OLG Wien 9Ra93/24y

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0090RA00093.24Y.0130.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten Mag. Pöhlmann als Vorsitzenden, die Richterinnen Mag. Oberbauer und Mag. Dr. Vogler sowie die fachkundigen Laienrichter Mag. Rudolf North und Mag. Irene Holzbauer in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Bauarbeiter-, Urlaubs- und Abfertigungskasse, *, vertreten durch Noss Windisch Rechtsanwälte OG in Wien, gegen die beklagte Partei A CO d.o.o., **, Slowenien, vertreten durch Grasch + Krachler Rechtsanwälte OG in Leibnitz, wegen (zuletzt) EUR 153.542,97 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichtes Wien vom 19.6.2024, **-86, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 4.098,90 (darin EUR 683,15 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Unstrittig entsandte die Beklagte Arbeitnehmer nach Österreich, wo diese Arbeitsleistungen erbrachten, die dem Anwendungsbereich des BUAG unterliegen.

Die Klägerin begehrt nach wiederholten Klagseinschränkungen und -ausdehnungen zuletzt EUR 153.542,97 sA an Zuschlägen nach dem BUAG, deren Berechnung sie aufgrund der ZKO-Meldungen der Beklagten durchgeführt habe. Verspätete Änderungsmeldungen der Beklagten habe sie dabei nicht berücksichtigt, weil diese nicht ausreichend bewiesen worden seien.

Die Beklagte stellt außer Streit, dass sie die ZKO-Meldungen so erstattet habe, wie von der Klägerin vorgebracht, wendet jedoch ein, die verspäteten Änderungsmeldungen seien sehr wohl zu berücksichtigen. Die abweichenden tatsächlichen Arbeitstage der Arbeitnehmer der Beklagten seien aus den vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen ersichtlich.

Mit dem im zweiten Rechtsgang ergangenen angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren zur Gänze statt.

Es legte dieser Entscheidung die auf den Seiten 4 bis 55 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen zugrunde, auf die verwiesen wird.

Daraus wird hervorgehoben:

„Die beklagte Partei ist ein slowenisches Unternehmen mit Sitz und Gewerbeberechtigung in Slowenien. Sie entsandte Arbeitnehmer nach Österreich, wo diese Arbeitsleistungen erbrachten, die dem Anwendungsbereich des BUAG unterliegen. Die klagende Partei errechnete für den Zeitraum März 2021 bis einschließlich Dezember 2021 die nach dem BUAG fälligen Zuschläge und zwar auf der Basis der von der beklagten Partei erstatteten ZKO-Meldungen ergänzt um Nachverrechnungen von Zuschlägen in der Höhe von Euro 49.244,37 auf Grund von Berichtigungsanzeigen, zu denen andere Arbeitszeiten als von der beklagten Partei gemeldet, bekanntgeben wurden bzw. sich aus Baustellenkontrollen ergaben.

Nach Abzug sämtlicher von der beklagten Partei bis zum Schluss der Verhandlung geleisteten Zahlungen verblieb ein offener Betrag an Zuschlägen für den Zeitraum März 2021 bis einschließlich Dezember 2021 in der Höhe von Euro 153.542,97.

Diesen Zuschlägen liegt die Entsendung folgender Arbeitnehmer durch die beklagte Partei zur Arbeitsleistung in folgenden Zeiträumen zu Grunde:

[...]“

Es folgt eine Tabelle betreffend 109 Personen, die jeweils Name, Zeitraum, Tage, KV-Lohn und Tageszuschlag enthält.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, die Klägerin sei gem § 22 Abs 5 zweiter Satz BUAG bei Nichteinhaltung der Meldepflicht berechtigt, die Zuschlagsleistung unter Zugrundelegung der letzten erstatteten Meldung oder auf Grund eigener Ermittlungen zu errechnen. Die so errechneten Zuschläge seien gemäß § 33h Abs 2a BUAG (nunmehr § 33h Abs 2b BUAG) geschuldet, was als Beweislastregel zulasten der Arbeitgeber zu verstehen sei. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt seien – unter Abzug der von der Beklagten im Laufe des Verfahrens geleisteten Zahlungen – noch EUR 153.542,97 an Zuschlägen für den Zeitraum März 2021 bis einschließlich Dezember 2021 offen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, es dahingehend abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesen werde, in eventu, das Urteil aufzuheben.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Zu den Berufungsausführungen:

1.1. Die Beklagte bekämpft in ihrer Beweisrüge fast alle Feststellungen des Erstgerichts und begehrt die auf den Seiten 4 bis 55 der Berufung genannten Ersatzfeststellungen, die insbesondere zu 91 Arbeitnehmern jeweils eine abweichende Anzahl an entsendeten Tagen (vorletzte Spalte der Tabelle) und abweichende sich daraus ergebenden Zuschläge (letzte Spalte der Tabelle) beinhalten.

Die begehrten Ersatzfeststellungen ergäben sich aus den von der Beklagten vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen und Stundenzetteln, denen keine anderen Beweisergebnisse entgegenstünden.

1.2. Dass das Erstgericht Feststellungen unterlassen habe, welche konkreten Arbeitszeiten konkreter Arbeitnehmer in den jeweiligen Zuschlagszeiträumen erbracht worden seien, macht die Beklagte (disloziert im Rahmen der Beweisrüge) als sekundären Feststellungsmangel geltend. Das Erstgericht habe nur pauschale Zeiträume festgestellt, was nicht ausreichend sei. Auch habe es die konkrete Berechnung bzw Angabe der Zuschläge je Arbeitnehmer und Zeitraum unterlassen.

Weiters rügt die Beklagte im Rahmen ihrer Rechtsrüge das Unterbleiben von Feststellungen, welche Zuschläge zu Recht bestehen, worauf diese Forderungen gestützt werden und welche Beträge die Beklagte an die Klägerin geleistet habe. Dadurch sei eine rechnerische Überprüfung der Klagsforderung nicht möglich. Das Erstgericht hätte in den Tabellen zumindest die Summe der Zuschläge je Kalendermonat angeben müssen.

1.3. In ihrer Rechtsrüge führt die Berufungswerberin auch aus, die Bestimmungen des BUAG verstießen gegen die Entsenderichtlinie. Dass die Beklagte sowohl nach den nationalen Bestimmungen Sloweniens Urlaubsgeld an die Arbeitnehmer als auch Zuschläge an die Klägerin zu leisten habe, führe zu einer unzulässigen Doppelbelastung. Es liege in diesem Zusammenhang auch ein sekundärer Feststellungsmangel hinsichtlich des von der Beklagten an ihre Arbeitnehmer in auf den Seiten 59 bis 61 der Berufung genannter Höhe bezahlten Urlaubsgeldes vor.

1.4. Die Berufungswerberin regt erneut ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH an, und zwar zu den Fragen, ob die Verpflichtung von Leistung von Zuschlägen an die Klägerin trotz Zahlung des Urlaubsgeldes an die Arbeitnehmer gegen die Entsenderichtlinie verstoße, und, ob die Bestimmung, wonach die Klägerin mit Einrichtungen anderer Staaten Vereinbarungen abschließen könne und daher die Rechte und Pflichten eines Arbeitgebers von einer solchen Vereinbarung abhingen, gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstoße.

2. Zum Berufungsgrund der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung:

2.1. Es gehört zum Wesen der freien Beweiswürdigung, dass das Gericht sich für eine von mehreren widersprechenden Darstellungen auf Grund seiner Überzeugung, dass diese mehr Glaubwürdigkeit beanspruchen kann, entscheidet (RS0043175). Das Gericht hat nach bestem Wissen und Gewissen aufgrund seiner Lebenserfahrung und Menschenkenntnis zu prüfen, ob jener Wahrscheinlichkeitsgrad erreicht ist, der es rechtfertigt, die fragliche Tatsache für wahr zu halten (Rechberger/Klicka in Rechberger/Klicka, ZPO5 § 272 Rz 1).

Der Beklagten ist es nicht gelungen, stichhaltige Gründe darzutun, die erheblichen Zweifel an der vom Erstgericht in Anwendung des § 272 ZPO unter Berücksichtigung der Ergebnisse der gesamten Verhandlung vorgenommenen Beweiswürdigung rechtfertigen könnten. Das Berufungsgericht hält hingegen die ausführlichen Erwägungen des Erstgerichts (Seiten 55 bis 57 der Urteilsausfertigung), für überzeugend und zutreffend, sodass gemäß § 2 Abs 1 ASGG iVm § 500a ZPO darauf verwiesen werden kann.

2.2. Hervorzuheben und zu ergänzen ist, dass die von der Beklagten vorgelegten Arbeitszeitaufzeichnungen von den im Rahmen von Kontrollen vorgefundenen und von Arbeitern zur Verfügung gestellten Zeitaufstellungen (./B bis ./E) erheblich abweichen, sodass insgesamt an deren Richtigkeit erhebliche Zweifel bestehen.

Beispielhaft sei hier B* genannt:

Laut der Urkunde ./52 soll er im Oktober und November 2021 jeweils nur an fünf Tagen gearbeitet haben. In den Stundenaufzeichnungen (./C) ist hingegen ein nahezu täglicher Arbeitseinsatz in diesen beiden Monaten angeführt. Als Zeuge vernommen gab er an, die ganze Zeit gearbeitet und handschriftliche Arbeitszeitaufzeichnungen geführt zu haben, die er seinem Chef gegeben habe. Er bestätigte betreffend seine eigenen Arbeitszeiten ausdrücklich die Richtigkeit des Klagsvorbringens (ON 70, Seite 3). Abgesehen von der nachvollziehbaren Urkunde ./C ist auch kein Grund ersichtlich, warum der Zeuge B* eine Falschaussage zu Gunsten der Klägerin tätigen sollte.

Die zahlreichen, in ähnlicher Form bestehenden Diskrepanzen konnten auch von der Zeugin C* nicht aufgeklärt werden, sodass insgesamt der Beklagten der ihr obliegende Nachweis der Unrichtigkeit der erstatteten ZKO-Meldungen (siehe dazu die rechtlichen Ausführungen im Beschluss vom 27.3.2024), nicht gelungen ist.

2.3. Da der Beweisrüge keine Berechtigung zukommt, übernimmt das Berufungsgericht die Feststellungen des Erstgerichtes als das Ergebnis einer nachvollziehbaren Beweiswürdigung und legt sie seiner Entscheidung gem § 2 Abs 1 ASGG iVm § 498 Abs 1 ZPO zugrunde.

3. Zum Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

3.1. Zur von der Beklagten behaupteten Europarechtswidrigkeit des BUAG und der Anregung der Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens ist, wie bereits im Beschluss des Berufungsgerichts vom 27.3.2024, festzuhalten, dass der OGH die Vereinbarkeit der Vorschriften des nationalen Kassensystems mit unionsrechtlichen Vorschriften bereits in der Entscheidung 8 ObA 2/11v mit ausführlicher Begründung bejaht hat. Die dabei vertretene Rechtsauffassung wurde auch in nachfolgenden Entscheidungen (zuletzt etwa 9 ObA 72/20h) bestätigt und steht im Einklang mit der Rspr des EuGH (so etwa EuGH C-49/98, Finalarte, ECLI:EU:C:2001:564, in welcher die Zulässigkeit der Einbeziehung portugiesischer Arbeitnehmer in das deutsche Urlaubskassenverfahren bestätigt wurde).

Zur von der Beklagten ins Treffen geführten Entsende-RL ist hervorzuheben, dass die §§ 33d ff BUAG gerade in Umsetzung dieser Richtlinie eingeführt wurden und jedenfalls keine unzulässige Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit bewirken, wenn eine Doppelbelastung des Arbeitgebers für idente Beschäftigungszeiträume aufgrund zwingender urlaubsrechtlicher Normen des Entsendestaates vermieden wird (RS0127279).

Allein das Bestehen gesetzlicher oder (kollektiv-) vertraglicher Urlaubsentgeltansprüche gegen den Arbeitgeber im Entsendestaat ist einer Einbeziehung in ein „vergleichbares Sozial- oder Urlaubskassensystem“ im Sinn des § 33i Abs 4 BUAG nicht gleichzuhalten und begründet keine der dort genannten Ausnahmen (RS0127280).

Für die Einleitung des von der Berufungswerberin angeregten Vorabentscheidungsverfahrens sieht das Berufungsgericht im Hinblick auf diese Rechtsprechung keine Veranlassung.

3.2. Zu einer Doppelbelastung des Arbeitgebers kommt es nach dem BUAG nicht, wenn der Arbeitgeber die gesetzlich vorgesehene Vorgangsweise einhält. Im Entsendungsfall entsteht der Anspruch des Arbeitnehmers auf das Urlaubsentgelt nach § 33f Abs 1 BUAG – anders als bei der Beschäftigung nicht entsandter Arbeitnehmer im Inland (§ 8 Abs 1 Satz 1 BUAG) – nur im Ausmaß jener Anwartschaften, für die der Arbeitgeber die gemäß § 21 BUAG festgesetzten Zuschläge entrichtet (§ 33f Abs 2 Satz 1 BUAG). Dieser Anspruch richtet sich gegen die Urlaubs- und Abfertigungskasse (§ 33f Abs 2 Satz 2 BUAG). Will der Arbeitnehmer seinen Urlaub während der Entsendung verbrauchen, dann hat der Arbeitnehmer (oder der Arbeitgeber für den Arbeitnehmer) unter Nachweis der Urlaubsvereinbarung den Anspruch auf das Urlaubsentgelt bei der Urlaubs- und Abfertigungskasse geltend zu machen (§ 33f Abs 3 Satz 1 und 2 BUAG). Das Urlaubsentgelt wird dann dem Arbeitnehmer von der Urlaubs- und Abfertigungskasse gem § 33f Abs 3 Satz 4 BUAG direkt ausbezahlt (siehe dazu etwa 9 Oba 145/17i).

3.3. Die Anrechnung von direkt gewährten Urlaubsentgelten ist in § 33h Abs 1a BUAG geregelt. Nur wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer nachweislich bereits vor dem Beginn der Beschäftigung in Österreich für das laufende Kalenderjahr Urlaub gewährt hat und damit auch Urlaubstage, die während der Zeit der Beschäftigung in Österreich entstanden wären, abgegolten wurden, ist das dem Arbeitnehmer für diese Urlaubstage nachweislich tatsächlich geleistete Urlaubsentgelt auf die während der Beschäftigung in Österreich bis zum jeweiligen Zeitpunkt der Anrechnung zu entrichtenden Zuschläge anzurechnen. Bewusst wurde die Anrechnungsbestimmung des § 33h Abs 1a BUAG vom Gesetzgeber so formuliert, dass nur Urlaubsvorgriffe und nicht schlichtweg alle Zahlungen anrechenbar sind (siehe etwa 8 ObA 39/14i, 8 ObA 2/11v).

Die Behauptungs- und Beweislast dafür trägt der Arbeitgeber. Dieser hat insbesondere nachzuweisen, dass Urlaub bereits vor dem Beginn der Beschäftigung in Österreich gewährt wurde durch Angabe der konkreten Urlaubsdaten; dass Urlaub für das laufende Kalenderjahr gewährt wurde; dass mit dem gewährten Urlaub auch Urlaubstage abgegolten wurden, die während der Zeit der Beschäftigung in Österreich entstanden wären und dass das Urlaubsentgelt tatsächlich geleistet wurde (siehe etwa 8 ObA 39/14i; OLG Wien 8 Ra 18/14x, 9 Ra 14/22b).

Im vorliegenden Fall hat die Beklagte (trotz entsprechendem Einwand der Klägerin, ON 62) kein ausreichendes Vorbringen erstattet, ob und welchen Arbeitnehmern sie bereits vor dem Beginn der Beschäftigung in Österreich für das laufende Kalenderjahr in welchem Umfang Urlaub gewährte und ob und in welchem Umfang damit auch Urlaubstage, die während der Zeit der Beschäftigung in Österreich entstanden wären, abgegolten wurden, sondern nur welchen Arbeitnehmern in welcher Höhe Urlaubsgeld geleistet worden sei (ON 61, Seiten 57 ff).

3.4. Der von der Urlaubs- und Abfertigungskasse nach den Bestimmungen des BUAG zu tragende Aufwand wird gemäß § 21 BUAG durch die Entrichtung von Zuschlägen zum Lohn bestritten, die der Arbeitgeber gem § 21a BUAG für jeden Arbeitnehmer zu entrichten hat. Die Höhe der zu zahlenden Zuschläge wird durch Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales festgesetzt. Gemäß § 1 Abs 1 der BUAG-Zuschlagsverordnung (BUAG-ZVO) beträgt der Zuschlag zum Lohn für eine Anwartschaftswoche das 11,85-fache des um 20 % erhöhten kollektivvertraglichen Stundenlohnes, soweit Abs 2 nicht anderes bestimmt. Der Zuschlag beträgt gemäß § 1 Abs 2 BUAG-ZVO für Arbeitnehmer, für die eine kollektivvertraglich geregelte wöchentliche Normalarbeitszeit von 39 Stunden gilt, das 11,55-fache des um 20 % erhöhten kollektivvertraglichen Stundenlohnes Z 1) und für Arbeitnehmer, für die eine kollektivvertraglich geregelte wöchentliche Normalarbeitszeit von weniger als 39 Stunden gilt, das 11,4-fache des um 20% erhöhten kollektivvertraglichen Stundenlohnes.

Die von der Klägerin durchgeführten Berechnungen der Zuschläge, wie in den Feststellungen im Einzelnen angeführt, entsprechen dieser Berechnungsmethode. Auch die Beklagte nennt – abgesehen von abweichenden Arbeitszeiten – keine Umstände, warum die Berechnungen falsch seien.

Für die Zuschlagsberechnung bedarf es der Ermittlung des KV-Lohns einerseits und der Feststellung der Arbeitszeiten andererseits. Der von der Klägerin herangezogene KV-Lohn wurde von der Beklagten nicht substantiiert bestritten. Bezüglich der Arbeitszeiten reicht es zur Berechnung aus, dass das Erstgericht für jeden Arbeitnehmer die Anzahl der Arbeitstage in einem bestimmten Zeitraum festgestellt hat, weil bloß die Anzahl der Arbeitstage mit dem basierend auf dem KV-Lohn berechneten Tageszuschlag zu multiplizieren ist.

Die von der Beklagten behaupteten sekundären Feststellungsmängel im Zusammenhang mit den Arbeitszeiten und der Zuschläge bestehen daher nicht.

Anzumerken ist, dass Rechenoperationen Teil der rechtlichen Beurteilung und nicht feststellungsfähige Tatsachen sind. Die von der Klägerin vermisste Feststellung der „Zuschläge je Kalendermonat“ kann anhand der oben dargestellten Berechnungsmethode und den getroffenen Feststellungen jederzeit errechnet werden. Darüber hinaus hat das Erstgericht sogar auch die auf die einzelnen Kalendermonate entfallende Zuschlagsforderung festgestellt (Seite 2 der Urteilsausfertigung).

3.5. Zum behaupteten sekundären Feststellungsmangel bezüglich der geleisteten Zahlungen ist auszuführen, dass die Klägerin den geleisteten Zahlungen jeweils durch Klagseinschränkungen Rechnung getragen hat. Die bezahlten Forderungen waren somit im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung nicht mehr verfahrensgegenständlich. Feststellungen dazu bedurfte es daher nicht.

Im Übrigen hat die Klägerin bei jeder Klagseinschränkung angeführt, welche Forderung damit jeweils abgedeckt wurde (siehe etwa ON 47 oder ON 60).

4. Der unberechtigten Berufung der Beklagten war somit ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 2 Abs 1 ASGG iVm §§ 41, 50 ZPO.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil die Entscheidung nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO abhing.