OLG Wien 6R333/24w

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 31.01.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00600R00333.24W.0131.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekursgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Fabian als Vorsitzende, die Richterin Mag. Nigl, LL.M., und den Richter Mag. Jelinek im Konkurs über das Vermögen der A* GmbH, FN **, *, Masseverwalter Dr. B, Rechtsanwalt in **, über den Rekurs des Masseverwalters gegen den Beschluss des Handelsgerichts Wien vom 26.11.2024, **-14, in nicht öffentlicher Sitzung den

Beschluss

gefasst:

Spruch

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird mit der Maßgabe bestätigt, dass er lautet wie folgt:

„Dem Antrag des Masseverwalters auf Ausscheidung der Bestandrechte der Schuldnerin an der Liegenschaft C*, gemäß § 119 Abs 5 IO wird die insolvenzgerichtliche Genehmigung versagt.“

Der Revisionsrekurs ist jedenfalls unzulässig.

Begründung

Begründung

Mit Beschluss vom 14.10.2024 (ON 7) eröffnete das Erstgericht aufgrund eines Eigenantrags den Konkurs über das Vermögen der A* GmbH (Schuldnerin), die zu FN ** mit Sitz in ** im Firmenbuch eingetragen ist, und bestellte Dr. B* zum Masseverwalter.

Die Schuldnerin betrieb am Standort C* (Geschäftsräume), einen Einzelhandel für Sportnahrung und Trainingszubehör.

In seinem Erstbericht vom 21.10.2024 (ON 10) zeigte der Masseverwalter die Masseunzulänglichkeit an und beantragte die Schließung des schuldnerischen Unternehmens. Es liege kein operativer Geschäftsbetrieb mehr vor, es bestehe keine Liquidität und es gebe keine zu verkaufenden Waren. Der geschäftsführende Alleingesellschafter habe seine Zustimmung zur Schließung erteilt. Mit Beschluss vom 22.10.2024 (ON 11) bewilligte das Erstgericht die Schließung des Unternehmens gemäß § 115 Abs 1 IO.

In seinem Zwischenbericht vom 25.11.2024 (ON 13) beantragte der Masseverwalter zur Vermeidung weiterer Masseforderungen, die nicht bedient werden könnten, die Ausscheidung der Bestandrechte der Schuldnerin an den Geschäftsräumen gemäß § 119 Abs 5 IO. Der monatliche Bestandzins betrage EUR 1.219,15. Aus dem Zeitraum vor der Konkurseröffnung hafte ein Bestandzins von EUR 3.860,05 aus. Infolge der Masseunzulänglichkeit habe auch nach Insolvenzeröffnung der Bestandzins nicht beglichen werden können. Seit der Konkurseröffnung hafte ein Rückstand von derzeit rund 1.769,73 aus. Von der am Beginn des Bestandverhältnisses per 28.7.2023 geleisteten Mietkaution von EUR 8.227,19 seien zwischenzeitig nach Abzug obiger Insolvenz- und Masseforderungen noch EUR 2.597,41 verblieben. Der Bestandvertrag sei bis 31.12.2026 befristet abgeschlossen worden, sodass die Kaution durch eine Schadenersatzforderung des Bestandgebers, die durch eine vorzeitige, frühzeitige Beendigung entstehe, aufgezehrt werde. Mit dem Entstehen weiterer Kosten sei zu rechnen, da das Objekt besenrein zurückgestellt werden müsse und sich darin derzeit noch – unverkäufliche - Fahrnisse der Schuldnerin befinden würden, sodass einerseits Räumungskosten und andererseits Rückbaukosten (große Fensterflächen seien mit Werbe-Sujets beklebt worden) die Kaution zusätzlich aufbrauchen würden.

Mit dem angefochtenen Beschluss wies das Erstgericht unter anderem den Antrag des Masseverwalters auf Genehmigung der Ausscheidung der Bestandrechte der Schuldnerin an den Geschäftsräumen zurück. Die Ausscheidung von Bestandrechten nach § 119 Abs 5 IO sei nicht möglich. Der Insolvenzverwalter könne lediglich nach § 23 IO vorgehen.

Dagegen richtet sich der Rekurs des Masseverwalters mit dem Abänderungsantrag auf Genehmigung des Ausscheidungsantrags; hilfsweise stellt er einen Aufhebungsantrag.

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

1. Darin macht der Masseverwalter geltend, sowohl nach der deutschen (§ 35 Abs 2 InsO) als auch nach der österreichischen Literatur und der ständigen Rechtsprechung könnten Bestandverträge an Geschäftsräumen gemäß § 119 Abs 5 IO ausgeschieden werden.

Die in der Entscheidung zu 6 R 226/23h vertretene Rechtsmeinung des Rekursgerichts, dass ein Ausscheiden des Bestandrechts nach § 119 Abs 5 IO nicht dazu dienen dürfe, die zwingenden Bestimmungen des § 23 IO zu umgehen, sei unrichtig. Der vom Rechtsmittelgericht angenommene Schutzzweck des § 23 IO – die Wahrung des Synallagmas zwischen den Interessen des Masseverwalters und des Bestandgebers - zu Gunsten einzelner Gläubiger/Dritter sei weder der besagten Norm bzw § 119 Abs 5 IO noch der Literatur zu beiden Bestimmungen zu entnehmen. Vielmehr verneine die Judikatur eindeutig einen solchen Schutzzweck, als sie Bestandgebern keine Rekurslegitimation gegen den Ausscheidungsbeschluss zuspreche.

Das Rekursgericht habe wohl eine Gefahr im Hinblick auf Arbeitsverträge gesehen. Es sei aber zwischen der Position des Arbeitnehmers und des Bestandgebers insofern zu unterscheiden, als der Gesetzgeber Arbeitnehmern gegenüber Bestandgebern – dies sei bereits an den Normen des IESG ersichtlich - eine weitaus höhere Schutzwürdigkeit eingeräumt habe. Eine Ausscheidung von Arbeitsverträgen gemäß § 119 Abs 5 IO würde bereits daran scheitern, dass, im Gegensatz zum Bestandgeber, der kein Recht darauf habe, dass der Bestandnehmer das Bestandobjekt tatsächlich nutze, der Arbeitgeber [richtig: Arbeitnehmer] jedoch sehr wohl ein Recht auf Ausübung seiner Tätigkeit beim Arbeitgeber habe, welches er auch gerichtlich geltend machen könne. Zudem würde eine Ausscheidung wohl auch analog zu einer verschlechternden Versetzung als rechtswidrig gewertet werden.

Sofern das Rechtsmittelgericht die Möglichkeit zur Ausscheidung nach § 119 Abs 5 IO daran knüpfen wolle, ob die ausgeschiedene Sache für den Schuldner einen Wert habe, hätte dies die Rechtsfolge, dass auch eine durch Pfandrechte überbelastete Liegenschaft, aus der die Masse keinen Zufluss habe und deren Erhaltungskosten den Zufluss an die Pfandgläubiger übersteigen würden, nicht ausgeschieden werden könne, wenn der Schuldner über mehrere Liegenschaften verfüge. Sofern die Sache/der Bestandvertrag tatsächlich völlig wertlos sei, sei sie auch nicht Teil der Insolvenzmasse. Das Ausscheiden des Bestandrechts widerspreche auch nicht dem Grundsatz, dass bloße Verbindlichkeiten der Schuldnerin nicht zur freien Verfügung überlassen werden dürften, da es sich bei einem Bestandvertrag nicht um eine reine/ausschließliche Verbindlichkeit handle, sondern dieser eben synallagmatisch, Zahlung gegen Nutzung, aufgebaut sei.

Das Erstgericht habe die Ausscheidung versagt, wodurch der bis 31.12.2026 befristet abgeschlossene Vertrag noch in 25 Monatsraten zu EUR 1.219,15 zu erfüllen wäre. Selbst wenn man aufgrund der zwischenzeitlichen Beendigung gemäß § 23 IO lediglich die Masseforderungen an Bestandszinszahlungen heranziehe, würden sich diese auf EUR 5.427,18 belaufen.

Dazu war Folgendes zu erwägen:

2. Gemäß § 119 Abs 5 IO kann der Gläubigerausschuss mit Genehmigung des Insolvenzgerichts beschließen, dass von der Veräußerung von Forderungen, deren Eintreibung keinen ausreichenden Erfolg verspricht, und von der Veräußerung von Sachen unbedeutenden Wertes abzusehen ist und diese Forderungen und Sachen dem Schuldner zur freien Verfügung überlassen werden. Wurde – wie hier (vgl ON 16) - kein Gläubigerausschuss bestellt, so hat gemäß § 90 IO das Insolvenzgericht über einen Ausscheidungsantrag zu entscheiden (Riel in Konecny/Schubert, InsG § 119 KO Rz 60; Jelinek in KLS2, § 119 IO Rz 71 ff je mwN). Da im Bereich des § 119 Abs 5 IO der Insolvenzverwalter (und nicht das Insolvenzgericht) die Ausscheidungskompetenz des Gläubigerausschusses übernimmt, hat der Insolvenzverwalter auch bei Fehlen eines Gläubigerausschusses nicht die Ausscheidung durch das Insolvenzgericht zu beantragen, sondern die Genehmigung seines auf Ausscheidung gerichteten Vorhabens. Der Schuldner muss angehört werden (Jelinek in KLS2, § 119 IO Rz 76).

3. Zweck des § 119 Abs 5 IO ist es, solche Vermögensstücke dauerhaft aus der Insolvenzmasse herauszulösen und dem Schuldner zu überlassen, deren Verwertung im Insolvenzverfahren im Vergleich des Aufwands mit dem Erfolg für die Masse offensichtlich unwirtschaftlich erscheint, weil kein oder kein nennenswerter Ertrag zu erwarten ist. Damit sollen die Kosten einer ergebnislosen Verwertung vermieden und die Abwicklung des Insolvenzverfahrens beschleunigt werden (RS0065251; 8 Ob 8/06v ua; Riel, aaO Rz 35; Jelinek, aaO Rz 50).

4. Gegenstand einer Ausscheidung nach § 119 Abs 5 IO können nicht nur körperliche Sachen, sondern auch Rechte sein. Ob der Sachwert unbedeutend ist, ist aus der Perspektive der Masse (und nicht aus jener des Schuldners) zu beurteilen. Voraussichtliche Verwertungskosten und voraussichtlicher Verwertungsertrag sind gegenüberzustellen. Die ausschlaggebende Abwägung, die im Ausscheidungsverfahren zu treffen ist, liegt in der Ermittlung der Variante, die für die Insolvenzgläubiger die vorteilhaftere sein wird (8 Ob 8/06v; Jelinek, aaO Rz 59 ff; Riel, aaO Rz 42, 44). Ausgeschieden und dem Schuldner zur freien Verfügung überlassen werden können jedoch nur Masseaktiven, nicht aber Verbindlichkeiten (Jelinek, aaO Rz 67).

5. Zur Antragstellung gemäß § 119 Abs 5 IO sind der Insolvenzverwalter, der Schuldner und die Mitglieder des Gläubigerausschusses befugt, die auch gegen einen Beschluss, mit dem das Insolvenzgericht die Ausscheidung genehmigt oder die Genehmigung versagt, rekurslegitimiert sind (Riel, aaO Rz 59, 62; Jelinek, aaO Rz 71, 78). Hingegen hat nach ständiger Rechtsprechung der einzelne Insolvenzgläubiger, aber auch ein Massegläubiger, im Verwertungsverfahren kein Individualmitwirkungsrecht und damit auch keine Rechtsmittelbefugnis, und zwar auch dann nicht, wenn kein Gläubigerausschuss besteht (RS0102114; 8 Ob 142/10f ua). Nicht rekurslegitimiert ist auch der nur wirtschaftlich betroffene Vertragspartner der Insolvenzmasse bzw des Schuldners.

6. Durch die Insolvenzeröffnung wird der Fortbestand des Bestandverhältnisses nicht berührt. Es setzt sich unverändert mit der Insolvenzmasse fort (Riss in KLS2 § 23 IO Rz 1). Nach herrschender Auffassung kommen für eine Freigabe auch alle Bestandrechte, insbesondere auch solche an Geschäftsräumen, in Betracht (Riel, aaO Rz 42; Mohr, IO11 E 181 mwN; Kodek in Bartsch/Pollak/Buchegger, § 119 Rz 159; Nunner, Die Freigabe von Konkursvermögen, 43 ff). Die gegenteilige Auffassung des Oberlandesgerichts Wien (6 R 49/92, zitiert in Mohr, aaO E 182) blieb vereinzelt (Kodek, aaO Rz 159).

7. Bei den Bestandrechten ist zu differenzieren: Soweit sie für den Schuldner und die mit ihm im gemeinsamen Haushalt lebenden Familienangehörigen unentbehrliche Wohnräume betreffen, sind ihm gemäß § 5 Abs 4 IO die daran bestehenden Miet- und sonstigen Nutzungsrechte zur freien Verfügung zu überlassen. Die Ausrichtung des § 5 Abs 4 IO ist somit eine andere als die des § 119 Abs 5 IO. Während § 119 Abs 5 IO auf die Befreiung der Masse von solchen Objekten abzielt, die für die Insolvenzzwecke untauglich sind, handelt es sich bei § 5 Abs 4 IO um eine Sozialbestimmung, die dem Schuldner eine wesentliche Existenzgrundlage erhalten soll (ErläutRV 1218 BlgNR 18.GP 15). § 5 Abs 4 IO ist damit jedenfalls lex specialis gegenüber § 119 Abs 5 IO.

8. Eine Freigabe nach § 119 Abs 5 IO kommt somit nur für sonstige Bestandrechte in Betracht. Denkbare Objekte sind daher Miet- und sonstige Nutzungsrechte an Wohnungen, die nicht iSd § 5 Abs 4 IO unentbehrlich sind, außerdem Mietrechte an Geschäftsräumen, an Fahrnissen und an Pachtrechten. Ferner kommen auch Rechte aus Leasingverträgen als Objekte der Freigabe in Betracht (Nunner, Freigabe 45).

9. Die Zulässigkeit der Freigabe von Bestandverhältnissen erfordert nicht die Zustimmung des Bestandgebers und wird grundsätzlich durch dessen Schutzbedürfnis nicht eingeschränkt. Ebensowenig kann er den Beschluss, mit dem die Freigabe des Bestandrechts genehmigt wird, mit Rekurs bekämpfen. Anderes gilt nur, wenn nicht nur bloß ein wirtschaftliches, sondern ein rechtliches Interesse des Bestandgebers betroffen ist (Nunner, Freigabe 48; Kodek, aaO Rz 161).

10. Nach einer älteren Entscheidung des Obersten Gerichtshofs vom 31.8.1992, 8 Ob 10/92, kann eine Verletzung von Rechten des Vermieters durch den Beschluss des Insolvenzgerichts auf Ausscheidung von Mietrechten und Überlassung an den Schuldner nicht eintreten. Das Höchstgericht argumentierte in dieser Entscheidung damit, dass Vertragspartner des Vermieters unverändert der Schuldner sei, sodass seine Behauptung, durch die Ausscheidung der Mietrechte stehe ihm nun nicht mehr der Masseverwalter als Vertragspartner gegenüber, sondern die hoch verschuldete Schuldnerin, nicht zutreffe. Der Masseverwalter sei nicht Mieter der Bestandsache und sei es auch durch die Insolvenzeröffnung nicht geworden. Der Ausscheidungsbeschluss sei nur insofern rechtsgestaltend, als der Insolvenzverwalter nicht mehr über die ausgeschiedene Sache oder Forderung verfügen könne, nicht aber in dem Sinne, dass es zu einem Wechsel in den Parteien des Bestandverhältnisses gekommen wäre. Durch den Ausscheidungsbeschluss seien sohin die Rechte des Vermieters nicht verletzt worden, weshalb der Rekurs des Vermieters gegen den Ausscheidungsbeschluss unzulässig sei. Auch diese Entscheidung ist – soweit ersichtlich – vereinzelt geblieben.

11. Diese Rechtsprechung kann nach Ansicht des Rekursgerichts – wie es bereits zu 6 R 226/23h ausführte - in dieser verallgemeinernden Aussage nicht aufrecht erhalten werden, weil die §§ 23 ff IO Sonderregelungen für Bestandverträge (wie auch für Arbeitsverträge) enthalten.

11. 1 Um die Insolvenzziele der Sanierung des Schuldners sowie der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung erreichen zu können, werden durch die §§ 21 ff IO die allgemeinen vertragsrechtlichen Regeln teilweise modifiziert. Das vertragliche Band zum Schuldner wird zu Lasten der Vertragspartner intensiviert, indem Lösungsrechte beschränkt (§ 25a IO) und ihr vertraglicher Gestaltungsspielraum eingeengt werden (§ 25b IO). Die §§ 25a und 25b IO ordnen eine Vertragsauflösungssperre an, wonach Verträge, deren Auflösung die Unternehmensfortführung gefährden könnte, innerhalb von 6 Monaten ab Insolvenzeröffnung nur aus wichtigem Grund beendet werden können, außer dies wäre mit schweren persönlichen oder wirtschaftlichen Nachteilen für den Vertragspartner des Schuldners verbunden. Eine von § 25a IO nicht erlaubte Auflösung ist unwirksam. Kein wichtiger Grund liegt gemäß § 25a Abs 1 Z 1 IO in der Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation des Schuldners, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob sie nach allgemeinen Regeln einen wichtigen Grund darstellen würde; ebenso wenig berechtigt nach Abs 1 Z 2 leg.cit. der Verzug des Schuldners vor der Insolvenz zur Vertragsauflösung. Darüber hinaus ist die Vertragsbindung auf Seiten der Insolvenzmasse durch zusätzliche Lösungsrechte des Insolvenzverwalters, insbesondere die §§ 21, 23 und 26 IO, abgeschwächt.

11. 2 Bei Bestand- und auch bei Arbeitsverträgen lässt die Insolvenzordnung bestehende Verträge und die zivilrechtlichen Auflösungsmöglichkeiten grundsätzlich unberührt. Bestandverträge setzen sich nach der Insolvenzeröffnung unverändert mit der Insolvenzmasse fort. Im Falle einer Bestandnehmer-Insolvenz (§ 23 IO) und ebenso bei einer Bestandgeber-Insolvenz (§ 24 IO) tritt der Insolvenzverwalter ipso iure in den Bestandvertrag ein, was allerdings nicht im Sinne eines Vertragspartnerwechsels zu verstehen ist, sondern lediglich ausdrücken soll, dass das Bestandverhältnis fortbesteht, ohne dass es einer Erklärung des Insolvenzverwalters bedarf. Eine Ablehnung des Eintritts durch den Insolvenzverwalter wäre gar nicht möglich (Riss in KLS2, § 23 IO Rz 1 und 9). Wegen des Vertragseintritts ipso iure im Anwendungsbereich des § 23 IO ist es dem Insolvenzverwalter - im Gegensatz zu anderen zweiseitigen Verträgen im Sinne des § 21 IO - nicht möglich, eine Erklärung abzugeben, in den Vertrag nicht eintreten zu wollen, sondern er kann nur kündigen (Oberhammer in Konecny/Schubert, InsG § 23 KO Rz 59; Riss, aaO § 23 IO Rz 9).

11. 3 § 23 IO sieht für Bestandverträge ein besonderes Kündigungsrecht vor. Es ermöglicht dem Insolvenzverwalter, unbeschadet des Anspruchs auf Ersatz des verursachten Schadens, Bestandverträge unter Einhaltung der gesetzlichen oder der vereinbarten kürzeren Kündigungsfrist zu kündigen. Demnach ist die gesetzliche Kündigungsfrist, die sich bei beweglichen Sachen nach § 1116 ABGB und bei unbeweglichen nach § 560 ZPO richtet, stets dann einzuhalten, wenn vertraglich keine kürzere Frist vereinbart wurde. Die Kündigungsfrist soll dem Bestandgeber Zeit für die Neuinbestandgabe verschaffen, dient aber vor allem dazu, Nachteile für ihn zu vermeiden, die entstünden, wenn die Vertragsbeendigung - so wie nach § 21 IO - sofort wirksam wäre und daher bis zur Zurückstellung ein vertragsloser Zustand herrschte (Oberhammer in Konecny/Schubert, InsG § 23 KO Rz 6, 22; Anzenberger, Insolvenzfestigkeit von Bestandverträgen 45; Riss, aaO § 23 IO Rz 12).

Das besondere Kündigungsrecht ist zeitlich nicht beschränkt, kann also während des gesamten Insolvenzverfahrens ausgeübt werden. Zur Abgabe der Kündigungserklärung ist (nur) der Insolvenzverwalter berechtigt. Eine vom Schuldner ausgesprochene Kündigung bedarf für ihre Wirksamkeit der Genehmigung des Insolvenzverwalters (RS0020908 [T5]; 8 Ob 143/01i; Riss, aaO § 23 IO Rz 10).

11. 4 Mit der Regelung des § 23 IO wird demnach nicht nur dem Bedürfnis des Insolvenzverwalters Rechnung getragen, Belastungen der Insolvenzmasse durch das Fortbestehen eines Dauerrechtsverhältnisses zu vermeiden, sondern auch dem Schutzbedürfnis des Bestandgebers. Die Konzeption des § 23 IO dient somit der Wahrung des Synallagmas. Der Bestandgeber, der seine Leistung nicht bis zur Sicherung der periodischen Gegenleistung zurückhalten kann, kann somit jedenfalls damit rechnen, dass seine Bestandzinsansprüche in der ersten Phase nach der Konkurseröffnung, also jedenfalls bis zum frühest möglichen Kündigungstermin, als Masseforderungen voll befriedigt werden (Nunner, Freigabe 47 f).

11. 5 Dies bedeutet aber, dass eine Freigabe des Bestandrechts nach § 119 Abs 5 IO nicht dazu dienen darf, die zwingenden Bestimmungen des § 23 IO zu umgehen. Die gemäß § 23 IO einzuhaltenden Kündigungsfristen bzw -termine müssen also auch bei einer Freigabe gewahrt bleiben (Nunner, Freigabe 48).

Ließe man, wie vom Insolvenzverwalter vertreten, eine Freigabe von Dauerrechtsverhältnissen ohne Bedachtnahme auf die besonderen Lösungsrechte der §§ 23 ff IO zu, so müsste dies gleichermaßen für Arbeitsverträge gelten und würde dazu führen, dass dem Schuldner Arbeitsverhältnisse zur freien Verfügung überlassen werden könnten, um die Insolvenzmasse nicht mit den Entgelt- und Beendigungsansprüchen von Arbeitnehmern zu belasten. Dass dies vom Gesetzgeber nicht gewollt sein konnte und daher die §§ 23 ff IO auch vom Insolvenzverwalter einzuhaltende Kündigungsbeschränkungen darstellen, liegt auf der Hand.

12. Im konkreten Fall kommt hinzu, dass zwar Sachen unbedeutenden Wertes, nicht aber wertlose Sachen Gegenstand einer Ausscheidung nach § 119 Abs 5 IO sein können. Eine Ausscheidung von Bestandrechten würde demnach voraussetzen, dass das ausgeschiedene Bestandverhältnis für den Schuldner einen Wert repräsentiert, wie es etwa bei einer Ausscheidung von Leasingverträgen, aber auch von Wohnräumen, die nicht unentbehrlich im Sinne des § 5 Abs 4 IO sind, der Fall sein könnte.

Hier sind die ausgeschiedenen Bestandrechte jedoch nicht nur für die Insolvenzmasse, sondern auch für die Schuldnerin vollkommen wertlos. Das in diesen in Bestand genommenen Räumlichkeiten geführte Unternehmen ist bereits geschlossen. Dass die Schuldnerin anderweitig einen Nutzen aus dem ausgeschiedenen Bestandverhältnis ziehen könnte, wurde vom Insolvenzverwalter nicht einmal behauptet. Damit würde die Ausscheidung des Bestandrechts lediglich zu einer Belastung der Schuldnerin mit den Bestandzinsen bis zur Beendigung des Bestandvertrags führen, der keinerlei Vorteil bzw Nutzen gegenübersteht, was dem Grundsatz widerspricht, dass bloße Verbindlichkeiten der Schuldnerin nicht zur freien Verfügung überlassen werden dürfen (Jelinek in KLS2 § 119 IO Rz 67; Riel in Konecny/Schubert, InsG § 119 IO Rz 43).

Zu bedenken ist ferner, dass nur dem Insolvenzverwalter, nicht aber der Schuldnerin das besondere Kündigungsrecht des § 23 IO zusteht. Daher bestünde für die Schuldnerin nach der Ausscheidung des Bestandvertrags auch keine Möglichkeit mehr, dieses Kündigungsrecht mit Genehmigung des Insolvenzverwalters auszuüben, weil mit dem Eintritt der Rechtskraft des Genehmigungsbeschlusses das Insolvenzverfahren, soweit es den ausgeschiedenen Massebestandteil betrifft, mit Wirkung ex nunc aufgehoben ist und der Insolvenzverwalter darüber nicht mehr verfügen kann (Jelinek in KLS2 § 119 IO Rz 82; vgl auch Mohr in GeKo Wohnrecht I § 23 IO Rz 16).

13. Durch eine Ausscheidung nach § 119 Abs 5 IO würde das in § 23 IO normierte Recht auf Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist verletzt werden, wodurch nicht nur ein wirtschaftliches, sondern auch ein rechtliches Interesse betroffen ist.

14. Dem Masseverwalter ist zu den Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs, die er gegen die Richtigkeit der vom Rekursgericht zu 6 R 226/23h ins Treffen führt, folgendes entgegenzuhalten:

Zwar verweisen diese auf 8 Ob 10/92, doch ist zu differenzieren. In der Rechtssache zu 8 Ob 163/99z war eine Ausscheidung nach § 5 Abs 4 KO (entspricht nunmehr § 5 Abs 4 IO) gegenständlich und wurde § 119 Abs 5 KO zur Beurteilung der Rekurslegitimation des Mitmieters herangezogen. 8 Ob 219/00i behandelte die Frage der Rekurslegitimation des Vermieters bei einer Ausscheidung nach § 5 Abs 4 KO. 17 Ob 3/19v hat die Ausscheidung einer Forderung nach § 119 Abs 5 IO zum Gegenstand.

Aussagen zur Zulässigkeit einer Ausscheidung eines Bestandrechts an sich nach § 119 Abs 5 IO finden sich in diesen Entscheidungen nicht. Aktuelle Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur hier aufgeworfenen Frage der Abgrenzung der §§ 23 und 119 Abs 5 IO in Bezug auf Bestandverträge von Geschäftsräumen liegt nicht vor.

15. Bei der vom Masseverwalter gewünschten Anwendung des § 119 Abs 5 IO bliebe für § 23 IO kein Raum.

Dass der Gesetzgeber für Arbeitnehmer außerhalb der Insolvenzordnung noch weitergehende (Schutz)Bestimmungen geschaffen hat, kann die Bestimmungen der Insolvenzordnung nicht obsolet machen. Auch dieses Argument des Rekurses ist nicht tragfähig.

16. Das Erstgericht hat somit zu Recht die insolvenzgerichtliche Genehmigung des Ausscheidungsantrags nicht erteilt, weshalb dem unbegründeten Rekurs ein Erfolg zu versagen war.

Der angefochtene Beschluss war jedoch mit der Maßgabe zu bestätigen, dass der Antrag nicht zurückzuweisen, sondern spruchgemäß die insolvenzgerichtliche Genehmigung zu versagen war. Der gegenständliche Antrag scheiterte an seiner materiellen Berechtigung.

17. Der Revisionsrekurs ist gemäß § 252 IO iVm § 528 Abs 2 Z 2 ZPO jedenfalls unzulässig.