OLG Innsbruck 6Bs311/24x

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 29.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:0060BS00311.24X.0129.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Mag. Friedrich als Vorsitzenden sowie die Richterin Dr. Klammer und den Richter Mag. Melichar als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und einer weiteren strafbaren Handlung über die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit sowie der Aussprüche über die Schuld und die Strafe gegen das einzelrichterliche Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 15.10.2024, GZ **-15, sowie über dessen Beschwerde gegen den Beschluss auf Verlängerung einer Probezeit nach der am 29.01.2025 in Anwesenheit der Schriftführerin Rp Mag. Melmer, des Ersten Staatsanwaltes HR Mag. Patterer, des Angeklagten und seines Verteidigers RA Mag. Fritz öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag

Spruch

I. zu Recht erkannt:

Auf die Berufung wegen Nichtigkeit wird k e i n e Rücksicht genommen.

Im Übrigen wird der Berufung n i c h t Folge gegeben.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last;

II. beschlossen:

Der Beschwerde wird n i c h t Folge gegeben.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene A* wegen des Vergehens (richtig: Verbrechens) des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall SMG und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG schuldig erkannt. Er wurde hiefür nach § 28a Abs 1 SMG in Anwendung des § 28 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von neun Monaten sowie gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens verurteilt.

Gemäß § 20 Abs 1, 3 und 4 StGB wurde ein Betrag von EUR 4.000,-- für verfallen erklärt. Überdies wurden gemäß § 26 Abs 1 StGB iVm § 34 Abs 1 SMG die sichergestellten Gegenstände mit Kokainanhaftungen und das sichergestellte Suchtgift eingezogen.

Mit dem zugleich ergangenen Beschluss wurde gemäß § 494a Abs 1 Z 2 StPO vom Widerruf der bedingten Strafnachsicht zu ** des Landesgerichtes Feldkirch abgesehen, die Probezeit hiezu jedoch gemäß § 494a Abs 6 StPO auf fünf Jahre verlängert.

Nach dem Schuldspruch hat A* im Zeitraum 29.12.2023 bis 05.07.2024 in ** und anderen Orten in Vorarlberg vorschriftswidrig

Gegen dieses Urteil richtet sich die sofort nach dessen Verkündung angemeldete „volle“ Berufung des Angeklagten, die fristgerecht wegen der Aussprüche über die Schuld und die Strafe ausgeführt wurde, sowie dessen implizierte Beschwerde.

Der Angeklagte beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und einen Freispruch, in eventu die Verhängung einer milderen Strafe.

Die Oberstaatsanwaltschaft vertritt in ihrer ausführlichen Stellungnahme die Ansicht, auf die Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit werde keine Rücksicht zu nehmen und seiner übrigen Berufung keine Folge zu geben sein. Hinsichtlich der Strafbemessung sei aber mit Blick auf die Vorstrafen des Angeklagten zusätzlich die Bestimmung des § 39 Abs 1a StGB anzuwenden. Die Verlängerung der Probezeit begegne keinen Bedenken.

Auf die Berufung wegen Nichtigkeit war gemäß § 489 Abs 1 iVm § 467 Abs 2 erster Satz StPO keine Rücksicht zu nehmen, weil der Angeklagte weder bei der Anmeldung der Berufung noch in einer Berufungsschrift Nichtigkeitsgründe geltend gemacht hat. Von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeitsgründe haften dem Urteil nicht an.

Aus Anlass der Schuldberufung überprüfte das Berufungsgericht die erstgerichtliche Beweiswürdigung und erachtet diese für unbedenklich. Der Erstrichter, der sich auch einen persönlichen Eindruck von der vernommenen Zeugin C* machen konnte, stellte ausführlich und unter Erörterung von Widersprüchen dar, weshalb er den in der Hauptverhandlung erfolgten Angaben der Zeugin C* keinen Glauben schenkte, sondern seine Feststellungen auf deren polizeiliche Angaben, die polizeilichen Ermittlungsergebnisse sowie die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Gegenstände und das sichergestellte Suchtgift stützt.

Die Zeugin C* gab – als Beschuldigte vernommen – vor der Polizei an (ON 5.4), sie habe von A* etwa seit Sommer 2023 in unregelmäßigen Abständen Kokain von insgesamt ca 40-50 Gramm bezogen, wofür sie EUR 100,-- pro Gramm bezahlt habe. In der Hauptverhandlung dagegen sagte sie als Zeugin aus (ON 14 AS 3 f), sie habe gedacht, es gehe bei der Einvernahme um D*. Vom Angeklagten habe sie kein Suchtgift bezogen und auch an der Adresse „**“ kein Kokain gekauft. Vielleicht habe sie nicht richtig zugehört oder etwas nicht richtig verstanden.

Anlässlich ihrer polizeilichen Einvernahme erwähnte die Zeugin C* den Namen D* lediglich auf die Frage, ob sie selbst einmal nach dem SMG angezeigt worden sei. Alle Fragen in der Folge bezogen sich deutlich auf A*, dessen Name mehrfach angeführt wird. Die Zeugin C* gab hier eindeutig an, sie habe „bei A*“ (ON 5.4 AS 4) insgesamt 40-50 Gramm Kokain bezogen. Überdies schilderte sie, sie sei für den Ankauf von Suchtgift zu ihm in die „**“ gefahren und habe es dort abgeholt. Den Standort dieser Adresse konnte sie anhand eines Google-Maps-Ausschnittes in der Verhandlung vorzeigen, wobei es sich dabei um die Adresse des Angeklagten handelt (ON 14 AS 3). Im Zuge der polizeilichen Erhebungen konnten Polizeibeamte überdies beobachten, dass in einem Zeitraum von 15 Minuten mehrere amtsbekannte Suchtmittelkonsumenten das Wohnhaus des Angeklagten betraten und dieses nach wenigen Minuten wieder verließen (ON 2.2 AS 3).

Anlässlich der Hausdurchsuchung wurden Restmengen von Cannabiskraut von 0,1 Gramm sowie eine Tupperdose, ein Löffel und ein Nutella-Glas mit Kokainanhaftungen sichergestellt (ON 4.2).

Die weiteren vermuteten Suchtgiftabnehmer E* und F* machten keine Angaben (ON 5.3 und 5.5). Allerdings ergibt sich die vom Schuldspruch zu Punkt 1. umfasste Menge von 40 Gramm Kokain bereits aus der Weitergabe an C, wozu das Erstgericht Feststellungen getroffen und begründet hat.

In der Berufungsschrift wurde die Einvernahme der Zeugin G* beantragt, zum Beweis dafür, dass der Angeklagte im inkriminierten Zeitraum nicht Suchtgift in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge an namentlich bekannte Dritte überlassen habe. Bei der Zeugin handle es sich um die Ehegattin des Angeklagten, die Hausfrau sei und sich um das gemeinsame Kind kümmere und daher im tatrelevanten Zeitraum nahezu immer in der Wohnung des Angeklagten aufhältig gewesen sei, weshalb sie bestätigen könne, dass der Angeklagte kein Kokain an Dritte überlassen habe. Diese Beweisaufnahme konnte unterbleiben, zumal nicht dargelegt wurde, weshalb davon auszugehen ist, dass diese Zeugin sämtliche Verhaltensweisen des Angeklagten durchgehend und lückenlos beobachtet hat (RIS-Justiz RS0107040 [T8]). Dies stünde auch der allgemeinen Lebenserfahrung entgegen. Warum die mit Kokainanhaftung versehenen Gegenstände und das aufgefundene Cannabis, die in der Wohnung des Angeklagten vorgefunden wurden, nicht im Besitz des Angeklagten stehen sollten, legt die Berufung nicht dar und ist auch nicht nachvollziehbar.

Den Reinheitsgehalt des Kokains stützte der Erstrichter auf die Durchschnittsqualität von im Jahr 2023 in Vorarlberg sichergestelltem Kokain, die in dem - in der Hauptverhandlung verlesenen (ON 14 AS 4) - polizeilichen Anlassbericht (ON 2.2 AS 2) nachvollziehbar dargestellt wurde.

Die Einholung des beantragten toxikologischen Sachverständigengutachtens zum Beweis dafür, dass die sichergestellten Kokainanhaftungen einen deutlich niedrigeren Reinheitsgehalt als 73,42 % aufweisen bzw dass es sich überhaupt um Kokain handelt, und damit möglicherweise die Grenzmenge von 15 Gramm unterschritten werde, konnte ebenfalls unterbleiben. Zum einen wurde nicht dargelegt, weshalb bei den im Gewicht gar nicht mehr messbaren Kokainanhaftungen (ON 8) davon auszugehen ist, dass diese geringsten Mengen für eine Reinheitsanalyse ausreichen. Im Übrigen wäre auch nicht erweislich, dass es sich dabei um das gleiche wie an C* weitergegebene Kokain handelt. Überdies wäre die Grenzmenge erst bei einem Reinheitsgehalt von lediglich 37,5 % unterschritten.

Die jeweils subjektive Tatseite wurde vom Erstrichter aufgrund der lebensnahen Betrachtung des äußeren Tatgeschehens unter Bezugnahme auf den konkreten Sachverhalt begründet. Die erstrichterliche Beweiswürdigung erweist sich insgesamt als unbedenklich und bietet keinen Anlass zur Beanstandung.

Auch der Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe kommt keine Berechtigung zu.

Die besonderen Strafzumessungsgründe wurden vollständig und zutreffend erkannt.

Im Rahmen der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung nach § 32 StGB wirkt sich zudem die Tatbegehung innerhalb offener Probezeit aus.

Entgegen der Ansicht des Berufungswerbers sind Suchtmitteldelikte der Weitergabe von Suchtgift an Dritte und strafbare Handlungen gegen Leib und Leben gegen dasselbe Rechtsgut, nämlich die körperliche Integrität, gerichtet, sodass von vier einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten auszugehen ist (RISJustiz RS0091972).

Der Angeklagte wurde mit den Urteilen des Landesgerichtes Feldkirch vom 31.05.2017 zu ** und vom 08.08.2023 zu ** bereits zweimal wegen strafbarer Handlungen gegen Leib und Leben, die auf der gleichen schädlichen Neigung wie Suchtmitteldelikte beruhen, jeweils im Rahmen einer Strafenkombination auch zu bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafen verurteilt. Entgegen der Stellungnahme der Oberstaatsanwaltschaft ist aber die Bestimmung des § 39 Abs 1a StGB nicht anzuwenden, weil hinsichtlich ** des Landesgerichtes Feldkirch bereits die Rückfallsverjährung nach § 39 Abs 2 StGB eingetreten ist. Die bedingte Nachsicht zur dort verhängten Freiheitsstrafe wurde nämlich mittlerweile endgültig nachgesehen, sodass die fünfjährige Rückfallsverjährungsfrist ab Rechtskraft des genannten Urteiles (31.05.2017) zu berechnen ist und daher mit 01.06.2022 eintrat (Flora in Höpfel/Ratz, WK² § 39 Rz 33/1). Die der nächsten Verurteilung zu ** des Landesgerichtes Feldkirch zugrundeliegenden Taten beging der Angeklagte zwischen Februar 2023 und 16.07.2023, sohin erst nach Ablauf dieser Frist.

Der Strafrahmen des § 28a Abs 1 SMG reicht bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe.

Angesichts der Strafzumessungsgründe, des Schuld- und Unrechtsgehalts der Taten und unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung nach § 32 StGB ist insbesondere mit Blick auf die einschlägige Vorstrafenbelastung und den raschen Rückfall des Angeklagten die verhängte Freiheitsstrafe von neun Monaten nicht zu streng bemessen, sodass diese keiner Herabsetzung bedarf.

Der Anwendung des § 37 Abs 1 StGB oder des § 43a Abs 2 StGB bzw einer auch nur teilweise bedingten Strafnachsicht nach §§ 43 Abs 1 bzw 43a Abs 3 StGB steht die einschlägige Vorstrafenbelastung aus spezialpräventiven Gründen entgegen.

Der Verfallsausspruch ergibt sich aus der Menge von 40 Gramm weitergegebenem Kokain und dem festgestellten Verkaufspreis von EUR 100,-- pro Gramm und ist sohin ebenso wenig zu beanstanden wie die Einziehung der mit Kokain behafteten Gegenstände und des sichergestellten Suchtgiftes.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die im Spruch angeführte Gesetzesstelle.

Auch der (implizierten) Beschwerde kommt keine Berechtigung zu.

Durch die Probezeitverlängerung der bedingten Strafnachsicht zu ** des Landesgerichtes Feldkirch auf fünf Jahre gemäß § 494a Abs 6 StPO kann sich der Angeklagte angesichts seines raschen und einschlägigen Rückfalles nicht beschwert erachten.