OLG Wien 32Bs371/24d

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 28.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0320BS00371.24D.0128.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Strafsache gegen A* wegen §§ 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB über die Berufung des Genannten wegen Nichtigkeit sowie des Ausspruchs über die Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 11. November 2024, GZ *-33.1, nach der am 28. Jänner 2025 unter dem Vorsitz der Senatspräsidentin Mag. Seidl, im Beisein der Richterinnen Dr. Vetter und Mag. Marchart als weitere Senatsmitglieder, in Gegenwart der Oberstaatsanwältin Mag. Salfelner, LL.M. und des Angeklagten A sowie seines Verteidigers Mag. Alexander Dazinger durchgeführten öffentlichen mündlichen Berufungsverhandlung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wegen Nichtigkeit nach § 281 Abs 1 Z 5 StPO wird nicht, hingegen jener wegen Schuld teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil im Ausspruch, der Angeklagte habe gewerbsmäßig gehandelt, demgemäß auch in der rechtlichen Unterstellung der Tat als Vergehen des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall StGB sowie im Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung aufgehoben.

Für das verbleibende Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB wird A* nach dieser Gesetzesstelle unter Anwendung des § 39 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt.

Gemäß § 38 Abs 1 Z 1 StGB wird die Vorhaft vom 31. Juli 2024, 9:30 Uhr bis 11. November 2024, 10:55 Uhr auf die verhängte Freiheitsstrafe angerechnet.

Mit seiner weiteren Berufung wegen Nichtigkeit (§ 281 Abs 1 Z 10 StPO) und seiner Strafberufung wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen - auch in Rechtskraft erwachsene Freisprüche enthaltenden - Urteil wurde A* des Vergehens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach §§ 127, 130 Abs 1 erster Fall StGB schuldig erkannt und hiefür unter aktenkonformer Anrechnung der Vorhaft unter Anwendung des § 39 Abs 1 StGB nach dem Strafsatz des § 130 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat A* in ** gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) fremde bewegliche (ergänze:) Sachen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und zwar

A./ am 20. Mai 2024 B* Grillbesteck im Wert von 50 Euro;

B./ am 31. Juli 2024 C* einen Gardena Bewässerungscomputer und einen Gardena Wassersprenkler im Wert von 210 Euro.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht 14 einschlägige und rückfallsbegründende Vorstrafen und den raschen Rückfall als erschwerend, mildernd hingegen das Geständnis und die teilweise Sicherstellung des Diebesguts.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig angemeldete Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit, Schuld und Strafe (ON 34), die zu ON 35.2 fristgerecht zur Ausführung gelangte.

Was die Reihenfolge der Behandlung der Berufungspunkte und Nichtigkeitsgründe anbelangt, geht eine wegen des Ausspruchs über die Schuld erhobene Berufung einer Rüge wegen der Z 9 bis 10a des § 281 Abs 1 (468 Abs 1 Z 4) StPO vor, jener wegen formeller Nichtigkeitsgründe jedoch nach (vgl Ratz, WK-StPO § 476 Rz 9).

Bezugspunkt der erhobenen Mängelrüge (§ 281 Abs 1 Z 5 StPO) ist der Ausspruch des Gerichts über entscheidende Tatsachen, also - soweit hier von Interesse (Sanktionsfragen werden von der Berufung nicht angesprochen) - über schuld- oder subsumtionsrelevante Tatumstände (RIS-Justiz RS0106268). Neben dem Erfordernis der Bezugnahme auf entscheidende Tatsachen nennt das Gesetz fünf Kategorien von Begründungsfehlern, die Nichtigkeit nach Z 5 nach sich ziehen. Die zwei folgenden werden vom Berufungswerber angesprochen:

Unvollständig (Z 5 zweiter Fall) ist ein Urteil dann, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO) erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ (RIS-Justiz RS0118316).

Offenbar unzureichend (Z 5 vierter Fall) ist eine Begründung, die den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen widerspricht (14 Os 72/02, RIS-Justiz RS0116732 und RS0118317).

In Bezug auf alle Fehlerkategorien ist die Mängelrüge nur dann gesetzmäßig ausgeführt, wenn sie die Gesamtheit der Entscheidungsgründe berücksichtigt (RIS-Justiz RS0119370).

Soweit der Angeklagte in seiner Berufung wegen Nichtigkeit Unvollständigkeit behauptet, weil in Ansehung des Vorsatzes erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene Verfahrensergebnisse unberücksichtigt geblieben seien, ohne auszuführen, welche Verfahrensergebnisse er hier vor Augen hat, bringt er den Nichtigkeitsgrund der Z 5 zweiter Fall nicht prozessordnungskonform zur Darstellung.

Mit dem Monitum, die Phrase „die innere Tatseite war aus dem äußeren Tatgeschehen zwanglos abzuleiten“ seien die Feststellungen zum Bereicherungsvorsatz unbegründet geblieben (Z 5 vierter Fall), verkennt der Angeklagte, dass der Schluss von einem gezeigten Verhalten auf ein zugrundeliegendes Wollen oder Wissen des Täters methodisch gerechtfertigt und auch rechtsstaatlich zulässig ist (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 452 mwN; RIS-Justiz RS0116882). Dies zumal die Feststellungen zur objektiven Tatseite fallkonkret in einer Weise getroffen wurden (US 4 f), dass sie tatsächlich Rückschlüsse auf die subjektive Tatseite zulassen (RIS-Justiz RS0116882 T11).

Der Schuldberufung kommt teilweise Berechtigung zu.

Dieser ist vorauszuschicken, dass die freie Beweiswürdigung ein kritisch-psychologischer Vorgang ist, bei dem durch die Subsumierung der Gesamtheit der durch geführten Beweise in ihrem Zusammenhang unter allgemeine Erfahrungssätze Schlussfolgerungen zu gewinnen sind (Kirchbacher, StPO15 § 258 Rz 8). Auch die Frage der Glaubwürdigkeit von Angeklagten und Zeugen sowie der Beweiskraft ihrer Aussage ist der freien richterlichen Beweiswürdigung vorbehalten, wobei das Gericht nur zu einer gedrängten Darlegung seiner Gründe, nicht jedoch dazu verhalten ist, jedes Verfahrensergebnis im Einzelnen zu analysieren (RIS-Justiz RS0104976). Wenn aus den vom Erstgericht aus den vorliegenden Beweisergebnissen folgerichtig abgeleiteten Urteilsannahmen auch andere, für den Angeklagten günstigere Schlussfolgerungen möglich sind, so tut dies nichts zur Sache. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ stellt nämlich keine negative Beweisregel dar, die das erkennende Gericht - im Falle mehrerer denkbarer Schlussfolgerungen - verpflichten würde, sich durchwegs für die dem Angeklagten günstigste Variante zu entscheiden, es kann sich vielmehr jede Meinung bilden, die den Denkgesetzen und der Lebenserfahrung nicht widerspricht (Mayerhofer, StPO6 § 258 E 65; RIS-Justiz RS0098336).

In Ansehung dieser Prämissen bestehen zunächst keine Zweifel an der Beweiswürdigung des Erstgerichts zum Grundtatbestand des § 127 StGB. Die Tatrichterin stellte - unter ersichtlicher Einbeziehung des vom Angeklagten in der Hauptverhandlung gewonnenen persönlichen Eindrucks - den jeweiligen Geschehensablauf in einleuchtender und nachvollziehbarer Weise dar und gelangte nach Durchführung des Beweisverfahrens mit lebensnaher Argumentation zur Überzeugung, dass der letztlich geständige (ON 33 S 9) Angeklagte, die dem Schuldspruch zugrunde gelegten Tatangriffe begangen hat. Darüber hinaus konnte sie etwa die Feststellungen zum objektiven Tatgeschehen zu A./ auf die Videoaufzeichnung des Diebstahls und zu B./ auf den Umstand der Sicherstellung des Diebesguts beim Angeklagten stützen.

Mit der Wiedergabe seiner ursprünglich zu A./ gewählten Verantwortung, den Koffer mit dem Grillbesteck nicht mitgenommen, sondern vor Ort gelassen und Katzenfutter darauf gegeben zu haben (ON 33 S 3 ff), vermag der Angeklagte die Beweiswürdigung des Erstgerichts nicht zu erschüttern, zumal neben seiner letztlich geständigen Verantwortung zu diesem Faktum in der Hauptverhandlung (ON 33 S 9) auch die vom Erstgericht vorgeführte Videoaufzeichnung, auf der tatsächlich weder eine Katze noch Katzenfutter zu ersehen ist (ON 15; ON 33 S 4 f), klar für seine Täterschaft spricht. Mit dem weiteren Vorbringen (etwa: der Zeuge B* habe angegeben, dass zum Tatzeitpunkt noch kein Gartentor vorhanden gewesen sei; es wäre ihm aufgrund seiner Ausbildung ein Leichtes gewesen zum Freispruchsfaktum „Navigationsgerät“ [vgl US 3] das Fahrzeug kurzzuschließen, er jedoch zu keiner Zeit im Sinn gehabt habe, Diebstähle zu begehen; der Koffer sei in seinem Hobbyraum nicht gefunden worden), stellt der Angeklagte lediglich eigene beweiswürdigende Erwägungen an, die weder geeignet sind, die Beweiswürdigung des Erstgerichts zu erschüttern noch zu erklären, warum er sich zu diesem Faktum in der Hauptverhandlung letztlich geständig verantwortet hat.

Da der Angeklagte zum Schuldspruchfaktum B./ kein Vorbringen erstattet hat, das Rechtsmittelgericht bei der im Rahmen der Schuldberufung anzustellenden Gesamtbetrachtung keine Zweifel an der erstrichterlichen Lösung der diesbezüglichen Schuldfrage hegt und das Erstgericht auch das Vorliegen der subjektiven Tatseite zum Grundtatbestand jeweils einwandfrei aus dem äußeren Tatgeschehen abgeleitet hat, waren beide Schuldsprüche im Grundtatbestand zu bestätigen.

Nachdem sich die Berufung wegen Schuld auch gegen die Beweiswerterwägungen zur Gewerbsmäßigkeit wendet und dabei moniert, dass diesbezüglich weder ein Geständnis noch Beweisergebnisse vorlägen, ist vorauszuschicken, dass das Berufungsgericht aufgrund einer Schuldberufung nicht an die vorgetragenen Gründe oder Argumente gebunden ist, sondern alle für den Beschwerdestandpunkt sprechenden Umstände von sich aus zu berücksichtigen hat (RIS-Justiz RS0118776).

Nach der Aktenlage ergeben sich Bedenken an der erstrichterlichen Beweiswürdigung und den darauf gegründeten Feststellungen der subjektiven Tatseite betreffend die Deliktsqualifikation der Gewerbsmäßigkeit, weil die Erfüllung des Tatbestands des § 130 Abs 1 erster Fall StGB dann gegeben ist, wenn der Angeklagte (hier: nach § 70 Abs 1 Z 3 zweiter Fall) bereits eine rechtskräftige Verurteilung wegen einer gleichartigen Straftat (hier Diebstähle; vgl Jerabek/Ropper in WK² § 70 Rz 13/10) begangen hat und die Tat in der Absicht ausführt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen. Darunter ist ein solches zu verstehen, das nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von 400 Euro übersteigt (§ 70 Abs 1 und Abs 2 StGB). Ob die Absicht des Täters auf eine wiederkehrende Begehung der Tat und auf die Erzielung fortlaufender Einnahmen gerichtet war, ist nach dem Gesamtverhalten des Täters nicht nur zur Tatzeit, sondern auch vor und nach der Tat zu beurteilen. Dabei sind alle Tatumstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, so beispielsweise der Umfang der Diebsbeute, die finanzielle Lage des Angeklagten und sein Vorleben, ob eine durch Arbeitsscheu gekennzeichnete asoziale Lebensführung vorliegt und die deliktischen Angriffe fortgesetzt wurden (RIS-Justiz RS0092220 [T1, T2]; Jerabek/Ropper aaO § 70 Rz 2; zuletzt OLG Wien AZ 18 Bs 129/24p; AZ 22 Bs 48/23d), wobei die Annahme der Qualifikation auch bei solchen Einzeltaten zulässig ist, bei denen der Wert der Beute unterhalb der Bagatellgrenze liegt, sofern nur das angestrebte Einkommen insgesamt diese Grenze übersteigt (RIS-Justiz RS0103994).

Nachdem das Erstgericht seine Beweiswürdigung zur gewerbsmäßigen Absicht des Angeklagten neben dessen Vorstrafen und dem raschen Rückfall nach Haftentlassung (nach einer Verurteilung wegen gewerbsmäßigen Diebstahls) auch darauf stützt, dass dieser keine Beschäftigung und keinerlei legale Einkunftsquelle habe (US 6), obwohl festgestellt wird, dass er Pensionist sei und „ein monatliches Einkommen in der Höhe von.“ (sic!) beziehe (US 4) und auch der Akteninhalt indiziert, dass er über eine monatliche Pension von zumindest 1.500 Euro verfügt (ON 2.6 S 2, ON 10, ON 33 S 1; im angeschlossenen Vorstrafakt AZ ** ist in ON 11 von 1.400 Euro monatlicher Pension die Rede), begegnet die Beweiswürdigung – zumal nach dem Vorgesagten die Einkommenslage des Angeklagten bei Beurteilung der Gewerbemäßigkeit zu berücksichtigen ist - Bedenken. Zudem hat sich das Erstgericht weder mit Art und Wert der Diebesbeute noch mit der Frequenz der Tatangriffe (zwei binnen neun Wochen) auseinandergesetzt, sodass in teilweiser Stattgebung der Schuldberufung, die vom Erstgericht angenommene Deliktsqualifikation nicht zu übernehmen war.

In Bezug auf die innere Tatseite der von der Anklagebehörde angelasteten Gewerbsmäßigkeitsqualifikation erweist sich damit eine Wiederholung/Ergänzung des Beweisverfahrens durch einverständlichen zusammenfassenden Vortrag (§ 252 Abs 2a StPO) des Abschlussberichts ON 2, der Beschuldigtenvernehmung ON 10 und des Protokolls der Hauptverhandlung ON 33, Verlesung (§ 252 Abs 2 StPO) der gekürzten Urteilsausfertigung aus dem Vorstrafakt AZ ** des Landesgerichts für Strafsachen Wien und der eingeholten Strafregisterauskunft vom 16. Jänner 2025 sowie durch ergänzende Vernehmung des Angeklagten in der Berufungsverhandlung vom 28. Jänner 2025 als unumgänglich.

Aufgrund dieser Beweiswiederholung steht fest:

Es kann nicht festgestellt werden, dass es dem Angeklagten bei den Tathandlungen am 20. Mai 2024 und am 31. Juli 2024 darauf ankam, sich durch die wiederkehrende Begehung von Diebstählen ein nicht bloß geringfügiges, nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von 400 Euro übersteigendes, fortlaufendes Einkommen über mehrere Monate hinweg zu verschaffen. Diese Feststellung gründet auf folgender Beweiswürdigung:

Die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, der zuletzt auch wegen gewerbsmäßiger Diebstähle verurteilt wurde, sowie dessen äußerst rascher Rückfall sind zweifellos Indizien für eine gewerbsmäßige Tatbegehgung. Allerdings verfügte er zu den Tatzeitpunkten über ein monatliches Einkommen von zumindest 1500 Euro, sodass seine Situation nicht als finanziell angespannt angesehen werden kann. Nachdem den Taten kein spezifischer modus operandi zuzuschreiben ist, ein (beabsichtigter) Weiterverkauf der Gegenstände nicht nachgewiesen werden kann und die Art der erbeuteten Gegenstände (ein Koffer mit Grillbesteck, ein gebrauchtes Gartenbewässerungssystem) wahllos erscheint (vgl dazu etwa OLG Wien, AZ 32 Bs 371/22a, wo der gezielte Griff zu hochpreisigen Sportartikeln und der Verkauf über Internetportale als Indizien für gewerbsmäßiges Handeln herangezogen wurde), liegt ein Handeln in gewerbsmäßiger Absicht nicht nahe. Auch konnte ein intendiertes Überschreiten der anhand einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung zu beurteilenden (vgl Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 70 Rz 12/1) Geringfügigkeitsgrenze im Sinne des § 70 Abs 2 StGB vorliegend nicht festgestellt werden, weil sich dieses weder aus der ziellos erscheinenden Wahl des Diebesguts, dem Beutewert noch der Frequenz der Tatangriffe mit der erforderlichen Wahrscheinlichkeit erschließen lässt. Letztlich spricht auch die Neigung zum „Horten“ unterschiedlichster Gegenstände durch den Angeklagten, die sich neben seinen Angaben (ON 33 S 9 f) auch aus Lichtbildern seines Lagers, die bis an die Decke gestapelte, verschiedenste Gegenstände (zB Bildschirme, Fahrräder, Würfelspiel) abbilden (ON 2.19), ableiten lässt, dagegen, dass er sich durch die Begehung von Diebstählen ein nicht bloß geringfügiges, nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von 400 Euro übersteigendes, fortlaufendes Einkommen über mehrere Monate hinweg zu verschaffen suchte.

Ausgehend davon hat der Angeklagte daher zu A./ und B./ lediglich das Vergehen des Diebstahls nach § 127 StGB begangen.

Bei der Strafneubemessung waren 14 einschlägige Vorstrafen, der äußerst rasche Rückfall sowie das Vorliegen zweier Tatangriffe als erschwerend zu werten, mildernd hingegen die zuletzt geständige Verantwortung des Angeklagten und die Sicherstellung eines Teils der Beute.

Bei rechtbesehener Abwägung dieser Strafzumessungslage ist - ausgehend von einem nach § 39 Abs 1 StGB erweiterten Strafrahmen von neun Monaten Freiheitsstrafe oder Geldstrafe von bis zu 540 Tagessätzen - mit Blick auf die Vielzahl der einschlägigen Vorstrafen und den äußerst raschen Rückfall, der die ausgeprägte Gleichgültigkeit des Angeklagten gegenüber fremdem Eigentum erneut verdeutlicht, eine Sanktion von sechs Monaten Freiheitsstrafe tat- und schuldangemessen.

Angesichts der Vorverurteilungen des Angeklagten, der in der Vergangenheit bereits mehrfach das Haftübel in nicht unbeträchtlichem Ausmaß verspürt hat, dessen ungeachtet aber selbst im fortgeschrittenen Alter wiederum erneut straffällig wurde, standen der Gewährung bedingter Strafnachsicht aber auch der Verhängung einer Geldstrafe bereits spezialpräventive Überlegungen entgegen.

Mit seiner weiteren Berufung wegen Nichtigkeit war der Berufungswerber auf diese Entscheidung und mit jener wegen des Ausspruchs über die Strafe auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Die Anrechnung der Vorhaft stützt sich auf § 38 Abs 1 Z 1 StGB.