1). Verzugsregeln gelten auch bei nicht rechtzeitiger (bei mangelhafter) Erfüllung selbständiger Nebenleistungspflichten. Ist die zu erbringende Leistung nicht teilbar, wovon hier schon auf Grund der ausdrücklich getroffenen Vereinbarung auszugehen ist, scheidet Teilrücktritt (§ 918 Abs 2 ABGB) aus (Reischauer aaO § 918 ABGB Rz 20, 21 mwN).

Der Rücktritt ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, die an keine Form gebunden ist und sowohl ausdrücklich als auch schlüssig durch Einbringung der Klage erfolgen kann. Der Rücktrittsgrund muss in der Rücktrittserklärung konkret angegeben werden, sofern er dem Vertragspartner nicht ohnehin bekannt ist (Hödl in Schwimann/Neumayr, ABGB-Taschenkommentar4 § 918 Rz 9 mwN). Beim Rücktritt wegen Vertrauensverlust bedarf es nach herrschender Ansicht keiner Setzung einer Nachfrist. Wenn ein Vertragspartner das Vertrauen in den anderen Vertragspartner verloren hat, so soll er keine Sekunde länger an den anderen vertraglich gebunden sein (OGH 9 Ob 36/10z).

Die Beklagte benötigte die Zertifizierung eines von ihr neu hergestellten Waggons zum Transport von Containern, die verschiedene Prüfungstätigkeiten der Klägerin erforderte. Neben dem Druckrahmenversuch für Güterwaggons waren auch eine Bremsprüfung, Akustikmessungen sowie Messungen der Schienenrauigkeit und Abbaugeschwindigkeit erforderlich und von den Angeboten der Klägerin umfasst. Die Beklagte bestellte daraufhin sämtliche angebotenen Prüfleistungen um den Paketpreis von EUR 155.000,00 und begann die Klägerin entsprechend dem gemeinsam erstellen Harmonogramm mit den einzelnen Arbeiten. Noch vor Beendigung der gesamten laut dem Angebot zu erbringenden Leistungen erklärte die Beklagte mit E-Mail vom 30. September 2019 unter Nennung von Rücktrittsgründen, dass „der Test des Wagens“ nicht fortgesetzt und die Zusammenarbeit mit der Klägerin beendet werde. Warum nach den getroffenen Feststellungen die Beurteilung des Erstgerichts, wonach die Beklagte damit bezüglich aller noch offenen Leistungsteile zurückgetreten sei, unrichtig sein soll, wird nicht nachvollziehbar dargelegt. Soweit sich die Beklagte auf die Beilage ./L bezieht und meint, dass das Wort „testing the car“ mit „das Testen des Wagens“ und nicht „den Test des Wagens“ übersetzt hätte werden müssen und sich daraus wiederum ergebe, dass sie den Rücktritt nur in Bezug auf die Bremsprüfung (Angebot Nr. **) und die Akustikmessungen (Angebot Nr. **), nicht jedoch auf die Druckrahmenprüfung (Angebot Nr. **) erklärt habe, ist ihr nicht zu folgen. Ganz im Gegenteil ergibt sich aus der Textierung ganz klar, dass sie die weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin beende. Ob der Rücktritt seitens der Beklagten berechtigt oder unberechtigt erfolgte, kann dahingestellt bleiben, weil die Klägerin ohnehin auf die Abgeltung der von ihr bis dahin erbrachten Leistungen zu beschränken war.

2.3. Im Punkt 1.3. und 1.4. ihrer Rechtsrüge greift die Beklagte die Verpflichtung der Klägerin zur Erbringung weiterer Leistungen aus dem Werkvertrag auf, von dem sie mit E-Mail vom 30. September 2019 zurückgetreten ist.

Der gegenständliche Werkvertrag ist auf Grund des Rücktritts der Beklagten rückabzuwickeln. Der Vertragswegfall beseitigt bei beiden Parteien den Rechtsgrund für das Behalten der erhaltenen Leistungen. Nach einem Rücktritt sind also die empfangenen Leistungen wechselseitig zurückzustellen. Durch die Herausgabe des Erlangten soll jener Zustand wiederhergestellt werden, der vor Abschluss des Vertrages bestand. Soweit möglich, ist die erhaltene Leistung selbst herauszugeben, ansonsten ihr Wert. Bestand die Leistung in einer Handlung, ist dafür ein „dem verschafften Nutzen angemessener Lohn“ (§ 1431 ABGB), also eine angemessene Vergütung, zu bezahlen. Damit hat die Klägerin Anspruch auf die angemessene Vergütung ihrer bislang erbrachten Leistungen, wobei sich die Bemessung primär am dem Empfänger verschafften Nutzen orientiert (RIS-Justiz RS0016360; Lurger in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.09 § 1431 Rz 7).

Das Erstgericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, dass die Klägerin einerseits nicht verpflichtet ist, weitere Leistungen aus dem Werkvertrag zu erbringen und die Beklagte andererseits der Klägerin den bis zum Rücktritt geleisteten Aufwand zu ersetzen hat.

2.4. Soweit die Beklagte den Zuspruch der Rechnungen Nr. **/2019, Nr. **/2019, Nr. **/2019, Nr. **/2019 und Nr. **/2019 kritisiert – die Rechnungen Nr. **/2019 und Nr. **/2019 sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens –, geht sie nicht von den getroffenen Feststellungen aus, wonach für die erbrachten und übermittelten Leistungen ein angemessener Werklohn von insgesamt EUR 85.955,49 besteht. Die insoweit erhobene Rechtsrüge ist nicht gesetzesgemäß ausgeführt und damit einer Überprüfung durch das Berufungsgericht entzogen (RIS-Justiz RS0043312; RS0043603).

Hingegen ist ihre Kritik betreffend die Rechnung Nr. **/2019 berechtigt. Mit dieser verrechnete die Klägerin Miete für das unbenutzte Messsystem für den Zeitraum 5. August bis 8. September 2019 (5 Wochen à EUR 7.100,00). Die nach den getroffenen Feststellung von ihr selbst zu vertretenden Verzögerung der Arbeiten in der Zeit von 12. August bis 7. September 2019 (4 Kalenderwochen), sind in Abzug zu bringen, sodass ihr die Miete für das unbenutzte Messsystem bloß im Ausmaß von einer Woche (das sind EUR 7.100,00) zusteht.

2.5. Die Berufungswerberin machte für die Behebung der Schäden an den Containerzapfen Schadenersatzforderungen (Personalkosten für die Reparatur der Containerzapfen sowie Anschaffungskosten von zwei Containern [vgl ON 95, S 3]) geltend. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt kam es im Zuge der (ersten) Druckrahmenprüfung durch die Klägerin zu Beschädigungen von Containerzapfen, die einen angemessenen Kostenaufwand für die Reparatur von EUR 3.650,00 verursachten; der Ankauf von zwei neuen Containern war aufgrund dieser Beschädigungen hingegen nicht erforderlich. Dementsprechend war der Beklagten als (weitere) Gegenforderung der (ebenso geltend gemachte) Reparaturaufwand von EUR 3.650,00 zuzusprechen.

2.6. Keiner der von der Berufungswerberin behaupteten sekundären Feststellungsmängel liegt vor. Zum einen reicht der festgestellte Sachverhalt für die abschließende Beurteilung des Streitfalles aus; zum anderen führt die Berufungswerberin ihre Rechtsrüge insoweit teilweise nicht gesetzmäßig aus, als sie die Feststellung von Sachverhaltselementen anstrebt, die den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen widersprächen.

In teilweiser Stattgebung der Berufung der Beklagten war daher die Klagsforderung als mit EUR 136.564,73 und die aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung als mit EUR 23.870,63 zu Recht bestehend festzustellen, die Beklagte ausgehend davon zu verpflichten, der Klägerin EUR 112.694,10 samt Zinsen zu zahlen sowie das Klagemehrbegehren von EUR 75.482,29 samt Zinsen abzuweisen und der Urteilsspruch neu zu formulieren.

Aufgrund des vom Erstgericht ausgesprochenen Kostenvorbehalts nach § 52 Abs 1 ZPO hatte das Berufungsgericht keine Kostenentscheidung zu treffen (§ 52 Abs 3 ZPO).

Erhebliche Rechtsfragen von der über den Einzelfall hinausgehenden grundsätzlichen Bedeutung im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO stellten sich nicht, weshalb die ordentliche Revision an das Höchstgericht nicht zuzulassen war.