OLG Wien 18Bs14/25b

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 30.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0180BS00014.25B.0130.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat durch die Senatspräsidentin Mag. Frohner als Vorsitzende sowie die Richterinnen Mag. Primer und Dr. Hornich, LL.M., als weitere Senatsmitglieder in der Strafsache gegen A* wegen §§ 146, 148 erster Fall StGB über die Berufung des Genannten wegen Schuld und Strafe gegen das Urteil des Landesgerichts Wiener Neustadt vom 9. Oktober 2024, GZ **-28.4, nichtöffentlich gemäß § 489 Abs 1 iVm § 470 Z 3 StPO zu Recht erkannt:

Spruch

Aus Anlass der Berufung (§§ 489 Abs 1, 471, 290 Abs 1 zweiter Satz zweiter Fall StPO) wird das angefochtene Urteil wegen Nichtigkeit in amtswegiger Wahrnehmung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 10 StPO zur Gänze, demzufolge auch im Strafausspruch einschließlich der Vorhaftanrechnung und im Zuspruch an den Privatbeteiligten B*, aufgehoben und die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung wegen Schuld und Strafe wird der Angeklagte auf die Kassation verwiesen.

Begründung

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene österreichische Staatsbürger A* des Vergehens des gewerbsmäßigen Betrugs nach §§ 146, 148 erster Fall StGB schuldig erkannt und hiefür unter aktenkonformer Vorhaftanrechnung und Anwendung des § 39 Abs 1 StGB nach dem ersten Strafsatz des § 146 StGB zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von zwei Jahren sowie gemäß §§ 366 Abs 2, 369 Abs 1 StPO zur Zahlung von 24,20 Euro an den Privatbeteiligten B*, der mit seinen weiteren Ansprüchen auf den Zivilrechtsweg verwiesen wurde, verurteilt.

Nach dem Inhalt des Schuldspruchs hat er mit dem Vorsatz, durch das Verhalten der Getäuschten sich unrechtmäßig zu bereichern, Nachgenannte durch Täuschung über Tatsachen, nämlich durch Vorspiegelung seiner Zahlungswilligkeit und -fähigkeit, zu nachstehenden Handlungen verleitet, die diese bzw. deren Dienstgeber am Vermögen schädigten, und zwar

1. am 24. August 2024 in ** Mitarbeiter des Pubs C* zur Ausschank von Getränken im Wert von 24,20 Euro;

2. am 25. August 2024 in ** Mitarbeiter des D* zur Ausschank von Getränken im Wert von 54,70 Euro;

3. am 26. August 2024 in ** Mitarbeiter des Lokals „E*“ zur Ausschank Getränken im Wert von 11,80 Euro;

4. am 27. August 2024

a) in ** den Taxifahrer F* zu Fuhrdienstleistungen im Wert von 75,00 Euro;

b) in ** Mitarbeiter des Lokals „G*“ zur Ausschank von Getränken im Wert von 16,00 Euro,

wobei er den Betrug gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 3 StGB) beging.

Bei der Strafbemessung wertete das Erstgericht die zahlreichen einschlägigen Vorstrafen sowie den raschen Rückfall als erschwerend, hingegen das reumütige Geständnis und die teilweise Schadensgutmachung als mildernd.

Gegen dieses Urteil richtet sich die unmittelbar nach Urteilsverkündung mit umfassendem Anfechtungsziel angemeldete (ON 28.3, 19) und fristgerecht (unter gleichzeitiger Rückziehung der Berufung wegen Nichtigkeit) ausgeführte Berufung des Angeklagten wegen Schuld und Strafe (ON 39).

Aus Anlass der Berufung überzeugte sich das Rechtsmittelgericht davon, dass dem Urteil zum Nachteil des Berufungswerbers die von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit des § 281 Abs 1 Z 10 StPO anhaftet (§ 489 Abs 1 StPO iVm §§ 471, 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO).

Gewerbsmäßig im Sinne des § 70 Abs 1 StGB begeht eine Tat, wer sie - neben den zusätzlich (alternativ) erforderlichen Kriterien nach Z 1 bis 3 leg cit - in der Absicht ausführt, sich durch ihre wiederkehrende Begehung längere Zeit hindurch ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen zu verschaffen. Dem gewerbsmäßig handelnden Täter muss es demnach darauf ankommen, sich eine zumindest für einen längeren Zeitraum wirksame Einkommensquelle zu erschließen, wobei nach der Rechtsprechung aus den konkreten Tatgegebenheiten zu ergründen ist, ob diesem Erfordernis entsprochen wird. Für die Annahme gewerbsmäßiger Tatbegehung wird fallbezogen als ausreichend angesehen, wenn sich die angestrebte Vermögensvermehrung über einen Zeitraum von „mehreren Monaten“ oder „zumindest einigen Wochen“ erstreckt. Eine Vielzahl gleichartiger, rasch aufeinander folgender Straftaten indiziert die gewerbsmäßige Tendenz. Als Richtschnur kann gelten: Je höher die Frequenz der (bereits erfolgten oder geplanten) Angriffe ist, desto geringer sind die Anforderungen an die beabsichtigte zeitliche Ausdehnung des Einnahmeflusses und vice versa (OGH 13 Os 121/14i; vgl Jerabek/Ropper, WK² StGB § 70 Rz 7).

Ein nicht bloß geringfügiges fortlaufendes Einkommen ist dabei gemäß § 70 Abs 2 StGB ein solches, das nach einer jährlichen Durchschnittsbetrachtung monatlich den Betrag von 400 Euro übersteigt.

Fallbezogen weisen die getroffenen Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit hinsichtlich der Länge des Zeitraums, für den der Berufungswerber beabsichtigte, sich eine fortlaufende Einnahmequelle durch die wiederkehrende Begehung von Betrügereien zu verschaffen, durch substratlose Verwendung der verba legalia „längere Zeit“ (US 5) keinen ausreichenden Sachverhaltsbezug im Sinn der Rechtsprechung auf (RIS-Justiz RS0107402; RS0119090). Auch dem Erkenntnis bzw den übrigen Entscheidungsgründen ist eine konkrete Bezugnahme auf diese zeitlichen Komponenten nicht zu entnehmen, aus der erschließbar wäre, dass die Erstrichterin die erforderlichen Feststellungen treffen wollte (vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19; RIS-Justiz RS0117228). Denn die festgestellten Vorstrafen des Angeklagten wegen Betrugs und gewerbsmäßigen Betrugs genügen fallbezogen nicht, zumal mit Blick auf mehrere Angriffe in vier Tagen gerade der zeitlichen Komponente („längere Zeit hindurch“) besonderes Gewicht zukommt.

Bleibt anzumerken, dass dem Urteil auch nicht zu entnehmen ist, ob das Erstgericht die Annahme der Gewerbsmäßigkeit nach § 70 Abs 1 Z 3 StGB auf den ersten und/oder zweiten Fall dieser Bestimmung gründete.

Die mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 31. Juli 2023, rechtskräftig seit 4. August 2023, AZ **, verhängte Zusatzfreiheitsstrafe von 18 Monaten wurde am 22. Juli 2024 vollzogen (ON 19, 7). Tragfähige Festellungen zu dieser rechtskräftigen Vorverurteilung, die auch die zeitlichen Kriterien des § 70 Abs 3 StGB erfüllt (Vollzugsdatum), hat das Erstgericht nicht getroffen.

Im zweiten Rechtsgang wird das Erstgericht entsprechende Feststellungen zur zeitlichen Komponente zu treffen haben.

Das Urteil ist daher aufgrund des aufgezeigten Rechtsfehlers aus Anlass und von Amts wegen im Schuldspruch und damit einhergehend im Strafausspruch inklusive Vorhaftanrechnung und im Ausspruch über den Zuspruch an den Privatbeteiligten aufzuheben sowie zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung in der Sache an das Erstgericht zurückzuverweisen, da nicht auszuschließen ist, dass allenfalls auch nach neuerlicher Befragung des Angeklagten hierzu die angesprochene Absicht in einem weiteren Rechtsgang festgestellt werden kann (vgl RIS-Justiz RS0100239).

Mit seiner Berufung wegen Schuld und Strafe ist der Angeklagte auf die Kassation zu verweisen.