OLG Wien 4R116/24v

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00400R00116.24V.0130.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH Co OG, , vertreten durch die SCHAFFER STERNAD Rechtsanwälte OG in Wien, wider die beklagte Partei B C, geboren **, **, vertreten durch Dr. Hannes Wiesflecker, Rechtsanwalt in Innsbruck, wegen EUR 114.118,23 samt Nebengebühren, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 25.11.2023, **-45, in nichtöffentlicher Sitzung

I. durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie die Richter Mag. Falmbigl und Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Die mit der Berufung vorgelegten Urkunden werden zurückgewiesen.

II. durch den Senatspräsidenten Mag. Rendl als Vorsitzenden sowie den Richter Dr. Futterknecht, LL.M., BSc, und den Kommerzialrat Layr zu Recht erkannt:

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.954,12 (darin EUR 659,02 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Begründung und Entscheidungsgründe:

Zu Punkt I.

Für nicht bereits in erster Instanz geltend gemachten Ansprüche und Einwendungen gilt das Neuerungsverbot (§ 482 Abs 2 ZPO). Es dürfen keine Tatumstände und Beweismittel dargetan werden, die nach Inhalt des Urteils und der Prozessakten noch nicht vorgekommen sind (vgl OLG Wien 33 R 92/24b). Die mit der Berufung vorgelegten Urkunden waren daher zurückzuweisen.

Zu Punkt II.

Die Klägerin hat als grundbücherliche Eigentümerin und Wohnungseigentumsorganisatorin der Liegenschaft EZ **, Grundbuch **, mit der Adresse **, **, mit dem Beklagten als Käufer am 14.5.2019 einen Kaufvertrag über 72/11189 Miteigentumsanteile an dieser Liegenschaft, mit denen Wohnungseigentum an der Wohnung Top Nr 1802 samt Zubehör-Wohnungseigentum am Kellerabteil W3 / 1802 verbunden ist, abgeschlossen.

Als Kaufpreis wurde ein Betrag von EUR 595.764 vereinbart. Gemäß Punkt 3.6. des Kaufvertrages musste dieser Kaufpreis spätestens bei Unterfertigung des Kaufvertrages auf dem Treuhandkonto des Treuhänders eingelangt sein. Der Beklagte hat an folgenden Tagen folgende Teilkaufpreiszahlungen aus diesem Kaufvertrag im Ausmaß von insgesamt EUR 595.764 geleistet:

• am 26.07.2019 EUR 100.000

• am 07.08.2019 EUR 9.000

• am 03.10.2019 EUR 50.000

• am 21.04.2022 EUR 220.000

• am 22.04.2022 EUR 120.000

• am 25.04.2022 EUR 25.000

• am 11.05.2022 EUR 71.764

Das Eigentumsrecht des Beklagten an der Wohnung Top Nr. 1802 laut Kaufvertrag vom 14.5.2019 ist bereits im Grundbuch einverleibt.

Die Klägerin begehrt den Zuspruch von EUR 114.118,23 an Zinsen samt Zinseszinsen und brachte dazu vor, die Klägerin habe dem Beklagten am 5.8.2019 die Wohnung samt Kellerabteil übergeben. Der Beklagte habe die Wohnung über Airbnb vermietet und in Zeiten, in denen sie leer gestanden sei, selbst genutzt. Er habe zunächst einen Teil des Kaufpreises von EUR 159.000 treuhändig erlegt. Da er den restlichen Teil trotz mehrmaliger Nachfristsetzung schuldhaft nicht bezahlt habe, sei gegen den Beklagten wegen titelloser Benützung eine Räumungsklage eingebracht worden. Im Zuge dessen habe sich der Beklagte in einem Vergleich verpflichtet, jenen Betrag zu zahlen, das insgesamt der Kaufpreis von EUR 595.764 bezahlt sei. Die Geltendmachung von Verzugszinsen sei im Räumungsverfahren nicht möglich gewesen. Obwohl der Beklagte in der Verhandlung vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien angekündigt habe, an die Klägerin Verzugszinsen zu zahlen, habe er in weiterer Folge jegliche Zahlung abgelehnt. Dem Beklagten sei kein Zurückbehaltungsrecht zugestanden. Allfällige Mängel würden ihn nicht berechtigen, vom Treuhanderlag Abstand zu nehmen. Lediglich die Auszahlung des Kaufpreises durch den Treuhänder hätte allenfalls angesichts allfälliger nicht behobener Mängel verzögert bzw verhindert werden können.

Es handle sich um ein unternehmerisches Geschäft zwischen Unternehmern. Im Kaufvertrag sei festgehalten, dass der Käufer einen Vertrag als Unternehmer abschließe, sodass das Konsumentenschutzgesetz nicht anwendbar sei. Der Beklagte habe nicht nur die gegenständliche Wohnung, sondern zahlreiche weitere Wohnungen über Airbnb vermietet. Dies erfordere eine dauernde Organisation und Methodik, das Vorliegen mehrerer Vertragspartner bzw mehrerer Mietverträge und die Beschäftigung dritter Personen. Der Klägerin stünden aufgrund des schuldhaften Zahlungsverzuges des Beklagten unternehmerische Verzugszinsen gemäß § 556 UGB in Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, sohin 8,58 % p.a., zu.

Der Beklagte bestritt, beantragte die Klagsabweisung und brachte zusammengefasst vor, er sei unabhängig von der vertraglichen Formulierung kein Unternehmer, sondern Konsument.

Er besitze in Österreich ein Eigenheim in **, welches er während seines Aufenthalts in Österreich selbst bewohne. Darüber hinaus stehe in Österreich lediglich eine weitere Wohnung in ** im Eigentum des Beklagten, welche er als Anlegerwohnung im Zuge einer bloßen Vermögensverwaltung vermiete. Diese Wohnung habe er zuvor teilweise Bekannten und Freunden unentgeltlich zur Verfügung gestellt, selbst sporadisch bewohnt oder vereinzelt auf Airbnb vermietet.

Er verfüge über fünf weitere Wohnungen im Ausland, welche er im Falle seiner Abwesenheit vermiete. Es handle sich dabei um Eigenheime. Mit den Einnahmen aus der Vermietung der Wohnungen werde Kostendeckung und Wirtschaftlichkeit angestrebt. Im Vordergrund stehe das „Haben“ der Wohnungen. Die Vermietung beschränke sich auf eine reine Vermögensverwaltung.

Sollten daher Verzugszinsen angefallen sein, würde lediglich ein Verzugszinsensatz von 4 % p.a. zur Anwendung gelangen.

Beim Kaufobjekt hätten zum Zeitpunkt der Übergabe erhebliche Mängel bestanden, sodass der Beklagte gemäß § 1052 ABGB jedenfalls berechtigt gewesen sei, den restlichen Kaufpreis bis zur vollständigen Behebung der Mängel zurückzubehalten. Er habe zahlreiche Mängel gerügt und laufend mit der Verkäuferseite per E-Mail kommuniziert, telefoniert und sich auch in der Wohnung mit Vertretern der Klägerin getroffen. Einige Mängel seien erst am 12.5.2022 behoben worden.

Auch bei Anwendung der Ratenplanmethode nach § 10 BTVG stehe dem Erwerber einer Liegenschaft das Zurückbehaltungsrecht gemäß § 1052 ABGB zu. Dies habe insbesondere dann zu gelten, wenn es sich beim Erwerber um einen Verbraucher handle. Auch bei Geringfügigkeit des Mangels erkenne der Oberste Gerichtshof das totale Zurückbehaltungsrecht an. In der extensiven Handlung des Leistungsverweigerungsrechts liege kein Verstoß gegen Treu und Glauben. Die Höhe der Behebungskosten allein sei nicht ausschlaggebend; es sei auf die Wichtigkeit einer Behebung des Mangels für den Besteller Bedacht zu nehmen.

Er habe in der Verhandlung vom 22.4.2022 vor dem Landesgericht für Zivilrechtssachen Wien nicht angekündigt, Verzugszinsen zu zahlen.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren zur Gänze statt und verhielt den Beklagten zum Kostenersatz. Ausgehend von dem eingangs teilweise wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt sowie den auf den Seiten 6 bis 9 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird, gelangte es rechtlich zum Ergebnis, der Beklagte habe sich im Schuldnerverzug befunden. Da geringfügige Mängel vorgelegen hätten und diese entweder zeitnah behoben worden seien bzw eine Bereitschaft der Klägerin bestanden habe, die Mängel zeitnahe zu beheben, sei eine Zurückbehaltung des vertragswidrig nicht treuhändig erlegten Kaufpreises nicht gerechtfertigt gewesen. Da der Beklagte als Unternehmer zu qualifizieren sei, stünden der Klägerin Verzugszinsen gemäß § 456 UGB zu.

Dagegen richtet sich die Berufung des Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, Aktenwidrigkeit, unrichtiger Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung sowie unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem Antrag, das Klagebegehren abzuweisen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. 1 Im Rahmen der Verfahrensrüge moniert der Berufungswerber zunächst, das Erstgericht habe die überraschende Rechtsansicht vertreten, der Beklagte agiere als Unternehmer. Es habe nicht erörtert, dass es Zweifel an der Verbrauchereigenschaft des Beklagten habe.

Das Verbot von Überraschungsentscheidungen bedeutet jedoch nicht, dass das Gericht seine Rechtsansicht vor der Entscheidung kundtun müsste; anderes gilt lediglich, wenn rechtserhebliche Tatsachen nicht vorgebracht wurden (RS0122749).

Gegenständlich wandte der Beklagte bereits in der Klagebeantwortung ein, er sei Konsument und nicht Unternehmer. Dementsprechend erstatteten beide Parteien in ihren vorbereitenden Schriftsätzen ein detailliertes Vorbringen, warum der Beklagte Verbraucher bzw Unternehmer sei und es sich um (k)ein unternehmerisches Geschäft zwischen Unternehmern handle.

Vor diesem Hintergrund konnte das Erstgericht keineswegs annehmen, dass der Beklagten die Relevanz des Themas nicht bewusst war. Selbst im Verfahren erster Instanz geht die Anleitungspflicht nach § 182 ZPO nicht so weit, dass der Richter auf die Partei beratend einzuwirken hätte (RS0036741 [T2]). Dem Erstgericht ist damit kein Verstoß gegen die Erörterungspflicht unterlaufen.

1. 2 Darüber hinaus habe das Erstgericht mit seinen Feststellungen und seiner Rechtsansicht überrascht, wonach es sich bei den vom Berufungswerber monierten Baumängel in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht um „leichte Mängel“ handle. Da das Erstgericht entgegen der Bestimmung des § 364 ZPO nicht erörtert habe, die beabsichtigten Feststellungen auf Basis eigener Fachkunde des Richters zu treffen, sei der Berufungswerber davon ausgegangen, dass zur Intensität der Mängel keine bzw eine Negativfeststellungen getroffen werde. Schließlich sei die Beweiswürdigung des Erstgerichts zur Feststellung der Intensität der Mängel stark mangelhaft bzw widersprüchlich, sodass das angefochtene Urteil an einem wesentlichen Begründungsmangel leide.

Der Anfechtungsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens ist jedoch nur dann gegeben, wenn der Verstoß gegen ein Verfahrensgesetz abstrakt geeignet war, eine erschöpfende und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern (RS0043049). Da dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht am Kaufpreis aus anderen Gründen (siehe dazu bei der Behandlung der Rechtsrüge) nicht zusteht, mangelt es der Feststellung hinsichtlich allfälliger Mängel an Entscheidungswesentlichkeit, weshalb ein primärer Verfahrensmangel nicht vorliegt.

2. 1 Unter dem Berufungsgrund der Aktenwidrigkeit argumentiert der Berufungswerber, das Erstgericht verweise zur Feststellung „Er begründete die verspäteten und nur teilweise erfolgten Zahlungen nicht.“ auf die Beilage ./M, deren Inhalt jedoch in völligem Widerspruch zur getroffenen Feststellung stehe.

Konkret zitiert das Erstgericht die Beilage ./M jedoch nicht nach der vom Berufungswerber wiedergegebenen Feststellung, sondern erst einen Satz später, welcher „Lediglich am 18.12.2019 forderte er eine adäquate Preisreduktion wegen Mangelhaftigkeit“ lautet, was durchaus aus dem Inhalt der genannten Urkunde abgeleitet werden kann.

Darüber hinaus haftet einer Entscheidung eine Aktenwidrigkeit nur dann an, wenn der Inhalt einer Parteienbehauptung oder eines Beweismittels unrichtig wiedergegebenen wurde und dies zur Feststellung eines fehlerhaften Sachverhalts in einem wesentlichen Punkt geführt hat (RS0007258, RS0043347). Eine Aktenwidrigkeit liegt auch nur dann vor, wenn für die bekämpften Tatsachenfeststellungen überhaupt keine beweismäßige Grundlage besteht, nicht aber dann, wenn sie - wie hier - durch Schlussfolgerungen aus Urkunden gewonnen werden (RS0043397), zumal eine bloße Schlussfolgerung oder Wertung der Gerichte keine Aktenwidrigkeit bewirkt (RS0043256, RS0043277). Die in der Berufung genannte Feststellung ist daher nicht aktenwidrig.

2. 2 Auch das Vorbringen der Berufung zur Feststellung „Der Beklagte vermietet mehrere Wohnungen weltweit, die entweder in seinem Eigentum (eine Wohnung in ** und die klagsgegenständliche Wohnung) oder im Eigentum eines Trusts beziehungsweise einer Stiftung stehen, die dem Interesse der Familie C* dient.“ vermag keine Aktenwidrigkeit zu begründen, weil der Berufungswerber auch diesbezüglich nur argumentiert, es würden keine Beweisergebnisse vorliegen, welche die vom Erstgericht getroffene Feststellung tragen würden, nicht jedoch, dass ein Beweismittel unrichtig wiedergegeben wurde.

3. 1 In der Beweisrüge bekämpft der Berufungswerber zunächst die Feststellung, wonach die Wohnung mit leichten Mängeln übergeben worden sei. Da jedoch (wie bereits unter Punkt 1.2 ausgeführt) dem Beklagten selbst ungeachtet der Schwere allfälliger vorhandener Mängel ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der an den Treuhänder zu leistenden Zahlung nicht zusteht, kann die Erledigung der Beweisrüge unterbleiben, zumal der vom Erstgericht festgestellte und der davon abweichende, von der Beweisrüge angestrebte Sachverhalt zum gleichen Ergebnis führen würde (vgl RS0042386).

3. 2 Weiters bekämpft der Berufungswerber die Feststellung

„Der Beklagte erlegte den Kaufpreis entgegen der Bestimmung des Punktes 3.6. […] erst anlässlich eines gerichtlichen Vergleichs vom 22.04.2022.“

und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung

„Der Beklagte erlegte den Restkaufpreis entgegen der Bestimmung des Punktes 3.6. […] erst anlässlich der Zusicherung der Behebung sämtlicher, teils schwerwiegender verbleibender Mängel am Objekt durch die Klägerin infolge des gerichtlichen Vergleichs vom 22.04.2022.“

Durch den nach der Feststellung in Klammer gesetzten Hinweis „./A, ./B, ./R bis ./Z; Mag. D* ON 28.2 S. 4, 5 und 6“ bringt das Erstgericht klar zum Ausdruck, dass es die Feststellung auf die dort genannten Beweisergebnisse stützt. Mit diesen Beweisergebnissen setzt sich die Beweisrüge jedoch nicht auseinander, sondern verweist lediglich auf die nach Ansicht des Berufungswerbers für die begehrte Ersatzfeststellung sprechenden Beweisergebnisse.

Die gesetzmäßige Ausführung der Beweisrüge erfordert jedoch auch, dass der Rechtsmittelwerber darlegt, aufgrund welcher unrichtigen Beweiswürdigung die angefochtene Feststellung getroffen wurde und aufgrund welcher Beweisergebnisse und Erwägungen die Ersatzfeststellung zu treffen gewesen wäre. Die Ausführungen zur Beweisrüge müssen somit eindeutig erkennen lassen, auf Grund welcher Umwürdigung bestimmter Beweismittel welche vom angefochtenen Urteil abweichenden Feststellungen angestrebt werden (A. Kodek in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 471 Rz 15 mwN; RS0041835 [T2]).

Diesen Anforderungen entspricht die Beweisrüge nicht. Das Berufungsgericht übernimmt daher die Feststellung und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.

3. 3 Der Berufungswerber bekämpft die Feststellung „Er begründete die verspäteten und nur teilweise erfolgten Zahlungen nicht“. Es sei nicht ersichtlich, auf welcher Beweisergebnisse das Erstgericht die Feststellung stütze. Sie sei jedoch geeignet, eine unrichtige Entscheidung hinsichtlich der Motive des Berufungswerbers für die Zurückbehaltung des Kaufpreises herbeizuführen. Bei bloß geringfügigen Mängel sei eine Interessenabwägung zwingend gefordert.

Da jedoch dem Beklagten das Zurückbehaltungsrecht aus rechtlichen Erwägungen nicht zusteht und die Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen kein Verschulden voraussetzt (RS0031994 [T3]), kann auch die diesbezüglich Erledigung der Beweisrüge mangels rechtlicher Relevanz der angefochtenen und begehrten Feststellung unterbleiben.

3. 4 Auch die weiteren bekämpften Feststellungen zu den Umständen der Verweigerung zum Zutritt zur Wohnung, der allfälligen Mangelhaftigkeit der Deckenkühlung sowie den Reparaturkosten betreffen Umstände, die lediglich dann von rechtlicher Relevanz wären, wenn dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zustehen würde, weshalb auch die Erledigung der Beweisrüge hinsichtlich dieser Feststellungen unterbleiben kann.

3. 5 Der Berufungswerber bekämpft sodann die Feststellung

„Er beantragte im Rahmen des gegenständlichen Wohnungskaufes eine Umsatzsteueridentifikationsnummer (UID-Nummer) beim Finanzamt.“

und begehrt stattdessen die Ersatzfeststellung

„Sein Steuerberater beantragte im Rahmen des gegenständlichen Wohnungskaufes infolge einer direkten Kontaktaufnahme durch die Klägerin eine Umsatzsteueridentifikationsnummer (UID-Nummer) beim Finanzamt. Dem stimmte der Beklagte auf Anraten der Klägerin zu.“

Das Erstgericht stützt die angefochtene Feststellung offensichtlich auf den Inhalt der Beilage ./G, aus welcher sich zweifelsfrei ergibt, dass der Steuerberater des Beklagten für diesen aufgrund der Wohnung in ** eine „fiscal registration“ beantragte, er jedoch noch keine „tax ID“ habe (E-Mail vom 6.3.2019), sowie, dass diese nunmehr vorhanden sei (E-Mail vom 5.6.2019). Aus dem weiteren E-Mail Verkehr laut Beilage ./G lässt sich auch ohne weiteres der Schluss ziehen, dass dies im Zuge des Kaufes der gegenständlichen Wohnung erfolgte. Bedenken an der Beweiswürdigung des Erstgerichts bestehen daher nicht.

Tatsächlich besteht jedoch auch zwischen der bekämpften Feststellung und der Ersatzfeststellung kein inhaltlicher Gegensatz (Widerspruch) in dem Sinn, dass die eine Feststellung die andere ausschließt (vgl RS0041835 [T2]). In Wahrheit strebt der Berufungswerber damit gar keine Ersatz-, sondern eine Zusatzfeststellung an. Es liegt aber auch kein diesbezüglicher rechtlicher Feststellungsmangel vor, weil die vom Erstgericht getroffenen Feststellungen für eine abschließende rechtliche Beurteilung ausreichen. Der Berufungswerber argumentiert sogar selbst, die Feststellung sei ohne rechtliche Relevanz, weil ein Antrag auf Ausstellung einer UID-Nummer nichts darüber aussage, ob jemand als Unternehmer agiere.

3. 6 Schließlich besteht auch zwischen der bekämpften Feststellung „In der E-Mail-Signatur des Beklagten werden jeweils mehrere Telefonnummern für verschieden Länder und eine eigene Website ** angegeben.“ und der begehrten Ersatzfeststellung „In der E-Mail-Signatur des Beklagten werden mehrere Telefonnummern für verschiedene Länder und eine Website ** angegeben. Über diese Website wurden Vermietungen im Zuge der Vermögensverwaltung für den Family-Trust vermittelt.“ kein Widerspruch, sondern macht der Berufungswerber damit tatsächlich einen sekundären Feststellungsmangel geltend, der ebenfalls nicht vorliegt, weil der Beklagte ein solches Vorbringen im Verfahren erster Instanz nicht erstattete.

4.1. 1 Bei der Behandlung der Rechtsrüge ist zunächst auf die Frage, ob dem Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zusteht, einzugehen.

4.1. 2 Solange ein Verbesserungsanspruch besteht, wird die Fälligkeit des Kaufpreises hinausgeschoben und dem Schuldner steht zur Sicherung seines Anspruchs auf Verbesserung die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags zu (§ 1052 ABGB; 5 Ob 193/23b; RS0018462).

4.1. 3 Konkret vereinbarten die Parteien eine Treuhandabwicklung. Bei einem – wie hier – mehrseitigen Treuhandverhältnis stehen zwei oder mehrere von gegensätzlichen Interessen geleitete Treugeber, zum Beispiel die Parteien eines Kaufvertrages, einem Treuhänder gegenüber. Der Treuhänder hat in diesem Fall in mehreren Richtung Interessen zu wahren, und zwar einerseits das Interesse des Käufers an der widmungsgemäßen Verwendung des Kaufpreises zur Lastenfreistellung und der Verbücherung seines Eigentumsrechts, andererseits das Interesse des Verkäufers an der Lastenfreistellung und Auszahlung des Restkaufpreises (RS0010415 [T3, T5, T7).

Der Zweck der Einschaltung des Treuhänders besteht regelmäßig darin, dass dieser eine Zug-um-Zug Abwicklung unter den Parteien ersetzt. Der Treuhänder nimmt daher für beide Teile die Zug-um-Zug Einrede wahr (10 Ob 309/02t; 2 Ob 137/08y; 1 Ob 66/17p; vgl RS0010418). Dieser folgt die hinterlegte Leistung nur dann der Gegenseite aus, wenn sie ihrerseits bereits an den Treuhänder geleistet hat (7 Ob 55/00i; vgl 6 Ob 538/84, wonach auch der Erlag des Kaufpreises beim vertragsgemäß bestimmten anwaltlichen Treuhänder mangels besonderer diese Person betreffender Umstände eine hinreichende Sicherung darstellt, sodass auch die [analoge] Anwendung der Unsicherheitsregel des § 1052 Satz 2 ABGB den Zahlungsverzug nicht zu beheben vermag). Bei Auftreten eines Konfliktes zwischen seinen Treugebern darf der Treuhänder den strittigen Betrag bei Gericht erlegen, wenn unklar beziehungsweise bei zumutbarer Prüfung nicht zu klären ist, ob die Ausfolgebedingungen erfüllt sind (RS0010415 [T9]; 1 Ob 89/08g).

4.1. 4 Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass der Beklagte mit der Leistung des Kaufpreises an den Treuhänder im Verzug war und sich nicht (selbst) auf ein allfälliges Zurückbehaltungsrecht berufen kann. Die vom Berufungswerber hinsichtlich der Mängelbehebungskosten, der Beweggründe für die Zurückhaltung des Kaufpreises, der Unzumutbarkeit einer Kooperation während der Pandemie sowie den Zeitpunkten der Verbesserung gerügten sekundären Feststellungsmängel liegen daher nicht vor.

4. 2 Der Berufungswerber moniert als weiteren sekundären Feststellungsmangel, das Erstgericht hätte feststellen müssen, dass die Klägerin gegenüber dem Beklagten mit Schreiben vom 15.1.2020 den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe, weil jedenfalls ab diesem Zeitpunkt eine Zurückbehaltung des noch ausständigen Kaufpreises gerechtfertigt gewesen wäre.

Ungeachtet des entsprechenden Vorbringens der Klägerin, wonach sie vom Kaufvertrag zurückgetreten sei und aufgrund titelloser Benützung gegen den Beklagten eine Räumungsklage eingebracht hat, ist es im Verfahren jedoch unstrittig, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Kaufvertrag nicht aufgelöst wurde, sodass sich der Beklagte bis zur Zahlung des gesamten Kaufpreises im Verzug befunden hat. Darüber hinaus wäre gemäß der Punkte 12.3 ff des von den Parteien unterfertigten Kaufvertrages, dessen im Verfahren unstrittiger Inhalt vom Berufungsgericht ohne weiteres seiner Entscheidung zugrunde gelegt werden kann (RS0121557 [T3]), nach Vorliegen einer rechtswirksamen Rücktrittserklärung auch ein schriftlicher Aufhebungsvertrag zu errichten gewesen, was von den Parteien nicht behauptet wurde.

4.3. 1 Gesetzliche Zinsen gebühren dem Gläubiger vor allem dann, wenn der Schuldner mit seiner Zahlung in Verzug ist (§ 1333 ABGB), wobei es belanglos ist, ob der Verzug verschuldet ist. Die Besonderheit von § 1333 Abs 1 ABGB liegt darin, dass die Pflicht zur Zahlung von Verzugszinsen kein Verschulden voraussetzt (RS0031994 [T2]). Der Berufungswerber argumentiert jedoch, es würden die Voraussetzungen für eine Unternehmereigenschaft nicht vorliegen.

4.3. 2 Der weite Unternehmerbegriff des § 1 KSchG bringt es mit sich, dass nicht immer leicht feststellbar ist, ob jemand Unternehmer ist oder nicht; derjenige, der den Schutz des Konsumentenschutzgesetzes für sich in Anspruch nehmen will, muss daher behaupten und nachweisen, dass die Voraussetzungen für diesen Schutz gegeben sind, und erklären, dass er die Bestimmungen des ersten Hauptstückes des Gesetzes auf ein von ihm abgeschlossenes Rechtsgeschäft angewendet haben will, sofern sich die Eigenschaft als Verbraucher nicht ganz klar aus den Umständen ergibt. Selbst bei Gelingen eines prima-facie-Beweises für das Vorliegen eines Unternehmens muss dem als Unternehmer in Anspruch genommenen Gegner die Möglichkeit eröffnet werden, die Ausnahme von der Regel, nämlich, dass kein Unternehmensgeschäft vorliegt, zu beweisen (RS0065264 [T2]).

4.3. 3 Es muss zur Beurteilung der Anwendbarkeit der Vorschrift über das Verbrauchergeschäft konkret geprüft werden, ob sich eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit einer Person in Bezug auf das konkrete Rechtsgeschäft mit einer bestimmten Person wegen der auch hiezu erforderlichen dauernden Organisation als unternehmerisch darstellt, weil die Beurteilung als Verbrauchergeschäft nur von dem funktionellen Verhältnis zwischen den Streitteilen abhängt (RS0065241). Für den Unternehmerbegriff des KSchG ist jedoch kein bestimmtes Mindestmaß an geschäftlicher Tätigkeit erforderlich, sondern nur die Regelmäßigkeit und Methodik der ausgeübten Tätigkeit maßgeblich (RS0065380 [T12]). Ein Vermieter wird regelmäßig dann als Unternehmer iSd KSchG angesehen, wenn die Beschäftigung von dritten Personen (zB Hausbesorger), das Vorliegen einer Mehrzahl dauernder Vertragspartner (Mehrzahl von Mietverträgen, die eine nach kaufmännischen Grundsätzen geführte Buchhaltung erfordert) bestehen und sohin die Einschaltung von anderen Unternehmen oder Erfüllungsgehilfen erforderlich ist und auch längerfristige Vertragsbindungen bestehen (RS0065317).

4.3. 4 Wenngleich als annähernde Richtzahl für die Mehrzahl von Vertragspartnern angenommen wurde, dass der private Hauseigentümer (noch) als Verbraucher anzusehen sei, wenn in seinem Haus nicht mehr als fünf Mietgegenstände in Bestand gegeben werden, sind jeweils die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen ([T1, T3]). Selbst wenn man daher davon ausgeht, dass der Beklagte lediglich Eigentümer von zwei Wohnungen ist, war auch darauf Bedacht zu nehmen, dass er seit Jahrzehnten Wohnungen vermietet, sich aktiv dafür entschied, die Wohnung als Unternehmer zu kaufen, er im Zuge des gegenständlichen Wohnungskaufes eine UID-Nummer beim Finanzamt beantragte und er bewusst jenes Modell wählte, mit welchem er den Vorsteuerabzug geltend machen kann.

4.3. 5 Darüber hinaus vermietet er mehrere Wohnungen weltweit, die entweder in seinem Eigentum (eine Wohnung in ** und die klagsgegenständliche Wohnung) oder im Eigentum eines Trusts beziehungsweise einer Stiftung stehen, die dem Interesse der Familie C* dient. In der E-Mail-Signatur des Beklagten werden mehrere Telefonnummern für verschieden Länder und eine eigene Website ** angegeben. Zudem spricht der Beklagte in einem AirBnB-Inserat für die gegenständliche Wohnung von einem „family owned business“.

4.3. 6 In Anbetracht dieser Umstände ist dem Beklagten der Beweis, dass er die gegenständliche Wohnung als Verbraucher gekauft hat, nicht gelungen.

4.3. 7 Dem steht auch die vom Berufungswerber in Treffen geführte Entscheidung 1 Ob 112/18d nicht entgegen, welche sich mit dem Begriff „Unternehmen“ im Zusammenhang mit dem Aufteilungsrecht des EheG auseinandersetzt.

4.3. 8 Auch das Argument des Berufungswerbers, von einem Trust würde nicht er, sondern die jeweiligen Begünstigten profitieren, vermag nichts daran zu ändern, dass ihm in Anbetracht der übrigen Feststellungen zu seinen Aktivitäten im Zusammenhang mit der Vermietung von Immobilien, der ihm obliegende Beweis der Verbrauchereigenschaft nicht gelungen ist. Entgegen dem Vorbringen in der Berufung wäre das Erstgericht auch nicht gehalten gewesen, Feststellungen dazu zu treffen, ob der Beklagte Wohnungen des Trusts in Form eines Angestelltenverhältnisses vermiete, zumal er ein solches Vorbringen im Verfahren erster Instanz gar nicht erstattet hat.

4.3. 9 Auch Feststellungen dazu, ob dritte Personen vom Beklagten beschäftigt worden sind, musste das Erstgericht nicht treffen, weil allein deshalb, weil sich jemand keiner Hilfsperson bedient, er nicht zwingend als Verbraucher anzusehen ist (RS0065317 [T2]). Schließlich lässt sich auch aufgrund der Tatsache, dass der Beklagte erst im Zuge des Kaufes der gegenständlichen Wohnung eine UID-Nummer beantragte, nicht zwingend der Schluss ziehen, dass er erst in der Zukunft unternehmerisch tätig werden wollte, zumal er seit Jahrzehnten Wohnungen vermietet, jedoch lediglich eine weitere Wohnung in ** (sowie die gegenständliche) in seinem Eigentum stehen.

4.3. 10 Selbst wenn das Erstgericht die vom Berufungswerber vermisste Feststellung, wonach der Beklagte die Wohnungen im Falle seiner Ortsabwesenheit vermietet, um den Werterhalt sicherzustellen und einen Verfall zu verhindern, würde dies in Anbetracht der weiteren festgestellten Umstände nichts daran ändern, dass ihm der Nachweis der Verbrauchereigenschaft nicht gelungen ist.

4.3. 11 Schließlich schlägt auch das Argument, ein Teilbetrag von EUR 11.915,28 (Haftrücklass) sei erst nach drei Jahren ab Übergabe fällig gewesen, sodass diesbezüglich keine Zinsen zu berechnen seien, nicht durch. Gemäß Punkt 3.6 des Kaufvertrages Beilage ./A muss der Kaufpreis spätestens vor Unterfertigung des Kaufvertrages auf dem Treuhandkonto eingelangt sein. Der Betrag von EUR 11.915,28 betrifft die an die Klägerin zu zahlende Rate 7 (Punkt 3.11 des Kaufvertrages), welche jedoch der Treuhänder und nicht der Beklagte einzubehalten befugt ist, was sich schon daraus ergibt, dass der Verkäufer gemäß Punkt 3.13 des Kaufvertrages vom Treuhänder die vorzeitige Auszahlung fordern kann.

4.3. 12 Der Berufung war daher insgesamt nicht Folge zu geben.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 Abs 1, 50 Abs 1 ZPO.

6. Der Ausspruch über die Unzulässigkeit der ordentlichen Revision beruht auf § 500 Abs 2 Z 3 ZPO. Rechtsfragen von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO waren im Berufungsverfahren nicht zu lösen.