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5R196/24s•OLG Wien 5R196/24s
Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schrott-Mader als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Jelinek und die KR Eigner in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN **, *, vertreten durch die KESCHMANN Rechtsanwalts-GmbH in Wien, wider die beklagte Partei B GmbH, FN **, **, vertreten durch die KWR Karasek Wietrzyk Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 186.090,56 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 2.10.2024, GZ **-31, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen und zu Recht erkannt:
I. Die Bezeichnung der klagenden Partei wird berichtigt auf A* GmbH.
II. Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 4.224,12 (darin enthalten EUR 704,02 USt) bestimmten Kosten des Rechtsmittelverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die ordentliche Revision ist zulässig.
Begründung undEntscheidungsgründe
Zu I:
Aus dem offenen Firmenbuch ergibt sich, dass die Klägerin nicht mehr unter C* GmbH, sondern unter A* GmbH firmiert; die Parteienbezeichnung war dementsprechend von Amts wegen zu berichtigen (§ 235 Abs 5 ZPO).
Zu II:
Die Klägerin war beim Bauvorhaben *, von der D AG beauftragte Generalunternehmerin.
Die Beklagte erhielt im Frühjahr 2021 von der Klägerin zu diesem Bauvorhaben Einladungsschreiben zur Angebotslegung für die Gewerke konstruktiver Stahlbau, Schlosserarbeiten und Aluschlosser. Angeschlossen waren ein Lang-Leistungsverzeichnis [idF Lang-LV], in dem ua Abgabetermin 16.3.2021 und Preisbasis 1.3.2021 angeführt waren, ein Rahmenterminplan, die Ausschreibungsstatik und einige Planunterlagen. Die Beklagte gab betreffend das Gewerk konstruktiver Stahlbau und Schlosserarbeiten am 22.3.2021 und für das Gewerk Aluschlosser im März 2021 ihr erstes Angebot mit einer, wie von der Klägerin gewünscht, Angebotsbindungsfrist von 6 Monaten ab.
Nach weiteren Verhandlungen, die ab August 2021 geführt wurden, übertrug die Klägerin der Beklagten als Subauftragnehmerin das Gewerk „konstruktiver Stahlbau“ mit Auftragsschreiben vom 13.9.2021. Dieses lautet auszugsweise:
„Integrierte Bestandteile dieses Auftrages sind:
Unterhalb der Unterschriftszeile enthält das Schreiben Folgendes:
„verbindliche Anlagen:
Hinsichtlich Skonto vereinbarten die Parteien Folgendes:
„Zahlungsvereinbarungen 30 Tage netto oder 21 Tage 3,0 % Skonto“.
Außerdem vereinbarten die Parteien eine Prüffrist von einem Monat für die Schlussrechnung. Auf die Lang-LV von Frühjahr 2021 wurde nicht mehr Bezug genommen. [behauptete Aktenwidrigkeit]
Im November fragte die Klägerin bezüglich des Angebots Aluschlosser bei der Beklagten an. Diese legte ein Alternativangebot, das die Klägerin am 13.12.2021 beauftragte. Das Auftragsschreiben lautet auszugsweise:
„Integrierte Bestandteile dieses Auftrages sind:
◦ das dem AN bekannte und von diesem am 07.12.2021 unterzeichnete Verhandlungsprotokoll
◦die dem AN bekannten „Allgemeine Geschäftsbedingungen für Werkverträge“ des AG in der zum Zeitpunkt der Auftragserteilung gültigen Fassung“
Unterhalb der Unterschriftszeile enthält das Schreiben folgendes:
„verbindliche Anlagen:
Das dem Schreiben angeschlossene Vergabeleistungsverzeichnis enthält innerhalb der Tabelle oberhalb der Summenzeile Folgendes:
„Fixpreise bei Montage ab April 2022“
Im Leistungsverzeichnis zum Alternativangebot betreffend die Aluschlosserleistungen findet sich Folgendes:
„Preisbasis: 03.12.2021“
Hinsichtlich Skonto vereinbarten die Parteien Folgendes:
„Skonto 21 Tage 3,0 %“.
Außerdem vereinbarten die Parteien eine Prüffrist von einem Monat für die Schlussrechnung.
Auf das Lang-LV aus Frühjahr 2021 wurde auch hier nicht mehr Bezug genommen. [behauptete Aktenwidrigkeit]
Die AGB für Werkverträge der Klägerin lauten auszugsweise:
„I. Vorbemerkungen
(1) Grundlage dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen (im Weiteren als AGB bezeichnet) sind die Bestimmungen der ÖNORM B 2110 in der zur Angebotsabgabe aktuellen Fassung.
(2) Die neben den Überschriften in Klammer angeführten Zahlen beziehen sich auf die Punktation der ÖNORM B 2110.
(3) Die Bestimmungen der ÖNORM B 2110 gelten als vereinbart, soweit sie nicht durch die nachfolgenden Bestimmungen oder durch individuelle, schriftliche Vereinbarungen abgeändert, werden.
[…]
„XIX. Rücktritt vom Vertrag (5.8) und Abbestellung von Leistungen
[…]
(3) Die Anwendbarkeit des § 1168 Abs 1 erster Satz ABGB wird einvernehmlich ausgeschlossen. Der AN hat jedenfalls nur Anspruch auf Vergütung jener Leistungen, die er auch tatsächlich und nachweislich erbracht hat. Im Fall, dass der AG noch vor der Erbringung der beauftragten Leistungen des AN anordnet, diese Leistungen (wenn auch nur einzelne davon) - aus welchem Grund auch immer - nicht zu erbringen, hat der AN hinsichtlich der abbestellten Leistungen keinen Vergütungsanspruch.“
Die zwischen den Parteien hinsichtlich beider Vertragsverhältnisse über die AGB der Klägerin vereinbarte ÖNORM B 2110 : 2013 [idF ÖNORM] lautet auszugsweise wie folgt:
„7 Leistungsabweichung und ihre Folgen
Der AG ist berechtigt den Leistungsumfang zu ändern, sofern dies zur Erreichung des Leistungsziels notwendig und dem AN zumutbar ist.
[…]
Die in Folge einer Leistungsabweichung erforderlichen Anpassungen (z. B. der Leistungsfrist, des Entgelts) sind in Fortschreibung des bestehenden Vertrages ehestens durchzuführen.
[…]
7. 4 Anpassung der Leistungsfrist und/oder des Entgelts
Bei Leistungsabweichungen besteht ein Anspruch des AN auf Anpassung der Leistungsfrist und/oder des Entgelts, wenn nachstehende Voraussetzungen erfüllt sind:
Der AN hat die Forderung auf Vertragsanpassung angemeldet.
Der AN hat eine MKF (Zusatzangebot) in prüffähiger Form vorgelegt. Dabei ist zu beachten:
Der AN hat die Leistungsabweichung zu beschreiben und darzulegen, dass die Abweichung aus der Sphäre des AG stammt. Die erforderliche Dokumentation ist beizulegen. Eine Chronologie ist anzustreben. Ist die Ursache der Leistungsabweichung eine Leistungsänderung, reicht ein Hinweis auf die Leistungsanordnung und die Darlegung der Änderung aus. Eine darüber hinausgehende Nachweisführung dem Grunde nach ist in diesem Fall nicht erforderlich. Erforderlich ist eine nachvollziehbare Darlegung der Auswirkungen auf die Leistungserbringung.
Die gleiche Vorgangsweise für die Vertragsanpassung gilt sinngemäß, wenn der AG Forderungen aus einer Leistungsabweichung stellt.
[…]
Die Ermittlung der neuen Preise hat auf Preisbasis des Vertrages und - soweit möglich - unter sachgerechter Herleitung von Preiskomponenten (Preisgrundlagen des Angebotes) sowie Mengen- und Leistungsansätzen vergleichbarer Positionen des Vertrages zu erfolgen.
[…]
7.4. 4 Mengenänderungen ohne Leistungsabweichung
Bei Über- oder Unterschreitung der im Vertrag angegebenen Menge einer Position mit Einheitspreis um mehr als 20 % ist über Verlangen eines Vertragspartners ein neuer Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge unter Berücksichtigung der Mehr-/Minderkosten zu vereinbaren, wenn dies kalkulationsmäßig auf bloße Mengenänderung (unzutreffende Mengenangaben ohne Vorliegen einer Leistungsabweichung) zurückzuführen ist. Dieses Verlangen ist dem Grunde nach ehestens nachweislich geltend zu machen.
Die Ermittlung des neuen Einheitspreises hat gemäß 7.4.2 zu erfolgen.
Erwächst dem AN, bei Unterschreitung der Auftragssumme um mehr als 5 %, durch Minderung oder Entfall von Teilen einer Leistung ein Nachteil, der nicht durch neue Einheitspreise oder durch andere Entgelte abgedeckt ist, hat der AG diesen Nachteil abzugelten.
Dieser Nachteil kann einvernehmlich durch Vergütung des kalkulierten Anteils der Geschäftsgemeinkosten an den entfallenen Leistungen abgegolten werden.
Die Kosten von projektbezogenen erbrachten Vorleistungen, die nicht anderweitig zu verwerten sind, sind jedenfalls (unabhängig von der 5 %-Grenze) abzugelten.
[…]
8.3.2. 4 Entscheidungen über die Ansätze und Mengen der Schlussrechnung werden durch die Abschlagszahlungen nicht vorweggenommen.
[…]
8.4. 2 Annahme der Zahlung, Vorbehalt
Die Annahme der Schlusszahlung auf Grund einer Schluss- oder Teilschlussrechnung schließt nachträgliche Forderungen für die vertragsgemäß erbrachten Leistungen aus, wenn nicht ein Vorbehalt in der Rechnung enthalten ist oder binnen 3 Monaten nach Erhalt der Zahlung schriftlich erhoben wird. Der Vorbehalt ist schriftlich zu begründen.
Weicht die Schlusszahlung vom Rechnungsbetrag ab, beginnt die Frist von 3 Monaten frühestens mit schriftlicher Bekanntgabe der nachvollziehbaren Herleitung des Differenzbetrages durch den AG.“
Zum übrigen Inhalt der AGB für Werkverträge der Klägerin und der vereinbarten ÖNORM B wird auf das Ersturteil verwiesen.
Der Statiker der Klägerin optimierte nach Vertragsschluss zwischen der Klägerin und der Beklagten betreffend das Gewerk konstruktiver Stahlbau die Stahlkonstruktion derart, dass Querschnitte verkleinert und Stahlmengen eingespart wurden.
Unter Berufung auf Pkt 7.4.4 der ÖNORM meldete die Beklagte daraufhin Mehrkosten dem Grunde nach an. Es folgte eine Korrespondenz zwischen den Parteien. Die Klägerin lehnte die Mehrkostenforderung ab.
Außerdem richtete die Beklagte im Zusammenhang mit den Preissteigerungen auf dem Stahl-, Glas und Aluminiumsektor am 4.3.2022 ein Schreiben an die Klägerin, mit dem sie mitteilte, die angebotenen Preise nicht halten zu können.
Es kann nicht feststellt werden, dass die Parteien sich zu einem Zeitpunkt nach Vertragsabschluss verbindlich darauf geeinigt hätten, dass der ÖBV-Leitfaden für die Abrechnung der von der Beklagten erbrachten Leistungen angewendet werden sollte. [bekämpfte Feststellung]
Es kann nicht feststellt werden, in welchem Ausmaß sich der Leistungszeitraum der Beklagten aufgrund fehlender Vorleistungen anderer Gewerke bzw aus der Klägerin zuzurechnenden Gründen tatsächlich verlängerte. [bekämpfte Feststellung]
Es kann nicht festgestellt werden, in welchem Ausmaß die geplante Bauzeit tatsächlich überschritten wurde bzw was die Ursache für eine tatsächlich stattgefundene Bauzeitüberschreitung war. [bekämpfte Feststellung]
Mit zwei Schreiben vom 1.12.2022 verlangte die Beklagte die Leistung einer Sicherstellung gemäß § 1170b ABGB, und zwar
a) für das Gewerk „Konstruktiver Stahlbau“ in Höhe von EUR 111.526,93; und
b) für das Gewerk „Aluschlosser“ in Höhe von EUR 74.563,63.
Diese Sicherstellungen leistete die Klägerin am 18.1.2023 in Form zweier Bankgarantien.
Nach erfolgter Legung der Schlussrechnungen jeweils am 29.3.2023 und der Vornahme von Schlussrechnungskorrekturen zahlte die Klägerin der Beklagten die unstrittige Schlussrechnungssummen jeweils unter Einbeziehung der Teilrechnungen über insgesamt EUR 526.280,25 (konstruktiver Stahlbau) und EUR 484.539,32 (Aluschlosser) am 1.6.2023 aus.
Die Rechnungskorrekturen beim Auftrag konstruktiver Stahlbau betrafen die Positionen 99.03.01 „Mehrkosten Mindermenge Stahl); 99.99.02 „Indexanpassung“; 99.99.03 „Indexanpassung“ und 99.99.51 „Bauzeitverlängerung“. Weiters erfolgten Abzüge für Skonti, Schäden (EUR 4.674,10) und Haftrücklass (EUR 27.634,06). [unstrittig]
Die Rechnungskorrekturen beim Auftrag „Aluschlosser“ betrafen die Postionen 02.02.67.90.51 „Regieleistung Sachverständiger“, 9999.1 und 9999.2 „Indexanpassung“; 9999.2 „Bauzeitverlängerung“. Weiters erfolgten Abzüge für Skonti, Schäden (EUR 5.046,96) und Haftrücklass (EUR 25.471,46). [unstrittig]
Die Beklagte forderte am 21.6.2023 von der Klägerin die Ausweitung der beiden Sicherstellungen auf Basis ihrer jeweiligen insgesamten, ungeprüften, begehrten Schlussrechnungssumme. Dieser Forderung kam die Klägerin nicht nach. Daraufhin erklärte die Beklagte am 27.6.2023 hinsichtlich beider Aufträge die Vertragsaufhebung. Zu diesem Zeitpunkt waren die Leistungen der Beklagten bereits vollständig erbracht. Die Klägerin wies diese Erklärung der Beklagten mit Schreiben vom 28.6.2023 zurück.
Mit zwei Schreiben an die E* Aktiengesellschaft vom 27.6.2023 übte die Beklagte die beiden Bankgarantien aus und verschaffte sich dadurch die Beträge von EUR 111.526,93 und EUR 74.563,63, in Summe somit EUR 186.090,56.
Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 31.8.2023 zum Gewerk konstruktiver Stahlbau einen Vorbehalt zur Schlussrechnungskorrektur betreffend die gekürzten Positionen
Zu anderen gekürzten Positionen erklärte sie keinen Vorbehalt.
Die Beklagte erklärte mit Schreiben vom 31.8.2023 zum Gewerk Aluschlosser einen Vorbehalt zur Schlussrechnungskorrektur betreffend die gekürzten Positionen
Zu anderen gekürzten Positionen erklärte sie keinen Vorbehalt.
Die Klägerin fordert die Rückzahlung der gezogenen Garantien. Für das Gewerk konstruktiver Stahlbau habe eine Auftragssumme netto nach Nachlass von EUR 557.634,63 bestanden. Über diesen Auftrag habe die Beklagte die Schlussrechnung Nr. 20230149 vom 29.3.2023 mit einer Schlussrechnungssumme netto nach Nachlass von EUR 691.269,02 gelegt. Die Schlussrechnungsprüfung durch die Klägerin habe eine geprüfte Nettosumme nach Nachlass von EUR 552.681,13 bzw nach vereinbarten Abzügen von EUR 526.280,25 ergeben. Unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen (einschließlich Skonti) und unter Einbehalt des Haftrücklasses von 5 % oder EUR 27.634,06 habe sich eine Schlusszahlung von EUR 37.672,25 ergeben, die die Klägerin der Beklagten am 1.6.2023 gezahlt habe.
Für das Gewerk Aluschlosser habe eine Auftragssumme netto nach Nachlass von EUR 372.818,10 bestanden. Über diesen Auftrag habe die Beklagte die Schlussrechnung Nr. 20230148 vom 29.3.2023 mit einer Schlussrechnungssumme netto nach Nachlass von EUR 611.623,15 gelegt. Die Schlussrechnungsprüfung durch die Klägerin habe eine geprüfte Nettosumme nach Nachlass von EUR 509.429,30 bzw nach vereinbarten Abzügen von EUR 484.539,32 ergeben. Unter Berücksichtigung geleisteter Zahlungen (einschließlich Skonti) und unter Einbehalt des Haftrücklasses von 5 % oder EUR 25.471,46 habe sich eine Schlusszahlung in Höhe von EUR 41.525,42 ergeben, die die Klägerin ebenfalls am 1.6.2023 der Beklagten gezahlt habe.
Die Kürzungen seien zu Recht erfolgt. Die Forderung der Beklagten auf Erhöhung der Bankgarantien sei unberechtigt gewesen. Die von der Beklagten am 27.6.2023 erklärte Vertragsaufhebung sei unwirksam. Die Ausübung der Bankgarantien sei rechtswidrig gewesen, die Klägerin habe einen Rückzahlungsanspruch.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wandte ein, die Klägerin habe zu Unrecht die Schlussrechnungssumme für das Gewerk konstruktiver Stahlbau um EUR 170.812,58 und für das Gewerk Aluschlosser um EUR 134.018,24 gekürzt. Die Forderung auf Ausweitung der Sicherstellung sei zu Recht erhoben worden. Nachdem sich die Klägerin endgültig geweigert habe, die aushaftende und fällige Werklohnforderung der Beklagten zu begleichen und die Sicherstellung des Werklohns im Umfang gemäß § 1170b ABGB beizuschaffen, habe sich die Beklagte gezwungen gesehen, am 26.6.2023 die Vertragsaufhebung mit sofortiger Wirkung bekannt zu geben und die Zahlungsgarantien in Anspruch zu nehmen.
Mit dem angefochtenen Urteil sprach das Erstgericht aus, dass das Klagebegehren mit 186.090,56 sowie die Gegenforderung mit EUR 4.674,10 zu Recht bestehen. Es verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 181.416,46 zuzüglich Zinsen von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 27.6.2023 sowie 4 % Zinseszinsen ab 5.10.2023. Das Mehrbegehren von EUR 4.674,10 sA wies es ab. Es traf die auf den Seiten 1 bis 2 und 21 bis 40 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird und die am Beginn der Entscheidungsgründe zusammengefasst wiedergegeben wurden. Die als Aktenwidrigkeit geltend gemachten sowie die bekämpften Feststellungen sind durch Fettdruck hervorgehoben.
Rechtlich kam das Erstgericht – soweit noch Gegenstand des Berufungsverfahrens - zum Ergebnis, dass die Forderung von Mehrkosten für die Mindermenge Stahl nicht auf Pkt 7.4.4 der ÖNORM gestützt werden könne, weil eine Leistungsabweichung vorliege. Ein Anspruch nach Pkt 7.4.5 der ÖNORM scheide aus, weil die vertragliche Auftragssumme nicht um mehr als 5 % unterschritten worden sei. Zudem liege ein Einheitspreisvertrag vor. Es sei nicht eine Stahlmenge insgesamt, sondern bestimmte unterschiedliche Leistungspositionen für unterschiedlich starke Stahlträger ausgeschrieben gewesen. Zwar seien die stärksten ausgeschriebenen Stahlträger nach der Umplanung nicht benötigt worden. Die tatsächlich ausgeführten Trägerelemente seien aber zur Gänze in den ausgeschriebenen und vereinbarten Leistungspositionen – wenn auch in gewichtsmäßig insgesamt geringerem Ausmaß –enthalten gewesen und seien entsprechend diesen Positionen auch ausgeführt worden. Die Kalkulation des einzelnen Einheitspreises als „kleine Pauschale“ sei Sache des Auftragnehmers. Es sei der Beklagten nicht vorgegeben worden, die Mengenpreise für die Stahlträger unterschiedlicher Stärke mit gleichen Preisen zu versehen. Da sie keine unterschiedlichen Preise unter Berücksichtigung des jeweiligen Personalkostenanteils angeboten habe, schulde die Klägerin die Zahlung nur nach den angebotenen Einheitspreisen.
Die Parteien hätten bei beiden Gewerken „Festpreise bis Bauende“ vereinbart. Eine Vereinbarung des ÖBV-Leitfadens als Grundlage einer Indexierung habe nicht festgestellt werden können. Zustehen könnte der Beklagten lediglich eine Indexierung nach Pkt 6.3.1.2 der ÖNORM. Es habe nicht festgestellt werden können, ob und wenn ja in welchem Ausmaß sowie allenfalls aus welchen Gründen die vereinbarte Bauzeit überschritten worden sei. Aus diesem Grund scheide ein Anspruch der Beklagten aus.
Die Beklagte habe nicht vorgebracht, welche konkret um wie viel verspäteten Planfreigaben für welche konkrete Verzögerung verantwortlich gewesen sein solle. Die Bauzeitverzögerung lasse sich genauso wenig ableiten wie deren Ursache(n). Auch der Höhe nach sei die Forderung der Beklagten für die behauptete Bauzeitverlängerung nicht nachvollziehbar.
Der Skontoabzug sei nur im geringeren Ausmaß, als von der Klägerin abgezogen, berechtigt. Die Beklagte habe aber keinen Schlusszahlungsvorbehalt aufgenommen, sodass nach Punkt 8.4.2 der ÖNORM diese Forderung von der Beklagten nicht mehr erhoben werden könne.
Der von der Klägerin getätigte Abzug für den Schaden „Betonieren des Auflagers/Stützen“ sei zu Unrecht erfolgt, weil nicht feststehe, welches Fehlverhalten der Beklagten für welchen Aufwand der Klägerin ursächlich gewesen wäre.
Sowohl die Forderung einer weiteren Sicherheitsleistung nach § 1170b ABGB als auch der Vertragsrücktritt seien zu Unrecht erfolgt. Der bei der Beklagten vorhandenen Sicherstellung von EUR 111.526,93 (konstruktiver Stahlbau) sei eine offene Forderung von EUR 4.674,10 gegenüber gestanden.
Der Sicherstellung von EUR 74.563,63 (Aluschlosser) sei keine offene Forderung gegenübergestanden. Betreffend das Gewerk Aluschlosser seien nachträglich mehrere Zusatzaufträge erteilt worden, die aber alle bezahlt worden seien. Auch daraus ergebe sich daher kein Anspruch auf eine weitere Sicherheitsleistung.
Da der Vertragsrücktritt der Beklagten unberechtigt erfolgt sei, sei der Haftrücklass von EUR 27.634,06 (konstruktiver Stahlbau) und EUR 25.471,46 (Aluschlosser) nicht fällig.
Die Ziehung der Bankgarantien sei zu Unrecht erfolgt. Die Beklagte [richtig: Klägerin] müsse sich lediglich den Abzug der nicht nachweisbaren Bauschäden entgegenhalten lassen, den Rest der lukrierten Bankgarantien halte die Beklagte rechtsgrundlos und sei somit zur Rückzahlung zu verpflichten.
Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Aktenwidrigkeit, Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Urteil im klagsabweisenden Sinn abzuändern; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.
Die Berufung ist nicht berechtigt.
Aus systematischen Gründen ist die Rechtsrüge der Beklagten zur Beweislastverteilung in Hinblick auf die Rückforderung der Garantiebeträge vorweg zu behandeln.
1.1. Die Beklagte macht geltend, das Erstgericht habe die Beweislastverteilung falsch beurteilt. Die von der Klägerin begehrte Rückzahlung der Garantiebeträge stütze sich nach stRsp auf § 1431 ABGB. Folglich habe die Klägerin nicht nur die irrtümliche Zahlung (hier: in Gestalt der Bankauszahlung), sondern insbesondere auch die Rechtsgrundlosigkeit der Leistung zu beweisen.
1.2. Die dem Auftraggeber der Garantie zustehende Leistungskondiktion kann nicht unmittelbar auf § 1431 ABGB gestützt werden, weil es bei Abruf der Garantie und Zahlung durch den Garanten nicht entscheidend auf den Irrtum des Auftraggebers ankommen kann. Diese Bestimmung ist daher nur analog anzuwenden, weil die Lage des Auftraggebers, der zwar erkennt, dass die Garantie zu Unrecht abgerufen wird, aber wegen der abstrakten Ausgestaltung der von ihm in Auftrag gegebenen Bankgarantie die Leistung nicht mehr zu verhindern vermag, derjenigen des Irrenden rechtsähnlich ist (vgl RS0106545). Im Verhältnis zwischen Auftraggeber und Begünstigtem kommt es grundsätzlich für die Frage der Berechtigung der Leistungskondiktion darauf an, ob dem Begünstigten bei Abruf der Garantie und Zahlung durch den Garanten aus dem Valutaverhältnis der entsprechende Anspruch zustand oder nicht (RS0106545 [T6]).
Es trifft zu, dass der Bereicherungskläger alle Voraussetzungen seiner Bereicherungsklage zu beweisen hat und dies vom OGH auf für die Rückforderungen des Garantieabrufs ausgesprochen wurde (vgl RS0033564 [T7]). Zu 5 Ob 103/11z führte er unter Verweis auf den eben zitierten Rechtssatz aus, dass der Kläger dafür beweispflichtig ist, dass die Garantie zu Unrecht abgerufen wurde (ErwGr 6).
Somit ist nach § 1170b ABGB zu prüfen, ob die Garantie zu Recht abgerufen wurde:
Gemäß § 1170b Abs 1 ABGB kann der Unternehmer eines Bauwerks, einer Außenanlage zu einem Bauwerk oder eines Teils hievon vom Besteller ab Vertragsabschluss für das noch ausstehende Entgelt eine Sicherstellung bis zur Höhe eines Fünftels des vereinbarten Entgelts […] verlangen. Dieses Recht kann nicht abbedungen werden. Als Sicherstellung können Bargeld, Bareinlagen, Sparbücher, Bankgarantien oder Versicherungen dienen. Die Kosten der Sicherstellung hat der Sicherungsnehmer zu tragen, soweit sie pro Jahr zwei von Hundert der Sicherungssumme nicht übersteigen. Die Kostentragungspflicht entfällt, wenn die Sicherheit nur mehr wegen Einwendungen des Bestellers gegen den Entgeltanspruch aufrechterhalten werden muss und die Einwendungen sich als unbegründet erweisen.
Die Bestimmung des § 1170b ABGB wurde mit dem Handelsrechts-Änderungsgesetz, BGBl I 2005/120, in das ABGB eingefügt und soll den Insolvenzrisiken im Bau- und Baunebengewerbe entgegenwirken (ErlRV 1058 BlgNR 22. GP 72). Sie sieht eine gesetzliche, vertraglich nicht abdingbare Sicherstellungspflicht (genauer gesagt eine Sicherstellungsobliegenheit: 4 Ob 209/18s) des Werkbestellers unabhängig von der Unsicherheitseinrede des § 1052 zweiter Satz ABGB vor, also unabhängig von einer Verschlechterung seiner Vermögensverhältnisse und der Kenntnis davon. Kommt der Werkbesteller dem Sicherstellungsverlangen des Werkunternehmers nicht, nicht rechtzeitig oder unzureichend nach, so kann dieser die Erbringung seiner Leistung verweigern und unter Setzung einer angemessenen Nachfrist die Vertragsaufhebung erklären. Für diesen Fall wird klargestellt, dass der Entgeltanspruch des Unternehmers wie in den Fällen des § 1168 Abs 2 ABGB zu behandeln ist (s ErlRV aaO 72 f; 1 Ob 107/16s; 3 Ob 134/20g; 6 Ob 113/20s ua).
Wann der Unternehmer die Sicherheit verwerten (bzw endgültig behalten) darf, regelt die Norm nicht (Nachweise zum Meinungsstand in 6 Ob 113/20s).
Der OGH sprach aber zu 6 Ob 113/20s aus, dass nach dem klaren Wortlaut des § 1170b Abs 1 letzter Satz ABGB die Sicherheit bei Einwendungen des Bestellers gegen den Entgeltanspruch – darunter ist vor allem ein Leistungsverweigerungsrecht zu verstehen, das auf gewährleistungsrechtlichen Ansprüchen auf Mängelbehebung beruht – selbst dann aufrecht zu erhalten ist, wenn die Einwendungen sich als unbegründet erweisen. Auch die ErläutRV (1058 BlgNR 22. GP 72) führen aus, dass die Pflicht zum Ersatz weiterer Kosten erst enden solle, wenn die Sicherstellung nur noch wegen nicht gerechtfertigter Einwendungen gegen den Entgeltanspruch aufrecht erhalten werden müsse (RS0133336).
Der Entscheidung 6 Ob 113/20s lag zugrunde, dass die dortige Klägerin aufgrund schleppender Zahlungen der dortigen Beklagten eine Sicherstellung forderte. Nachdem die Klägerin für eine mängelfrei durchgeführte Bohrung Rechnung gestellt hatte, die die Beklagte nach Prüfung in einzelnen Punkten nicht akzeptierte, nahm die Klägerin die Bürgschaft im Umfang des Restbetrags in Anspruch (vgl ErwGr 2.1). Der OGH sprach bei diesem Sachverhalt aus, dass die Klägerin nicht berechtigt war, die Bürgschaft zur Begleichung ihrer Rechnung zu verwenden.
Nicht anders stellt sich die Lage hier da. Die Klägerin nahm eine Rechnungsprüfung vor, korrigierte die von der Beklagten gelegten Schlussrechnungen in einigen Punkten und leistete ihre Zahlungen nur in Höhe der von ihr vorgenommenen Rechnungsprüfung.
Die Beklagte war unter diesen Umständen nicht berechtigt, die zur Sicherung übergebenen Bankgarantien zur Befriedigung heranzuziehen.
Daraus folgt bereits, dass die Beklagte die Garantie zu Unrecht abgerufen hat, womit die Klägerin ihrer Beweispflicht (vgl 5 Ob 103/11z [ErwGr 6]) nachgekommen ist. Auf die Berechtigung der Mehrkostenforderungen kommt es daher für die Beurteilung dieser Frage nicht an, sodass die Beklagte für jene Behauptungen beweispflichtig bleibt, die für die Berechtigung der geforderten Mehrkosten für die Mindermenge Stahl, die Indexierung und die Bauzeitverlängerung erforderlich sind, somit auch für die von ihr bekämpften Negativfeststellungen des Erstgerichts zur Vereinbarung des ÖBV-Leitfadens und der Bauzeitverlängerung.
1.4. Dies folgt auch aus allgemeinen Überlegungen zum Zweck des § 1170b ABGB. Die Regelung soll dem Insolvenzrisiko entgegenwirken. Selbst unter Berücksichtigung, dass der Werkunternehmer auch vor Zahlungsunwilligkeit des Werkbestellers geschützt werden soll (vgl 3 Ob 134/20g Rz 32 mwN), folgt nichts Gegenteiliges. Auch in solchen Fällen kann die Sicherstellung nicht dazu dienen, die Durchsetzung strittiger Forderung durch deren Verwertung zu erleichtern, indem dem Besteller – als Bereicherungsgläubiger - die Beweislast für Umstände übertragen wird, für die nach allgemeinen Grundsätzen der Werkunternehmer behauptungs- und beweisbelastet ist.
Diese Ansicht kann sich auch auf die zu einer Haftrücklassgarantie ergangene Entscheidung 8 Ob 19/15z stützen. Darin sprach der OGH aus, dass diese den Zweck hat, Gewährleistungsansprüche zu sichern. Zieht der Besteller die Garantie und begehrt der Kläger die Rückzahlung, so ist der dann beklagte Besteller für die nicht vertragskonforme Erfüllung beweispflichtig. Für eine Beweislastumkehr zu Lasten der Klägerin besteht keine Veranlassung (vgl ErwGr 2).
1.5. Hier kommt noch hinzu, dass die Garantien zur Sicherung des abgeschlossenen Vertrags über EUR 557.634,63 (konstruktiver Stahlbau) bzw EUR 372.818,10 (Aluschlosser) begeben wurden (vgl ./D und ./E).
Schon aus den Behauptungen der Beklagten folgt, dass die Kürzungen der Klägerin sich zum weit überwiegenden Teil auf Mehrkostenforderungen bezogen, zu deren Sicherung die Garantien gar nicht begeben wurden.
Auch wenn eine Erhöhung des Gesamtentgelts – sei es durch Nachtragsaufträge oder Mehrkostenforderungen - ein Verlangen nach einer Ergänzung der Sicherstellung rechtfertigt, folgt daraus nicht, dass die für die ursprüngliche Auftragssumme gewährte Sicherstellung dazu verwendet werden darf, die strittigen Forderungen aus der Erhöhung einzubringen und dem Werkbesteller die Beweislast aufzuerlegen, dass tatsächlich keine Nachtragsaufträge erteilt wurden oder die Mehrkostenforderung nicht berechtigt ist.
1.6. Das Erstgericht hat die Behauptungs- und Beweislast daher richtig beurteilt. Im Folgenden ist daher auf die Beweisrügen und den Einwand der Aktenwidrigkeit einzugehen.
Die Beweisrüge ist ebenfalls aus systematischen Gründen vor der Aktenwidrigkeit zu behandeln.
2.1. Um die Beweisrüge in der Berufung auszuführen, muss der Rechtsmittelwerber deutlich zum Ausdruck bringen, welche konkrete Feststellung bekämpft wird, infolge welcher unrichtigen Beweiswürdigung sie getroffen wurde, welche Feststellung begehrt wird und auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrte Feststellung zu treffen gewesen wäre (RS0041835 [T5]). Das bloße Referieren von Zeugen- oder Parteiaussagen genügt hiezu nicht, gehört es doch gerade zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass sich der Richter für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175 [T1]). Die Beweiswürdigung kann vielmehr nur dadurch erfolgreich angefochten werden, dass dargetan wird, dass sie auf einem Denkfehler beruht, objektiv nachgewiesene Tatsachen außer Acht lässt oder sonst stichhaltige Gründe gegen ihre Richtigkeit sprechen und der Verhandlungsrichter den ihm durch § 272 ZPO eingeräumten Bewertungsspielraum überschritten hat. Die bloße Behauptung, die eigene Aussage wäre glaubwürdiger gewesen als jene des Gegners, reicht dazu jedenfalls nicht aus.
2.2. Diesen Anforderungen wird die Beweisrüge in Pkt D.3 der Berufung (Negativfeststellung zur Vereinbarung des ÖBV-Leitfadens) nicht gerecht. Die Beklagte zitiert lediglich die Aussage einzelner als Zeugen vernommener Personen und weist allgemein darauf hin, dass deren Aussagen nicht richtig gewürdigt worden seien.
Dabei lässt die Berufung die umfangreichen Ausführungen des Erstgerichts, das auf sämtliche in der Berufung zitierten Aussagen eingeht und davon ausgehend begründet, warum eine verbindliche Einigung auf den ÖBV-Leitfaden für die Abrechnung der Beklagten nicht festgestellt werden konnte, außer Betracht. Das Erstgericht berücksichtigte dabei sehr wohl auch, dass die Klägerin um Zugeständnisse bemüht war, kam aber zu dem Schluss, dass es bei Versuchen einer Einigung geblieben ist, ohne eine solche zu erzielen. Mit den diesbezüglichen Überlegungen des Erstgerichts setzt sich die Berufung nicht auseinander. Damit wird aber eine unrichtige Beweiswürdigung nicht aufgezeigt.
2.3. Auch die in den Pkt E.5 und G.5 – hier zitiert die Beklagte eine Passage aus der rechtlichen Beurteilung des Erstgerichts, die sich aber auf die zweite oben hervorgehobene Feststellung zur Bauzeitverlängerung bezieht - der Berufung erhobenen Beweisrügen (Negativfeststellung zur Bauzeitverlängerung) sind nicht gesetzmäßig ausgeführt. Sie sind im Wesentlich inhaltlich übereinstimmend, weshalb gemeinsam auf sie einzugehen ist:
Die Beklagte zitiert jeweils die Aussage des Zeugen Ing. F* und vermeint, in der Beweiswürdigung des Erstgerichts werden keine Zeugenaussagen oder sonstige Beweismittel angeführt, welche damit im Widerspruch stünden.
Tatsächlich hat das Erstgericht über mehrere Seiten unter Einbeziehung zahlreicher Zeugenaussagen und unter Berücksichtigung der vorgelegten Beilagen ausführlich dargelegt, dass sich aus keiner dieser Beweisergebnisse eine konkrete Bauzeitverlängerung und auch keine Ursachen hierfür ableiten ließen. Dabei geht es auf die von der Beklagten zitierten Aussage des Zeugen Ing. F* ein und begründet, warum sich auch aus dieser nicht ableiten lasse, welches Gewerk von welcher konkreten Verlängerung aus welchen Gründen betroffen gewesen sei (vgl ON 31, 51). Ua verweist es – in der rechtlichen Beurteilung – darauf, dass die Beklagte zwar ein vereinbartes Bauende am 24.10.2022 und ein tatsächliches Ende am 7.4.2023 behauptet habe. Der Rahmenterminplan enthalte aber keine Bauzeit von 11,3 Monaten, sondern von 435 Tagen und sehe ein Bauende am 13.2.2023 vor. Es verwies außerdem darauf, dass die Parteien nicht dargelegt hätten, inwieweit der Rahmenterminplan relevant gewesen sei, es jedoch nicht von dessen Vereinbarung ausgehe, weil die Aufträge nicht wie ursprünglich avisiert im März 2021, sondern erst im September bzw Dezember 2021 erteilt worden seien. Weiters spreche das Datum der Schlussrechnung am 29.3.2023 gegen ein tatsächliches Bauende erst am 7.4.2023. Letztlich kam es zu dem Schluss, dass nicht feststellbar gewesen sei, was die Parteien hinsichtlich des Baubeginns und Bauendes vereinbart hatten. In Hinblick darauf traf das Erstgericht überzeugend begründet die Negativfeststellungen.
Dem setzt die Beklagte keine weiteren Beweisergebnisse entgegen, aus denen sich die von ihr behaupteten Vereinbarungen und eine konkrete, tatsächliche Verzögerung, bezogen auf ein bestimmtes Gewerk ergäben. Somit zeigt sie nicht auf, auf Grund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die begehrten Ersatzfeststellungen zu treffen gewesen wären. Stichhaltige Gründe, die gegen die Richtigkeit der Beweiswürdigung sprechen, werden nicht geltend gemacht.
Die in Pkt G.5 der Berufung begehrte Ersatzfeststellung unterscheidet sich von jener in Pkt E.5 der Berufung nur dadurch, dass durch die Bauzeitverlängerungen Mehrkosten bei der Beklagten entstanden sind. Dieser Teil der begehrten Ersatzfeststellung steht in keinem Zusammenhang mit der bekämpften Negativfeststellung. Welche Kosten konkret entstanden sind, hat das Erstgericht – mangels Feststellbarkeit einer von der Klägerin verursachten Bauzeitverlängerung – nämlich gar nicht festgestellt. Auch insofern fehlt es an der gesetzmäßigen Ausführung.
2.4. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellungen und legt sie der rechtlichen Beurteilung zu Grunde (§ 498 ZPO).
Eine Aktenwidrigkeit ist nur gegeben, wenn Feststellungen auf aktenwidriger Grundlage getroffen werden, das heißt wenn der Inhalt einer Urkunde, eines Protokolls oder eines sonstigen Aktenstückes unrichtig wiedergegeben und infolgedessen ein fehlerhaftes Sachverhaltsbild der rechtlichen Beurteilung unterzogen wurde, nicht aber schon dann, wenn das auf Grund der Beweisaufnahme gewonnene Sachverhaltsbild bloß vom Parteienvorbringen abweicht. Erwägungen der Tatsacheninstanzen, weshalb ein Sachverhalt als erwiesen angenommen oder bestimmte Feststellungen nicht getroffen werden können, fallen in das Gebiet der Beweiswürdigung, können daher weder eine Aktenwidrigkeit bilden noch gegen den Dispositionsgrundsatz verstoßen (RS0043347).
3.1. Die Beklagte zeigt keine unrichtige Wiedergabe des Inhalts einer Urkunde auf. In den zitierten Auftragsschreiben (./B und ./C) wird nicht auf das Lang-LV aus dem Frühjahr Bezug genommen.
Dass in weiteren Urkunden, die ihrerseits in den zitierten Beilagen Erwähnungen finden, ein Verweis auf die Lang-LV enthalten ist, macht die Wiedergabe des Erstgerichts nicht unrichtig.
3.2. Zudem fehlt es der (behaupteten) Aktenwidrigkeit an der für die Beachtlichkeit erforderlichen Relevanz (RS0043271). Einer Preisbasis könnte nur dann Bedeutung zukommen, wenn eine Indexanpassung zu erfolgen hätte.
Da aber – entgegen den Berufungsausführungen – schon eine grundsätzliche Vereinbarung des ÖBV-Leitfadens nicht festgestellt werden konnte und auch hinsichtlich der Bauzeitverlängerung Negativfeststellungen vorliegen, scheidet eine Indexanpassung aus (vgl Pkt 4.2.1. und 4.2.2.).
4. Zu den weiteren Punkten der Berufung
4.1. Mindermenge Stahl (Pkt C)
4.1.1. Das Erstgericht schloss die Anwendbarkeit von Pkt 7.4.4 der ÖNORM aus, weil keine bloße Unterschreitung der vereinbarten Mengen, sondern eine Leistungsabweichung vorliege. Das Vorliegen einer Leistungsabweichung wird im Rechtsmittelverfahren von keiner der Parteien in Zweifel gezogen.
Die Beklagte macht jedoch geltend, das Erstgericht habe seine weitere Begründung allein auf Pkt 7.4.5 gestützt, während tatsächlich Pkt 7.4.1 der ÖNORM zur Anwendung zu gelangen habe.
Auch unter Heranziehung von Pkt 7.4.1 iVm 7.4.2 der ÖNORM stehen die von der Beklagten geltend gemachten Mehrkosten nicht zu:
Nach Pkt 7.4.1 besteht bei einer Leistungsabweichung ein Anspruch auf Anpassung des Entgelts. Die Ermittlung der neuen Preise hat nach Pkt 7.4.2 auf Preisbasis des Vertrags und unter sachgerechter Herleitung von Preiskomponenten sowie Mengen- und Leistungsansätzen vergleichbarer Positionen zu erfolgen.
Hier änderten sich aber nur die Mengen einzelner Positionen des Leistungsverzeichnisses, die alle von der Beklagten – mit gleich hohen Einheitspreisen – ausgepreist waren. Diese Preise können daher unmittelbar herangezogen werden, wie das Erstgericht auch in seiner rechtlichen Beurteilung begründet hat. Der Ermittlung von Preiskomponenten bedarf es somit nicht. Ein sekundärer Feststellungsmangel liegt nicht vor.
Entgegen der Ansicht der Beklagten geht aus den Feststellungen des Erstgerichts auch nicht hervor, dass die angebotenen Preise der Beklagten korrekt kalkuliert waren und nunmehr nicht mehr „passen“. Das Erstgericht stellte lediglich fest, dass durch die Reduzierung der Stahlmenge diese Positionen für die Beklagte nicht mehr kostendeckend waren. Wie das Erstgericht aber ausführt, lag es an der Beklagten, die von ihr angebotenen Einheitspreise für jede einzelne ausgeschriebene Leistungsposition zu kalkulieren. Es wäre ihr freigestanden, die Preise für die unterschiedlichen Stahlträger in unterschiedlicher Höhe anzubieten, um so jene Kosten, die vom Gewicht des jeweiligen Stahlträgers unabhängig sind, bei jeder Position entsprechend abzudecken. Wenn sie dies nicht getan hat, so trägt sie hierfür das Kalkulationsrisiko.
4.1.2. Mit ihren Eventualausführungen zur Anwendbarkeit des § 1168 Abs 1 Satz 1 ABGB begibt sich die Beklagte in einem Widerspruch zu ihren vorherigen Berufungsausführungen, wonach keine Abbestellung vorlag. Zudem überzeugt ihr Argument, im Zuge der Leistungsänderung sei es zwangsläufig zur Abbestellung der vormaligen Konstruktion gekommen, auch inhaltlich nicht.
Zöge man diese Interpretation heran, würde jede – auch noch so geringe – Änderung der Ausführung eine Abbestellung des bisherigen Gewerks und die Neubestellung des geänderten Werks beinhalten.
Es liegt daher keine Abbestellung einer Leistung oder Teilleistung vor, wenn sich aufgrund einer Umplanung die Querschnitte der zu verbauenden Stahlträger verkleinern. Auf die Frage der Sittenwidrigkeit eines Ausschlusses des § 1168 Abs 1 Satz 1 ABGB ist daher nicht einzugehen. Auch der Frage, ob mit Pkt XIX der AGB auch Pkt 7.4.5 der ÖNORM ausgeschlossen wird, kommt mangels einer Abbestellung keine Relevanz zu.
4.2. Indexanpassung nach ÖBV-Leitfaden bzw Pkt 6.3.1.2 der ÖNORM (Pkt D.4 und E.3)
Es konnte nicht festgestellt werden, dass sich die Parteien auf die Anwendung des ÖBV-Leitfaden für die Abrechnung der von der Beklagten erbrachten Leistungen geeinigt haben.
Entgegen der – insofern nicht gesetzmäßig ausgeführten – Berufung der Beklagten, steht somit eine grundsätzliche Vereinbarung des ÖBV-Leitfadens gerade nicht fest, weshalb es auf eine allfällige Bestimmbarkeit einer Preisbasis nicht ankommt.
Das Erstgericht ging daher zutreffend davon aus, dass die Mehrkosten aus der Preissteigerung von insgesamt EUR 145.555,35 (vgl ON 32, 15) gestützt auf den ÖBV-Leitfaden nicht berechtigt geltend gemacht wurden.
Nach Pkt 6.3.1.2 der ÖNORM sind bei Verträgen mit Festpreisen, wenn die vertraglich festgelegte Leistungsfrist aus Gründen, die nicht der Auftragnehmer zu vertreten hat, überschritten wird, jene Teile der Leistung, die deshalb erst nach Ablauf der Leistungsfrist erbracht werden, nach veränderlichen Preisen abzurechnen.
Auf die Fragen, wem die von der Beklagten behaupteten Verzögerungen zuzuordnen sind und ob eine fehlende Zuordenbarkeit aufgrund der Anwendbarkeit der ÖNORM der Klägerin als Auftraggeberin zu Last fällt, braucht hier nicht eingegangen zu werden. Es steht nämlich nicht einmal fest, in welchem Ausmaß die geplante Bauzeit tatsächlich überschritten wurde. Daher kann auch nicht beurteilt werden, ob bzw welche Teile der Leistungen der Beklagten erst nach Ablauf der Leistungsfrist erbracht wurden.
Auch gestützt auf Pkt 6.3.1.2 der ÖNORM waren die Ansprüche der Beklagten aus der „Preisgleitung“ nicht berechtigt.
4.2.3. Rechtsrüge zur Bestimmtheit des Vorbringens iZm Pkt 6.3.1.2 der ÖNORM
Zwar bedürfte es aufgrund der bisherigen Ausführungen keiner weiteren Ausführungen zur Bestimmtheit des Vorbringens. Dennoch wird zur Vollständigkeit festgehalten, dass es zutrifft, dass auch der Verweis auf die vorgelegten Urkunden im Vorbringen reicht und die einzelnen Positionen und die ihnen zugeordneten Beträge nicht in der Klageerzählung ziffernmäßig angeführt werden müssen (vgl RS0037420), wenn die Urkunden dem Klagsvorbringen zuzuordnende Berechnung enthalten (RS0037420 [T4]).
Hier behauptete die Beklagte zustehende Mehrkosten von EUR 69.289,00 (konstruktiver Stahlbau) bzw EUR 117.406,54 (Aluschlosser) aufgrund von der Klägerin zuordenbaren Bauzeitverlängerungen und legte zwei Urkunden zum Beweis vor, ohne dazu ein weiteres Vorbringen zu deren Erläuterung zu erstatten. Die Urkunden sind 14 bzw 21 Seiten lange tabellarische Auflistungen. Ohne weitere Erklärungen lässt sich aus Sicht des Berufungsgerichts hieraus nicht ableiten, wann in welchem Umfang Leistungen erbracht worden sein sollen und welche Ansprüche sich daraus ergeben, für die die Beklagte Mehrkosten begehrt.
Das Berufungsgericht teilt daher die Ansicht, dass kein ausreichend konkretes Vorbringen erstattet wurde.
4.2.4. Mängelrüge zur Bestimmtheit des Vorbringens iZm Pkt 6.3.1.2 der ÖNORM
Da die Klägerin in ihrer Urkundenerklärung (ON 23) genau auf den im vorherigen Punkt ausgeführten Umstand hingewiesen hatte, bedurfte es keiner weiteren Erörterung durch das Erstgericht. Die in diesem Zusammenhang geltend gemachte Mangelhaftigkeit liegt nicht vor.
4.3. Indexanpassung Aluschlosser laut Verhandlungsprotokoll (Pkt F)
Die Beklagte macht geltend, die Bestimmung im Verhandlungsprotokoll (./C, 4) „Montage ab April“ sei vom Erstgericht falsch ausgelegt worden. Es bleibe im Dunkeln, wieso das Erstgericht in seiner rechtlichen Beurteilung hervorstreiche, dass in der Passage das Wort „ab“ und nicht „bis“ enthalten sei. Bei richtiger Interpretation hätte das Erstgericht Feststellungen zum Montagebeginn treffen müssen.
Die Beklagte übergeht, dass sie selbst in ihrem Vorbringen betont hatte, dass die Festpreise nur gelten, wenn eine Montage bis April 2022 stattfindet (ON 19, 8). Dazu kommt, dass sie selbst nicht vorbrachte, wann der Montagebeginn tatsächlich stattgefunden hat. Der in der Berufung enthaltene Verweis auf eine Zeugenaussage genügt für die Geltendmachung eines sekundären Feststellungsmangels nicht, weil Beweisergebnisse nicht geeignet sind, fehlendes Prozessvorbringen zu ersetzen bzw unzureichendes Vorbringen zu konkretisieren (RS0037915 [T2]).
Ein Anspruch der Beklagten lässt sich daher auch nicht aus der im Verhandlungsprotokoll enthaltenen Regelung „Montage ab April“ ableiten.
4.4. Bauzeitverlängerung (Pkt G)
In welchem Ausmaß eine Verlängerung der Bauzeit eingetreten ist, steht nicht fest. Ob das dazu von der Beklagten erstattete Vorbringen ausreichend konkret war (G.2) ist daher nicht relevant. Eine Eingehen auf diesen Punkt der Rechtsrüge sowie die dazu erhobene Mängelrüge (G.3) ist nicht erforderlich.
4.5.1. Die Beklagte vermeint, Pkt 8.4.2 der ÖNORM sei auf die von der Klägerin gemachten Skontoabzüge nicht anwendbar. Die Unterlassung des Vorbehalts führe nicht dazu, dass die Geltendmachung zu hoher Skontoabzüge ausgeschlossen sei.
4.5.2. Die Funktion von Pkt 8.4.2 der ÖNORM liegt darin, dass strittige Forderungen bei Bauprojekten mit zumeist hohen Auftragssummen möglichst innerhalb kurzer Zeit geklärt werden und der Auftraggeber innerhalb eines überschaubaren Zeitraums das gesamte Ausmaß seiner Verpflichtungen überschauen und erfahren kann (RS0122419).
Der Beklagten ist zuzustimmen, dass ein Skontoabzug keine Rechnungskorrektur darstellt, sondern von den – allenfalls gekürzt – anerkannten Rechnungspositionen ein Abzug gemacht wird.
Allerdings findet sich eine Einschränkung auf Rechnungs- oder Massenkorrekturen – wie von der Beklagten in ihrer Berufung dargestellt – in der Regelung nicht, sondern diese schließt generell weitere Forderungen aus vertragsgemäß erbrachten Leistungen nach Zahlungseingang aus, wenn nicht ein Vorbehalt binnen drei Monaten erklärt wurde.
Zu 9 Ob 4/16b sprach der OGH aus, dass in den Beurteilungen der Vorinstanzen, in einem Schreiben mit dem Inhalt, „die von Ihnen vorgenommenen Rechnungskorrekturen, Nichtanerkenntnisse, Streichungen und Skontoabzüge werden von uns keinesfalls akzeptiert. … Ihre Argumentationen in Ihrem Schreiben vom 7. 4. 2006 werden von uns entschieden zurückgewiesen und kategorisch abgelehnt, da diese jeglicher Grundlagen entbehren“, liege kein ausreichender Vorbehalt, keine krasse Fehlbeurteilung zu sehen ist.
Auch der Entscheidung 5 Ob 200/21d lag ua ein Skontoabzug und ein dagegen erhobener Vorbehalt zugrunde, den der OGH ist diesem Fall aber – aufgrund der in Folge geführten Gespräche - als ausreichend erachtete.
Wenngleich der OGH in beiden Fällen nicht explizit dazu Stellung nahm, ob auch bei einem – aus Sicht des Werkunternehmers unberechtigten - Skontoabzug ein Vorbehalt iSd Pkt 8.4.2 der ÖNORM notwendig ist, kann daraus geschlossen werden, dass ein solcher für erforderlich erachtet wurde. Andernfalls wäre nämlich gar nicht auf die Fragen einzugehen gewesen, ob der jeweils erklärte Vorbehalt ausreichend bestimmt im Sinne der zitierten Regelung war.
Auch die vom OGH zu 5 Ob 69/05s angestrengten Überlegungen im Zusammenhang mit Entgeltkürzungen aufgrund eines vereinbarten Pönales sprechen für eine Anwendbarkeit der ÖNORM Bestimmung auf Skontoabzüge, weil auch eine Skontoabrede unmittelbar die Entgeltvereinbarung betrifft.
4.5.3. Das Erstgericht ging daher zu Recht davon aus, dass eine Forderung aus unberechtigten Skontoabzügen mangels Vorbehalt nicht mehr erhoben werden kann.
Da bei der Aufrechnungseinrede auch die Entscheidung über die vom Beklagten aufrechnungsweise eingewendete Gegenforderung bis zur Höhe der Klageforderung in Rechtskraft erwächst, ist der Beklagte im Fall der Klageabweisung dann beschwert, wenn das Urteil den Bestand der Klageforderung bejaht, aber Kompensation mit der Gegenforderung angenommen hat (Sloboda in Fasching/Konecny3 § 514 ZPO Rz 65).
Entgegen der Ansicht der Klägerin in der Berufungsbeantwortung ist die Beschwer der Beklagten daher zu bejahen.
Allerdings wurde bereits ausgeführt, dass die Beklagten nicht zur Verwertung der Sicherstellung berechtigt war (vgl Pkt 1.3.), weshalb das Erstgericht zutreffend von einem zu Recht bestehen der Klagsforderung im vollen Umfang ausgegangen ist.
Die Beklagte hat im Umfang des ihr nicht zurechenbaren Schadens eine Gegenforderung.
Da die Verwertung der Bankgarantie durch die Beklagte unberechtigt war (vgl Pkt 1.3.), verfügte sie weiterhin über eine Sicherstellung in Höhe der gestellten Bankgarantien (EUR 111.526,93 bzw EUR 74.563), wenngleich nach der Einlösung in Form von Buch- oder Bargeld (vgl 6 Ob 113/20s [ErwGr 2.6]).
Aus den bisherigen Ausführungen folgt, dass lediglich der von der Klägerin getätigte Abzug für den Schaden „Betonieren des Auflagers/Stützen“ zu Unrecht erfolgte. Der Abzug betrug EUR 4.674,10. Nur in dieser Höhe bestand eine Forderung der Beklagten gegen die Klägerin. Die vorhandene Sicherheit überstieg diese Forderung bei weitem. Die Beklagte war daher nicht befugt, weitere Sicherstellungen zu fordern und den Vertragsrücktritt zu erklären. Der Einbehalt des Haftrücklasses durch die Klägerin war daher rechtmäßig. Eine Abweisung im Umfang der einbehaltenen Haftrücklässe (EUR 25.471,46 und EUR 27.634,06) hatte nicht zu erfolgen.
5. Die Kostenentscheidung gründet auf §§ 41, 50 Abs 1 ZPO.
6. Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil zur Frage, ob ein Vorbehalt nach Pkt 8.4.2 der ÖNORM B 2110 ausdrücklich auch hinsichtlich erfolgter Skontoabzüge erforderlich ist, bislang keine höchstgerichtliche Rechtsprechung vorliegt.
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