OLG Innsbruck 5R57/24g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 17.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:00500R00057.24G.0217.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Dr. Engers als Vorsitzenden, den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Vötter und die Richterin des Oberlandesgerichts Mag. Kitzbichler als weitere Mitglieder des Senats in der Rechtssache der klagenden Partei A*, vertreten durch Mag. Daniel Wolff, Rechtsanwalt in Bregenz, gegen die beklagte Partei B* GmbH, vertreten durch Dr. Edwin Gantner, Rechtsanwalt in Schruns, und die auf Seiten der beklagten Partei beigetretene Nebenintervenientin C* AG, vertreten durch CMS Reich-Rohwig Hainz Rechtsanwälte GmbH in Wien, wegen EUR 31.350,-- sA, über die Berufungen der beklagten Partei sowie der auf Seiten der beklagten Partei beigetretenen Nebenintervenientin (Berufungsinteresse jeweils EUR 26.835,-- sA) gegen das Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 18.6.2024, **, und den Rekurs der klagenden Partei gegen die darin enthaltene Kostenentscheidung (Rekursinteresse EUR 1.229,15), in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt und beschlossen:

Spruch

Den Berufungen wird dahin Folge gegeben, dass das angefochtene Urteil im klagsstattgebenden Umfang des Zuspruchs von EUR 26.835,-- sA Zug-um-Zug gegen Rückstellung des Fahrzeugs der Marke D*, Modell E*, Fahrzeugidentifikationsnummer **, sowie im Kostenpunkt aufgehoben und die Rechtssache in diesem Umfang zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen wird.

Die klagende Partei wird mit ihrem Kostenrekurs auf diese Entscheidung verwiesen.

Die Kosten der Berufungsverfahren sind weitere Kosten des Verfahrens erster Instanz.

Begründung

begründung:

Der Kläger erwarb am 8.9.2020 von der Beklagten den PKW der Marke D*, Modell E*, Fahrzeugidentifikationsnummer **, um einen Kaufpreis von EUR 32.300,-- inklusive NOVA und USt. Das Fahrzeug war von der Beklagten bei einem Neukauf von einem anderen Kunden gebraucht entgegengenommen worden. Am 20.2.2020 wurde ein Software-Update aufgespielt. Das Fahrzeug verfügt über eine aufrechte EG-Typengenehmigung.

Die Nebenintervenientin ist die Herstellerin des Fahrzeugs. Die Beklagte ist keine Vertragshändlerin der Nebenintervenientin und war in die Herstellung des Fahrzeugs nicht involviert.

Das Fahrzeug (Motor unstrittig F*) unterliegt der Abgasstufe Euro 6 und der NOx-Grenzwert nach NEFZ beträgt 80 mg/km. Das Fahrzeug weist einen Abgaswert von 72,8 mg/km auf. Der Kläger wollte eigentlich einen G* kaufen, entschied sich aber aufgrund des Abgasskandals dazu, ein Fahrzeug der Marke D* zu erwerben. Bei den Verkaufsgesprächen zwischen dem Kläger und dem Sohn des Geschäftsführers der Beklagten wurde nicht darüber gesprochen, dass das Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen sei und über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügen könnte, da der Verkäufer davon ausging, nur Fahrzeuge der Marke G*, nicht jedoch der Marke D*, könnten vom Abgasskandal betroffen sein. Davon ging auch der Kläger aus.

Der Geschäftsführer der Beklagten wusste vom Software-Update, schloss aber nur aufgrund dieses Umstandes nicht darauf, dass dies zur Behebung einer unzulässigen Abschalteinrichtung aufgespielt worden war, da Software-Updates von vielen Fahrzeugherstellern in regelmäßigen Abständen aufgespielt werden, ohne dass die Fahrzeuge vom Abgasskandal betroffen sind. Der Verkäufer hatte keine Kenntnis von der Durchführung eines Software-Updates oder der Implementierung eines Thermofensters. Der Kläger fragte dazu auch nichts. Er erfuhr erst nach dem Kauf davon, dass auch Fahrzeuge der Marke D* vom Abgasskandal betroffen sind.

Abgesehen davon, dass das Fahrzeug der Klasse 3 entspricht, gab der Verkäufer dem Kläger gegenüber keine weiteren Zusicherungen über den Zustand des Fahrzeugs. Insbesondere sicherte er dem Kläger nicht Mangelfreiheit zu.

Hätte der Geschäftsführer der Beklagten gewusst, dass das Fahrzeug vom Abgasskandal betroffen ist und über eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters verfügt, hätte er es nicht von seinem Kunden in Zahlung genommen und nicht weiterverkauft.

Hätte der Kläger gewusst, dass ein Software-Update aufgespielt wurde, das Fahrzeug (nach dem Update) ein Thermofenster aufweist und es sich dabei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, hätte er das Fahrzeug nicht gekauft.

Das Fahrverhalten des Klagsfahrzeugs weist keine Besonderheiten wie zB ein Ruckeln des Motors auf. Der Kläger hatte seit dem Kauf keine Probleme bei der Nutzung. Der aktuelle Kilometerstand beträgt 130.680, wovon der Kläger 27.160 Kilometer selbst gefahren ist. Das Fahrzeug weist eine Gesamtlaufleistung von 300.000 Kilometern bei einem Kaufpreis von EUR 32.300,-- auf und hatte seit dem Kauf durch den Kläger keinen Unfall und keine Kollision.

Der Kläger forderte die Beklagte zu keiner Zeit zur Behebung von Mängeln am Fahrzeug auf.

Insoweit steht der vom Erstgericht festgestellte Sachverhalt im Berufungsverfahren unbekämpft fest (§ 498 Abs 1 ZPO).

Mit seiner am 21.4.2022 eingebrachten Klage begehrt der Kläger die Aufhebung des Kaufvertrags sowie die Zahlung von EUR 31.350,-- sA Zug-um-Zug gegen Rückstellung des Fahrzeugs, wobei sich der Betrag zusammensetzt wie folgt:

1. Kaufpreis EUR 32.300,00

2. Pauschale Unkosten EUR 50,00

3. Abzüglich Benützungsvorteil EUR 1.000,00

Gesamt EUR 31.350,00

Der Kläger brachte im Wesentlichen vor, er habe nach dem Kauf erfahren, das Fahrzeug mit dem Motortyp F* unterliege der Emissionsstufe Euro 6T und sei vom Abgasskandal betroffen. Hätte das deutsche Kraftfahrtbundesamt (KBA) zum Zeitpunkt der Typengenehmigung von der unzulässigen Abschaltvorrichtung gewusst, wäre keine Typengenehmigung erfolgt.

Das Fahrzeug habe ursprünglich über eine in dem Rechner zur Motorsteuerung integrierten Software, auf derer eine Abgasrückführung nach zwei Betriebsmodi, sogenannte Umschaltlogik, erfolgt sei, nämlich einem Modus 0, der im Fahrbetrieb im Straßenverkehr aktiviert werde und einem Modus 1, der bei einem im Labor durchgeführten die Schadstoffemissionen betreffenden Zulassungstest zum Einsatz komme, verfügt. Im Modus 0 habe sich die Abgasrückführungsrate vermindert. Unter normalen Nutzungsbedingungen habe sich das Fahrzeug fast ausschließlich im Modus 0 befunden und die in der VO 715/2007/EG vorgesehenen Grenzwerte für NOx-Emissionen nicht eingehalten.

Aufgrund dieser vorhandenen Manipulationssoftware sei durch das KBA eine zwingende Rückrufaktion erfolgt und der ursprüngliche Eigentümer aufgefordert worden, ein Software-Update zur Deaktivierung der Umschaltlogik installieren zu lassen, was offenbar im Jahr 2020 auch erfolgt sei.

Das Fahrzeug verfüge jedoch nach wie vor über eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art 3 Z 10 und Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG. Dieses Update bewirke nämlich unter anderem eine Programmierung des AGR-Ventils zur Regelung der AGR-Rate in der Weise, dass dieses Ventil einen schadstoffarmen Modus nur dann gewährleiste, wenn die Außentemperatur zwischen +15° C und +33° C liege und der Fahrbetrieb unterhalb von 1000 Höhenmetern erfolge. Außerhalb dieses Thermofensters werde die AGR-Rate linear auf Null verringert, wodurch es zu einer Erhöhung der Stickstoffoxidemissionen über den Grenzwerten der VO 715/2007/EG komme. Zudem sei das Software-Update nicht mit der Hardware kompatibel, sondern führe zur Einspritzung von zusätzlichem Treibstoff, wodurch es zu einer höheren Hitze und wiederum zu vermehrter Verrußung des Motors komme. Es bestehe die Gefahr eines Motorschadens und komme es zu einem höheren Verbrauch von Kraftstoff, zu einer Verschlechterung im Bereich der Geräuschemissionen in jedem Drehzahlbereich sowie zu einem Stottern des Motors.

Bei diesem Software-Update, das ihm verheimlicht worden sei, handle es sich um einen wesentlichen und unbehebbaren Mangel und weise der PKW nicht die zugesicherten Eigenschaften auf. Er sei von einem manipulationsfreien Fahrzeug ausgegangen. Dies sei jedenfalls eine gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft und sei ihm die Mängelfreiheit des Fahrzeugs zugesichert worden.

Zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses habe am PKW somit eine unzulässige Abschalteinrichtung vorgelegen. Die Mitarbeiter der Beklagten hätten ihn listig in die Irre geführt bzw seinen Irrtum veranlasst. Sollten die Beklagte und deren Gehilfen entsprechend ihrer Behauptung nichts vom Abgasskandal betreffend dieses Fahrzeugs gewusst haben, liege ein gemeinsamer Irrtum vor, der wiederum zur Rückabwicklung des Vertrags führe. Die Beklagte habe die Verbesserung sowie auch die Rückabwicklung verweigert.

Es bestehe zudem die Gefahr, dass das Fahrzeug wertlos sei, weshalb er in eventu die Zahlung von 30 % des Kaufpreises, somit EUR 9.690,00 zzgl. Zinsen aus dem Titel Schadenersatz begehre.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und brachte im Wesentlichen vor, mit dem Software-Update sei eine Modifikation erfolgt, wodurch das Fahrzeug sämtlichen technischen Leistungsvorgaben und Zusagen entspreche. Es weise sämtliche zugesagten sowie auch stillschweigend vereinbarten Eigenschaften auf und sei nicht vom Abgasskandal betroffen. Die Beklagte habe keine Kenntnis von einer verpflichtenden Rückrufaktion gehabt und habe die Durchführung des Software-Updates zu keiner wie immer gearteten Beeinträchtigung am Kraftfahrzeug geführt. Das bereits aufgespielte Software-Update habe selbst für den Falle des Vorliegens einer etwaigen Abschalteinrichtung die Gefahr einer Betriebseinschränkung signifikant reduziert. Es liege daher keine unzulässige Abschalteinrichtung vor.

Der Kläger habe die nunmehr behaupteten Mängel kein einziges Mal gerügt oder Verbesserung verlangt. Aufgrund der Vereinbarung der Gewährleistungsfrist von einem Jahr, die bei Einbringung der Klage längst verstrichen gewesen sei, könne der Kläger aus diesem Rechtsgrund nichts mehr fordern.

Auch sei der Kläger nicht in die Irre geführt worden, da im Kaufvertrag einvernehmlich festgehalten worden sei, das Fahrzeug entspreche der Zustandsklasse 3 und seien weitere Eigenschaften weder zugesagt noch vereinbart worden. Das Fahrzeug könne ohne Einschränkungen genutzt werden und verfüge über eine gültige Betriebserlaubnis. Es sei verkehrs- und betriebssicher und entspreche den technischen Vorgaben. Ein gemeinsamer Irrtum liege daher auch nicht vor.

Als Gegenforderungen würden ein Benutzungsentgelt von EUR 10.000,-- und eine Wertminderung wegen Kollisionsschäden bis zur Höhe der Klagsforderung eingewendet.

Die Nebenintervenientin beantragte Klagsabweisung und wendete zusammengefasst ein, das Vorbringen sei unschlüssig, da der Kläger nur pauschal behaupte, das Fahrzeug verfüge über eine unzulässige Abschalteinrichtung. Den Vorwurf einer Manipulation erhebe auch das KBA nicht gegen die Nebenintervenientin als Herstellerin. Der Rückruf des Fahrzeugs durch das KBA habe nicht auf der Beanstandung einer Manipulation beruht (Prüfstandserkennung), sondern sei zur optimierten Aussteuerung einer Funktionsweise des Emissionskontrollsystems erfolgt. Das KBA habe ursprünglich eine Detailfrage der Kalibrierung der AdBlue-Dosierung beanstandet und eine Überarbeitung der Software angeordnet. Dieses Update habe die Nebenintervenientin entwickelt und sei es nach Freigabe des KBA bereits vor dem gegenständlichen Kaufvertrag durchgeführt worden. Spätestens seit Durchführung dieses Updates sei auch nach Ansicht der Behörde selbst bei zuvor rückrufbetroffenen Fahrzeugen keine unzulässige Abschalteinrichtung mehr vorhanden. Somit sei auch kein Entzug der EG-Typengenehmigung oder Zulassung zu erwarten.

Der Kläger habe ein Fahrzeug ohne unzulässige Abschalteinrichtung erworben. Sein Vorbringen zum Temperaturbereich des Thermofensters sei frei erfunden. Die AGR sei hier in einem weiten Temperaturbereich uneingeschränkt aktiv. So erfolge jedenfalls zwischen -10° C und +40° C (ON 31) keine Korrektur der AGR-Rate in Abhängigkeit von der (Umgebungs-)Temperatur bzw - geändert mit Schriftsatz ON 55 – erfolge eine solche Korrektur erst ab +40° C. Diese beschriebene Anpassung der Motorsteuerung an die geänderten Umgebungsbedingungen sei zur Vermeidung von Motorschäden notwendig. Bei der Abgasrückführung, wie sie im Klagsfahrzeug verbaut sei, werde ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nehme erneut an der Verbrennung teil. Die Rückführung von Abgas in das Ansaugsystem des Motors sei bezüglich ihrer Einsatzmöglichkeiten begrenzt. Die Abgasrückführung erfolge (bei Fahrzeugen, die – wie auch das des Klägers – mit einem SCR-Katalysator ausgestattet seien) zum Teil vor dem Abgasnachbehandlungssystem, weshalb das rückgeführte Abgas noch Kohlenwasserstoffe und Partikel enthalte. Mit dem SCR würden bereits entstandene NOx reduziert. Das System greife also nach der AGR, da sich dort die Vermeidung von NOx nicht 100%ig umsetzen lasse. Dem Abgas werde im SCR eine Harnstofflösung („AdBlue“) beigemengt und dadurch würden NOx chemisch in andere unschädliche Stoffe umgewandelt. Bei Euro-6-Fahrzeugen, in denen beide Systeme für die Reduzierung der NOx-Werte relevant seien, müsse das Zusammenspiel der beiden Teile des Emissionskontrollsystems beachtet werden. Der AGR komme bei Fahrzeugen mit einem SCR-System (ab Euro 6) nur noch eine untergeordnete Rolle zu, konkret in der Startphase des Fahrzeugs, solange der SCR-Katalysator noch nicht die relevante Starttemperatur für seine Wirksamkeit erreicht habe. Insgesamt werde die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Betriebsbedingungen nicht vermindert und sei die Abgasrückführung während des überwiegenden Teils des Jahres aktiv, sodass bereits begrifflich keine Abschalteinrichtung vorliege.

Mit Urteil vom 18.6.2024, berichtigt mit rechtskräftigem Beschluss vom 24.9.2024, hob das Erstgericht den Kaufvertrag vom 8.9.2020 zwischen den Streitteilen auf, erkannte die Klagsforderung mit EUR 26.835,-- Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs als zu Recht, die Gegenforderung als nicht zu Recht bestehend, und verpflichtete die Beklagte zur Zahlung von EUR 26.835,-- sA Zug-um-Zug gegen Rückstellung des Fahrzeugs; das Mehrbegehren von EUR 4.515,-- sA wies es ab. Weiters verpflichtete es die Beklagte zur Zahlung von Prozesskosten von EUR 14.355,29 (darin enthalten EUR 1.842,15 an USt und EUR 3.302,40 an Barauslagen).

Dabei ging es vom eingangs referierten Sachverhalt aus und traf folgende weitere, soweit im Berufungsverfahren bekämpft, in Fettdruck hervorgehobene Feststellungen:

"(1) Im Klagsfahrzeug, bei dem es sich um ein großes SUV handelt und das erstmals im Jahr 2014 zugelassen wurde, war ursprünglich eine Abschalteinrichtung verbaut. Um welche Abschalteinrichtung es sich handelte, lässt sich nicht feststellen. Jedenfalls hätte das KBA die Typengenehmigung nicht erteilt, wäre der Einbau dieser Abschalteinrichtung zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typengenehmigung bekannt gewesen.

(2) Das vor dem Kauf des Fahrzeugs durchgeführte Software-Update war erforderlich, damit dem Fahrzeug die Typengenehmigung nicht entzogen wird. Nach dem Update ist ein Thermofenster implementiert; seit dem Update entspricht das Fahrzeug jedoch den Vorgaben des KBA für die Erteilung der EG-Typengenehmigung.

Die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters, also in welchem Temperaturbereich dieses aktiv ist, lässt sich nicht feststellen.

Unter dem Begriff Thermofenster wird eine temperaturgeführte Regelung der Abgasrückführung verstanden, dh dass in Abhängigkeit von der Temperatur der Umgebungsluft, der Ansaugluft oder anderen (Parameter) die Rate der Abgasrückführung geregelt wird. Ein Thermofenster dient dazu, die Dauerhaltbarkeit des Abgasrückführungssystems zu gewährleisten. Dies erfolgt dadurch, dass Betriebsbedingungen, welche das System höher beanspruchen und damit einer Dauerhaltbarkeit entgegenstehen, reduziert bzw unterbunden werden. Würden AGR-Systeme ohne jegliche Einschränkungen betrieben werden, würden diese innerhalb weniger 10.000 Kilometer nicht mehr ordnungsgemäß funktionieren.

(3) Ob das im Fahrzeug verbaute Thermofenster ausschließlich notwendig ist, um die durch eine Fehlfunktion eines Bauteils des Abgasrückführungssystems verursachten unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigungen oder Unfall zu vermeiden, Risiken, die so schwer wiegen, dass sie eine konkrete Gefahr beim Betrieb des mit dieser Einrichtung ausgestatteten Fahrzeugs darstellen, lässt sich nicht feststellen.

(4) Ebenso wenig lässt sich feststellen, ob es zum Zeitpunkt der EG-Typengenehmigung dieser Einrichtung oder des mit ihr ausgestatteten Fahrzeugs keine andere technische Lösung zur Anwendung von unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, gab.

Ob künftig aufgrund des Thermofensters mit einem Entzug der Typengenehmigung für das Fahrzeug zu rechnen ist, lässt sich nicht feststellen."

Rechtlich gelangte das Erstgericht zum Ergebnis, das Fahrzeug verfüge aufgrund des Software-Updates über ein Thermofenster, das gemäß Art 5 Abs 2 lit 2 VO 715/2007/EG eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, da die entsprechenden Negativfeststellungen zum Temperaturbereich des Thermofensters dem Motorschutz bzw der Möglichkeit anderer technischen Maßnahmen zu Lasten der hiefür beweispflichtigen Beklagten gehe.

Die Gewährleistungsfrist sei rechtswirksam auf ein Jahr verkürzt worden, weshalb die Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen trotz Vorliegens einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausscheide. Eine Haftung nach § 1313a ABGB scheide ebenfalls aus, da die Beklagte mangels Zurechnung des Verhaltens und des Wissens der Nebenintervenientin weder aus Schadenersatz noch für allfällige listige Irreführung durch die Nebenintervenientin hafte.

Da sowohl der Kläger als auch die Beklagte davon ausgegangen seien, dass im Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei, und sie den Vertrag in Kenntnis der vorliegenden Abschalteinrichtung nicht geschlossen hätten, liege ein gemeinsamer wesentlicher Irrtum vor, der die Unverbindlichkeit des Vertrags unabhängig der Voraussetzungen des § 871 ABGB bewirke.

Ausgehend von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km, dem Kaufpreis von EUR 32.300,-- und der bis zum Schluss der Verhandlung zurückgelegten 27.160 km erachtete das Erstgericht ein Benützungsentgelt von EUR 4.465,-- als angemessen, jedoch seien die vom Kläger geltend gemachten pauschalen Unkosten im Rahmen einer Vertragsrückabwicklung infolge gemeinsamen Irrtums mangels Verschulden der Beklagten nicht ersatzfähig. Das Benützungsentgelt sei von der Klagsforderung direkt in Abzug zu bringen und nicht als Gegenforderung zu berücksichtigen. Eine Gegenforderung wegen Kollisionsschäden bestehe mangels Vorliegens solcher Schäden nicht zu Recht.

Mangels Vorbringen zur Fälligstellung ab 6.4.2021 seien Zinsen erst ab Klagszustellung zuzusprechen, sodass das Zinsenmehrbegehren abzuweisen sei.

Gegen den stattgebenden Teil dieser Entscheidung wenden sich die rechtzeitigen Berufungen der Beklagten sowie der Nebenintervenientin aus den Rechtsmittelgründen der unrichtigen Tatsachenfeststellung aufgrund unrichtiger Beweiswürdigung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit jeweils dem Antrag, das angefochtene Urteil im Sinn einer gänzlichen Klagsabweisung abzuändern; hilfsweise werden jeweils ein Aufhebungs- und Zurückverweisungsantrag gestellt.

Der Kläger hingegen wendet sich mit seinem rechtzeitigen Rekurs gegen die im Ersturteil enthaltene Kostenentscheidung aus dem Rechtsmittelgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, ihm weitere EUR 1.229,15, somit insgesamt EUR 15.484,44 an Prozesskosten zuzusprechen.

Der Kläger beantragt in seiner ebenfalls fristgerechten Berufungsbeantwortung, ebenso wie die Beklagte und die Nebenintervenientin in ihren rechtzeitigen Rekursbeantwortungen, den Rechtsmitteln der Gegenseite den Erfolg zu versagen.

Da die Durchführung einer Berufungsverhandlung nach Art und Inhalt der geltend gemachten Rechtsmittelgründe nicht erforderlich ist, war über die Rechtsmittel in nichtöffentlicher Sitzung zu entscheiden (§ 480 Abs 1 ZPO).

Die Berufungen erweisen sich im Sinne der hilfsweise gestellten Rechtsmittelanträge als berechtigt.

1. Zur (erkennbaren) Verfahrensrüge der Beklagten:

Die Beklagte argumentiert in ihrer Rechtsrüge, das Erstgericht habe für die Lösung der Rechtsfrage erhebliche Tatsachen nicht erörtert.

Sie macht damit erkennbar einen Verfahrensmangel gemäß § 496 Abs 1 Z 2 ZPO geltend. Da sie es jedoch unterlässt darzutun, welches Vorbringen sie bei gehöriger Anleitung erstattet hätte, kann nicht überprüft werden, ob der behauptete Verfahrensmangel wesentlich war, sodass die Berufung dazu erfolglos bleiben muss.

2. Zu beiden Beweisrügen:

Aufgrund der großteils ident bekämpften Sachverhaltsannahmen werden die Beweisrügen der Beklagten sowie der Nebenintervenientin gemeinsam behandelt.

2.1. Die Beklagte begehrt folgende Feststellung zu (1):

"Beim Fahrzeug ist davon auszugehen, dass beim darin verbauten Abgasrückführsystem ein Thermofenster besteht, das nach unten hin keine Grenze aufweist und nach oben hin erst ab +40 Grad Celsius und ist davon auszugehen, dass das System im überwiegenden Teil des Jahres voll aktiv ist.

Beim Fahrzeug ist aufgrund des weiten Thermofensters nicht von einem Abgasrückführsystem, welches vom KBA als nicht zulässig betrachtet wird, auszugehen.

Das im Zuge des Beweisverfahrens festgestellte Thermofenster ist in einem derart breiten Temperaturbereich aktiv, sodass gegenständlich nicht von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen ist.

Das KBA hätte die Typengenehmigung jedenfalls erteilt, da aufgrund des breiten Thermofensters nicht von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen ist. Das Aufspielen eines Software-Updates lässt nicht auf eine unzulässige Abschalteinrichtung schließen."

Die Nebenintervenientin begehrt folgende Feststellungen zu (1 letzter Satz):

"Dass das KBA die Typengenehmigung nicht erteilt hätte, wäre der Einbau dieser Abschalteinrichtung zum Zeitpunkt der Erteilung der EG-Typengenehmigung bekannt gewesen, kann nicht festgestellt werden."

2.1.1. Die Beklagte argumentiert, der vom Erstgericht gezogene Rückschluss, es sei eine Abschalteinrichtung verbaut gewesen, da ansonsten kein Update aufgespielt werden hätte müssen, sei unrichtig. Das KBA habe eine unzulässige Abschalteinrichtung verneint (Beilage ./N1) und den Temperaturbereich für das Thermofenster mit „ab 40° C“ bestätigt (Beilage ./11-N). Der Sachverständige habe zu diesem Temperaturbereich angegeben, eine fehlende Grenze nach unten sei ihm nicht bekannt, dies sei aber nicht unrealistisch. Es gebe jedoch keine objektiven Erkenntnisse dahingehend. Bei einem solchen Temperaturbereich sei von einer vollen Aktivität des Systems im überwiegenden Teil des Jahres auszugehen.

Auch der Rückschluss aus der Tatsache der Durchführung des Updates, die Typengenehmigung wäre nicht erteilt worden, wenn dem KBA das Vorliegen einer Abschalteinrichtung bekannt gewesen wäre, sei unrichtig und lasse sich aus keinem Beweisergebnis ableiten.

2.1.2. Die Nebenintervenientin kritisiert ebenfalls den vom Erstgericht gezogenen Rückschluss, die Typengenehmigung wäre nicht erteilt worden, nur weil ein Update durchgeführt worden sei. Das Erstgericht widerspreche sich, da es auf US 7 ausgeführt habe, Software-Updates würden auch ohne Betroffenheit vom Abgasskandal aufgespielt werden. Der Sachverständige habe betont, ihm sei kein Fall eines Entzugs der Typengenehmigung bekannt. Die Feststellung zum Zustand vor dem Update sei zudem irrelevant, da der Kläger das Fahrzeug unstrittig erst nach dessen Durchführung erworben hat.

2.1.3. Das Erstgericht begründete seine Feststellungen zur anfangs vorhandenen Abschalteinrichtung mit der Tatsache der Durchführung eines Software-Updates, das sonst nicht notwendig gewesen wäre, und mit dem Gutachten des technischen Sachverständigen, der mangels Vorlage von Urkunden durch die Nebenintervenientin die technische Ausgestaltung der im Kfz verbauten Systeme nicht objektivieren konnte.

2.1.4. Die von der Beklagten begehrten Feststellungen stehen allesamt nicht in einem Austauschverhältnis (RI0100145) zu den bekämpften, da sie nicht die Situation zum Zeitpunkt der Herstellung bzw Erteilung der Typengenehmigung betreffen, sondern jene zum Zeitpunkt des Software-Updates und danach. Bei den begehrten Feststellungen in Absatz 2 und 3 handelt es sich nicht um Sachverhaltsannahmen, da die Frage, ob eine Abschalteinrichtung unzulässig ist, eine Frage der rechtlichen Beurteilung darstellt.

2.1.5. Der technische Sachverständige führte aus, das Klagsfahrzeug sei von einem Rückruf mit der Maßnahme „Diesel Software Update“ betroffen gewesen und verwies auf eine Mitteilung des KBA, wonach laut Bescheid vom 3.8.2018 im Emissionskontrollsystem verschiedene Strategien (Modi) verwendet würden, mit denen die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems trotz normalen Betriebsbedingungen in unzulässiger Weise reduziert würde. Unabhängig einer allfälligen Bescheidbekämpfung durch die Herstellerin wurde vom KBA eine Rückrufaktion ausgelöst und die von der Herstellerin geplanten und eingereichten Veränderungen zur Entfernung der unzulässigen Abschalteinrichtung entsprechend Art 3 Z 10 iVm Art 5 Abs 2 S 1 VO 715/2007/EG schließlich vom KBA freigegeben (ON 36 S 3 und 5-6). Damit ergibt sich mit hoher Wahrscheinlichkeit der vom Erstgericht festgestellte Verbau einer Abschalteinrichtung sowie die Negativfeststellung zu deren genauen Arbeitsweise.

Ob gerichtsbekannt ist, dass das KBA beim Vorhandensein von Abschalteinrichtungen, die - wären sie der Behörde beim Zulassungsverfahren bekannt gewesen – dazu geführt hätten, dass die Typengenehmigung nicht erteilt worden wäre, kann dahingestellt bleiben, da die von der Nebenintervenientin begehrte Negativfeststellung die Frage der Erteilung einer Typengenehmigung betrifft, was für dieses Verfahren rechtlich nicht relevant ist und die Beklagte das Fahrzeug unstrittig nicht herstellte.

2.2. Die Beklagte begehrt folgende Feststellungen zu (2):

"Vor Durchführung des Software-Updates verfügte das Fahrzeug nicht über eine unzulässige Abschalteinrichtung. Das Software-Update führt zu Änderungen der Applikation, welche auf folgende Sachverhalte keinen Einfluss haben:

Schadstoffemissionen und Dauerhaltbarkeit von emissionsmindernden Einrichtungen, Kraftstoffverbrauchswerte und CO2-Emissionen, Motorleistung und maximales Drehmoment sowie Geräuschemissionen. Die beim Fahrzeug aufgespielte Software wurde nach Prüfung des KBA genehmigt und ist zulässig. Ein Entzug der EG-Typengenehmigung kann daher nicht drohen.

Seit Aufspielen des vom KBA freigegebenen Software-Updates ist das Fahrzeug uneingeschränkt gesetzeskonform und kann der Kläger das Fahrzeug ohne jede Einschränkung veräußern und muss nicht befürchten, es nicht weiter veräußern zu können (ON 94 S 7) bzw

Beim Fahrzeug wurde die vom KBA genehmigte Software aufgespielt. Dadurch ist gewährleistet, dass die Vorschriftsmäßigkeit in jeder Hinsicht gegeben ist (ON 94 S 8).“

Die Nebenintervenientin begehrt folgende Feststellungen zu (2):

"Seit dem vor dem Kauf durch den Kläger durchgeführten Software-Updates ist die Abgasrückführung im unteren Temperaturbereich uneingeschränkt und im oberen Temperaturbereich bis +40 Grad Celsius Umgebungstemperatur und damit während des überwiegenden Teil des Jahres uneingeschränkt aktiv.

Ein Entzug der Typengenehmigung drohte in der Zeit des Eigentums durch den Kläger nicht."

2.2.1. Die Beklagte argumentiert, aus den Beilagen ./N1 und ./N2 ergebe sich, das Aufspielen eines Software-Updates lasse nicht ansatzweise den Schluss zu, dass dem Fahrzeug ansonsten die Typengenehmigung entzogen werde. Aufgrund der darin enthaltenen Begründung für die Änderungen sowie die Art der Änderungen der Applikation ergebe sich eindeutig, dass das Fahrzeug nicht über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt habe und verfüge.

2.2.2. Die Nebenintervenientin verweist auf den ihres Erachtens nicht belegten Rückschluss des Erstgerichts zum Entzug der Typengenehmigung und ist der Ansicht, das Erstgericht hätte den Temperaturbereich entsprechend der Bestätigung des KBA laut Beilage ./11-N feststellen müssen, da es sich um eine behördliche Auskunft handle und auch der technische Sachverständige diesen Bereich von „ab 40° C“ nicht in Zweifel gezogen habe. Die Beweiswürdigung des Erstgerichts zum Temperaturbereich des implementierten Thermofensters sei daher aktenwidrig. Das Urteil leide auch an einem Begründungsmangel, da entgegen der Begründung des Erstgerichts sehr wohl behördliche Urkunden dazu vorlägen und dem Urteil nicht zu entnehmen sei, warum der Bestätigung des KBA kein Glauben zu schenken sei. Zudem habe sich das Erstgericht nicht mit der Beilage ./N1 und weiteren Ausführungen des KBA vom 28.12.2022 und 25.1.2024 auseinandergesetzt.

2.2.3. Das Erstgericht begründete seine Feststellungen mit den Aussagen des technischen Sachverständigen, der angegeben habe, mangels Vorlage von Urkunden durch die Nebenintervenientin den Temperaturbereich nicht objektivieren zu können.

2.2.4. Bei den von der Beklagten begehrten „Feststellungen“ handelt es sich großteils um rechtliche Ausführungen bzw stehen jene zur den Änderungen der Applikation und Veräußerungsmöglichkeit nicht in einem Austauschverhältnis (RI0100145) zu den bekämpften Sachverhaltsannahmen. Auch wenn das Erstgericht in seiner Beweiswürdigung nicht auf alle Beweisergebnisse Bezug genommen hat, liegt kein Begründungsmangel vor (vgl RS0040165).

2.2.5. Zur Frage des Temperaturbereichs führte der Sachverständige zunächst aus, die konkrete Ausgestaltung des Thermofenster sei ihm nicht bekannt (ON 36 S 9). Ihm lägen keine Entwicklungsinformationen vor. Der Sachverständige fragte beim KBA an, ob nach dem Aufspielen des Software-Updates jedenfalls zwischen minus 10° C und plus 40° C (bei betriebswarmen Motor) keine Korrektur der AGR-Rate in Abhängigkeit vom Parameter Umgebungstemperatur erfolge (ON 47 S 2). Das KBA stimmte dem zu, verwies jedoch darauf, dass sich diese Aussage auf das untersuchte Verifikationsfahrzeug beziehe (ON 47 S 3). Mit E-Mail vom 17.1.2024 wurden dem KBA vom Sachverständigen erneut Fragen zum Thermofenster gestellt (ON 56 S 2), wobei keine Antwort zum Temperaturbereich erfolgte. Der Sachverständige wiederholte, diese Angaben ohne Messungen nicht objektivieren zu können.

Wenn die Nebenintervenientin in ihrer Rechtsrüge ausführt, das Erstgericht habe „die Beweisregeln unrichtig angewendet“, da die KBA-Auskunft vom 20.2.2024 (Schreiben der KBA an die damaligen Vertreter der Nebenintervenientin) in Beilage ./11-N eine amtliche Auskunft darstelle und in Deutschland eine Zeugenaussage bzw einen Sachverständigenbeweis ersetze, übersieht sie, dass die von ihr angeführten Entscheidungen ausschließlich die Rechtslage in Deutschland betreffen und die Auskunft der KBA lediglich lautete: „Aus der hier vorliegenden Dokumentation kann bestätigt werden, dass für das in Rede stehende Fahrzeug nach Software-Update im unteren Temperaturbereich keine und bei dem oberen Temperaturbereich erst ab +40°C (bei betriebswarmen Motor) eine Korrektur der AGR -Rate in Abhängigkeit vom Parameter Umgebungstemperatur erfolgt.“

Der Kläger mag zugestanden haben, dass dieses Antwortschreiben tatsächlich von der KBA verfasst wurde, aber nicht dessen inhaltliche Richtigkeit, da sein Vorbringen einen anderen Temperaturbereich umfasst.

Über Vorhalt des Schreibens des KBA vom 20.2.2024 erläuterte der Sachverständige: „Das Abgasrückführungssystem ist hoch individuell, jedes hat individuell seine Einsatzgrenzen. Ich habe erst vor wenigen Wochen vom KBA die Information erhalten, dass es anscheinend beim Hersteller H* gibt, wo nach unten hin keine Grenze beim AGR-System vorliege. Das war mir neu. Es ist nicht unrealistisch, dass es tatsächlich keine Grenze nach unten geben kann. Ich habe es aber persönlich noch nicht eruiert bzw überprüft. Es gibt keine objektiven Erkenntnisse dahingehend. Ich habe dies weder durch eigene Einsichtnahme in die Motorsteuerungssoftware noch durch eigene Messungen bislang verifiziert. Wenn es tatsächlich so sein sollte, dass es nach unten hin keine Grenze gibt und nach oben hin erst ab 40° C, dann ist davon auszugehen, dass das System im überwiegenden Teil des Jahres voll aktiv ist.“

Damit konnte der Sachverständige die Behauptung bzw die Antwort des KBA nicht objektivieren, die in einem gewissen Spannungsverhältnis zu den vorangegangenen Mitteilungen steht. Diese Antwort des KBA (Beilage ./11-N) bestätigt nunmehr zwar einen anderen Temperaturbereich, jedoch erfolgte sie - ohne die (neue) Behauptung einer eigenen Untersuchung - lediglich „aus der hier vorliegenden Dokumentation“. Es handelt sich somit auch nicht um ein Sachverständigengutachten. Dazu ist auf den in § 272 ZPO verankerten Grundsatz der freien Beweiswürdigung hinzuweisen (vgl RI0100103).

Die erstgerichtliche Negativfeststellung zum Temperaturfenster ist daher weder aktenwidrig (RS0099431) noch – aufgrund der bisherigen Beweisergebnisse - zu beanstanden, während die Frage, ob ohne das Update die Typengenehmigung entzogen worden wäre, rechtlich nicht relevant ist, da es bereits vor dem gegenständlichen Kauf aufgespielt wurde. Dass eine Gefahr des Entzugs der Typengenehmigung seit dem Kauf des PKW durch den Kläger drohe, konnte vom Erstgericht ohnehin nicht festgestellt werden.

2.3. Die Beklagte begehrt keine Feststellungen zu (3), weshalb die Beweisrüge dazu nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RS0041835, RI0100145).

Die Nebenintervenientin begehrt folgende Feststellungen zu (3):

"Das im Klagsfahrzeug verbaute temperaturgesteuerte AGR-System ist notwendig, um den Motor vor plötzlicher Beschädigung zu schützen, weitere Schäden zu verhindern und den sicheren Betrieb des Klagsfahrzeugs zu gewährleisten.

Die temperaturabhängige Abgasrückführung im Klagsfahrzeug verhindert plötzlich auftretende und außergewöhnliche Schäden am Klagsfahrzeug, indem sie Motorschäden, etwa verursacht durch Versottung infolge von Kondensatbildung verhindert. Solche Schäden können nicht durch ein angepasstes Serviceintervall vermieden werden.

Durch das plötzliche Umschalten in den Notbetrieb kann es zu sicherheitskritischen Situationen kommen. Eine solche kritische Situation wäre etwa bei einem Überholmanöver denkbar.

Die temperaturabhängige Regelung der AGR ist damit aus technischen Gründen zum Zweck des Motorschutzes und für die Betriebssicherheit des Klagsfahrzeugs jedenfalls erforderlich."

2.3.1. Die Nebenintervenientin argumentiert, die Feststellungen ergäben sich aus dem technischen Sachverständigengutachten. Die Anpassung der Motorsteuerung an die geänderten Umgebungsbedingungen zur Vermeidung von Motorschäden sei in Fachkreisen und bei den Genehmigungsbehörden bekannt und anerkannt, was das Erstgericht begründungslos übergehe. Der Sachverständige habe ausgeführt, es könne zu einer Versottung kommen, die aus dem Zusammenwirken verschiedener Mechanismen wie Kondensation, Thermophorese, Diffusion, Diffusiophorese, Impaktion, Interzeption, Sedimation und elektrostatischer Abscheidung resultiere. AGR-Systeme ohne jegliche Einschränkung würden innerhalb weniger 10.000 km nicht mehr ordnungsgemäß funktionieren.

2.3.2. Das Erstgericht begründet seine Negativfeststellungen zur Notwendigkeit des Thermofensters zur Risikominderung für Motorschäden bzw Unfallvermeidung mit fehlenden Beweisergebnissen.

2.3.3. Bei der von der Beklagten erwähnten Beilage ./3-N handelt es sich um ein Privatgutachten zum Einsatz temperaturabhängiger Emissionsregelung von Dieselmotoren, das allgemeine Erläuterungen beinhaltet, aber nicht spezifisch den hier gegenständlichen Motor und das hier gegenständliche Thermofenster behandelt. Entgegen der Ansicht der Beklagten konnte auch der gerichtliche Sachverständige lediglich allgemeine Aussagen zur Funktionsweise eines Thermofensters machen. Mangels Kenntnis über die konkrete Ausgestaltung beim Klagsfahrzeug konnte er die Gründe für die Wahl der konkreten (auch unbekannten) Einsatzgrenzen bzw der konkreten Emissions- und Regelstrategien nicht nennen (ON 36 S 12, ON 47 S 12).

Im Hinblick auf die erforderliche Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung ist auf diesen Punkt der Beweisrüge derzeit nicht näher einzugehen, weil es im fortgesetzten Verfahren – insbesondere durch die Ergänzung des Sachverständigengutachtens – zu einer Änderung der Beweislage kommen kann.

2.4. Die Beklagte begehrt keine Feststellungen zu (4), weshalb die Beweisrüge dazu nicht gesetzmäßig ausgeführt ist (RS0041835 [T3]).

3. Zu den beiden Rechtsrügen:

Aufgrund der im Wesentlichen inhaltlich gleichlautenden rechtlichen Ausführungen werden die Rechtsrügen der Beklagten sowie der Nebenintervenientin gemeinsam behandelt.

Voranzustellen ist die Berechnung des Erstgerichts, das ein Benützungsentgelt von EUR 4.465,-- als angemessen erachtete und diesen Betrag von der Klagsforderung abgezogen hat, ohne das bereits vom Kläger in der Klage zugestandene Benützungsentgelt von EUR 1.000,-- zu berücksichtigen. Diese (Mehr)Abweisung des Klagebegehrens ist mangels Bekämpfung jedoch in Rechtskraft erwachsen.

3.1. Zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung:

Die Beklagte argumentiert, ein Thermofenster, das den überwiegenden Teil des Jahres in Funktion sei, gelte nicht als unzulässige Abschalteinrichtung iSd Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG. Soweit sie dazu Aussagen des technischen Sachverständigen und andere Beweisergebnisse zitiert sowie gerichtliche Entscheidungen und verschiedene Temperaturbereiche anführt, entfernt sie sich vom festgestellten Sachverhalt. Das Erstgericht hat insbesonders zum Temperaturbereich des Thermofensters eine Negativfeststellung getroffen, die dem Berufungsverfahren zugrunde zu legen ist.

Die Beklagte führt weiters aus, es liege bereits begrifflich keine Abschalteinrichtung vor, da das Erstgericht davon ausgehen hätte müssen, dass die Abgasrückführung während des überwiegenden Teil des Jahres aktiv sei,

Auch die Nebenintervenientin ist der Ansicht, durch die Negativfeststellung zum Temperaturbereich habe der Kläger den Beweis des Vorliegens einer Abschalteinrichtung iSd des Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG nicht erbracht. Der Beweis für das Vorliegen der Tatsache, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten seien, verringert werde und das Emmissionskontrollsystem während des überwiegenden Teils des Jahres aktiv sei, sei ihm damit nicht gelungen. Bei der Irrtumsanfechtung müsse der Kläger das Vorliegen eines Geschäftsirrtums beweisen. Nach den Feststellungen hätten sich die Vertragsparteien darüber geirrt, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut gewesen sei. Gelinge dem Kläger nun der Nachweis für das Vorliegen einer solchen Abschalteinrichtung nicht, sei das Klagebegehren abzuweisen. Es hätte einer konkreten Feststellung, welche (angebliche) Abschalteinrichtung (wann) vorgelegen habe, bedurft.

3.1. 1 Das Fahrzeug des Klägers fällt unstrittig in den Anwendungsbereich der VO 715/2007EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6).

Der Oberste Gerichtshof hielt bereits in seinem Urteil vom 25.4.2023 zu 10 Ob 2/23a unter Verweis auf die Entscheidungen des EuGH C100/21 (QB gegen MercedesBenz Group AG) und C-145/20 (Porsche Inter Auto und Volkswagen) fest, dass ein individueller Käufer, der ein Fahrzeug erwirbt, das zur Serie eines genehmigten Fahrzeugtyps gehört und somit mit einer Übereinstimmungsbescheinigung versehen ist, vernünftigerweise erwarten kann, dass die VO 715/2007/EG und insbesondere deren Art 5 bei diesem Fahrzeug eingehalten werden. Dies ist somit eine konstatierte berechtigte Verkehrserwartung für das Vertragsverhältnis zwischen Fahrzeugkäufer und Händler (vgl 7 Ob 40/24v).

Eine „Abschalteinrichtung“ ist gemäß Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl (UpM), den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb zu erwarten sind, verringert wird.

Gemäß Art 5 Abs 2 Satz 1 VO 715/2007/EG ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob die Emissionsgrenzwerte trotz Aktivität der Abschalteinrichtung „im realen Straßenverkehr“ eingehalten werden. Dem Risiko, dass die Emissionsgrenzwerte unter Prüfbedingungen eingehalten werden, die Wirkung des Emissionskontrollsystems jedoch ansonsten (unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind) verringert wird, begegnet die VO 715/2007/EG durch das grundsätzliche Verbot von Abschalteinrichtungen (10 Ob 31/23s Rz 40, 46; 6 Ob 175/23p Rz 48).

Auch in der Programmierung eines Thermofensters kann – je nach der konkreten Ausgestaltung – eine unzulässige Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 iVm Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG liegen (zur nicht anzuzweifelnden Qualifikation als Abschalteinrichtung siehe EuGH C-145/20, Porsche Inter Auto und Volkswagen [Rz 81]; 10 Ob 2/23a vom 21.2.2023 [Rz 56]).

3.1.2. Bei ineinandergreifenden Systemen (zB Abgasrückführung [Thermofenster] und der Abgasnachbehandlung [SCRKatalysator] ist auf das Gesamtergebnis abzustellen, somit auf das „Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit“ (3 Ob 215/23y; 10 Ob 52/23d). Bei Vorliegen eines Thermofensters kommt es daher darauf an, ob die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt (dh unter Einschluss der Abgasnachbehandlung) verringert wird (9 Ob 59/24b; 7 Ob 111/24k; 3 Ob 215/23y Rz 17; 6 Ob 175/23p Rz 54 und 60).

Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs ist der (jeweilige) Kläger für das Vorliegen einer Abschalteinrichtung iSv Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG nach allgemeinen Regeln behauptungs und beweispflichtig. Hingegen trifft den Übergeber die Beweislast dafür, dass eine grundsätzlich verbotene Abschalteinrichtung unter die Verbotsausnahme nach Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG fällt (7 Ob 40/24v zum Motor OM 651; 6 Ob 155/22w Rz 65 ff; 6 Ob 175/23p Rz 53).

3.1.3. Das Klagsfahrzeug ist mit einem Dieselmotor Euro 6 ausgestattet und ergibt sich aus allen Parteienvorbringen die Behauptung eines AdBlue-Tanks, was ein SCR-System (SCR-Katalysator) nahelegt; dies auch aufgrund der Euro 6 Norm. Dazu wurden jedoch vom Erstgericht keine Feststellungen getroffen.

Im Verfahren war aufgrund des diesbezüglichen Vorbringens der Nebenintervenientin die Implementierung eines Thermofensters im Fahrzeug unstrittig. Strittig war, in welchem Temperaturbereich (k)eine Korrektur der AGR-Rate in Abhängigkeit von der (Umgebungs)Temperatur erfolgt. Aus dem festgestellten und dem dem Berufungsverfahren unstrittig zugrunde zu legenden Sachverhalt ergibt sich damit grundsätzlich das Vorliegen eines Konstruktionsteils, das die Temperatur ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems, nämlich das Abgasrückführungssystem, zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren.

Auch wenn das Fahrzeug über ein Thermofenster verfügt, das als solches grundsätzlich als Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist, ist dem Kläger der Nachweis des Vorliegens einer Abschalteinrichtung iSd Art 3 Z 10 VO 715/2007/EG im erstinstanzlichen Verfahren nicht gelungen.

Das Erstgericht traf bislang keine Feststellungen zur Funktion und Wirkung eines allfälligen im Fahrzeug vorhandenen SCR-Systems. Es kann somit derzeit nicht beurteilt werden, ob dieses allfällige zusätzliche System – wie die Beklagte und die Nebenintervenientin behaupten – jedenfalls ein unverändertes Funktionieren des Gesamtsystems sicherstellt. Aus der Sachverhaltsgrundlage lässt sich nicht ableiten, dass das Emissionskontrollsystem in seiner Gesamtheit (nicht) im überwiegenden Teil des Jahres wirksam wäre (vgl 9 Ob 59/24b; 10 Ob 52/23d; 7 Ob 111/24k).

Im fortgesetzten Verfahren wird zu klären sein, ob trotz eines kombinierten Einsatzes von Systemen der Abgasrückführung und der Abgasnachbehandlung eine Abschalteinrichtung vorliegt, die unter den vernünftigerweise zu erwartenden normalen Fahrbedingungen im (gesamten) Unionsgebiet die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt verringert.

Mit Blick auf die Rechtsmittelausführungen wird nochmals darauf verwiesen, dass den Kläger dafür – und nicht bloß den Einsatz einer grundsätzlichen bzw technisch als solche zu betrachtenden Abschalteinrichtung – die (Behauptungs und) Beweislast trifft (10 Ob 34/24h Rz 26+27; vgl auch 6 Ob 177/23g Rz 34).

(Erst) Wenn dem Kläger dieser Beweis gelingen sollte, läge es an der Beklagten, eine Ausnahme iSd Art 5 Abs 2 lit a VO 715/2007/EG nachzuweisen (vgl 10 Ob 52/23d Rz 15; 6 Ob 177/23g Rz 26; 4 Ob 171/23k Rz 36; 10 Ob 31/23s Rz 32 ua). Das Vorliegen einer Verbotsausnahme nach Art 5 Abs 2 Satz 2 lit a VO 715/2007/EG kann sodann nur anhand der konkreten Abschalteinrichtung beurteilt werden und wären - sollte im fortzusetzenden Verfahren eine Beurteilung dieser Verbotsausnahme notwendig sein – dazu entsprechende Feststellungen zu treffen.

3.1.4. Das Ersturteil leidet daher an sekundären Feststellungsmängeln, die aufgrund der beiden gesetzmäßig ausgeführten Rechtsrügen vom Berufungsgericht im Rahmen seiner umfassenden materiell-rechtlichen Überprüfungsbefugnis von Amts wegen wahrzunehmen sind und eine Aufhebung der Entscheidung in dem von der Beklagten und der Nebenintervenientin bekämpften Umfang erforderlich machen.

3.2. Auf die Ausführungen der Nebenintervenientin, wonach des sich bei der Frage der Alternativtechnologie um eine „Ausnahme von der Ausnahme“ handle, die wiederum vom Kläger zu beweisen gewesen wäre, muss daher ebenso wenig eingegangen werden, wie auf die Frage des Vorliegens eines gemeinsamen Irrtums, wobei der Vollständigkeit halber dazu ausgeführt wird:

3.2.1. Die Lehre lehnt die Anfechtung wegen gemeinsamen Irrtums mit der Begründung ab, die eigene Fehlvorstellung des Anfechtungsgegners begründe nicht dessen Schutzunwürdigkeit (Pletzer in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.03 § 871).

Nach ständiger Rsp des OGH bewirkt jedoch ein gemeinsamer wesentlicher Geschäftsirrtum Unverbindlichkeit des Vertrages unabhängig von den Voraussetzungen des § 871 ABGB (RS0016230 [T3, T7]; zum Kauf eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Dieselfahrzeugs 8 Ob 91/22y Rz 26). Irrt der Erklärende über Punkte, die Inhalt des Rechtsgeschäfts sind, liegt ein Geschäftsirrtum vor (RS0014910 [T4]).

Der Irrtum ist dann wesentlich, wenn der Erklärende ohne ihn das Geschäft nicht geschlossen hätte (RS0016201). Er ist unwesentlich, wenn das Geschäft mit anderem Inhalt abgeschlossen worden wäre (RS0082957; zum gemeinsamen Irrtum RS0016229).

Eine Vertragswidrigkeit, die darin besteht, dass ein Fahrzeug mit einer Abschalteinrichtung ausgestattet ist, deren Verwendung nach Art 5 Abs 2 VO 715/2007/EG verboten ist, kann nicht als geringfügig eingestuft werden.

3.2.2. Der Kläger brachte vor, er habe ua über die „Manipulationsfreiheit“, konkret das Nicht-Vorhandensein verbotener Abschalteinrichtungen, geirrt und hätte das Fahrzeug bei Kenntnis deren Vorhandenseins nicht gekauft. Da es sich beim Nichtvorhandensein verbotener Abschalteinrichtungen um eine gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft eines PKW iSd § 922 ABGB handelt (10 Ob 2/23a vom 21.2.2023 Rz 50), wäre ein Irrtum des Klägers und der der Beklagten zuzurechnenden Personen über das Nichtvorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung als gemeinsamer Geschäftsirrtum zu qualifizieren.

3.3. Das Erstgericht hat im fortgesetzten Verfahren Feststellungen zum SCR-System zu treffen. Wenn das Fahrzeug verschiedene Systeme der Abgasrückführung (Thermofenster) und der Abgasnachbehandlung (SCRSystem, SCRKatalysator) aufweisen sollte, kann zur Beurteilung, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, nicht allein auf das Vorhandensein des Thermofensters abgestellt werden. In diesem Fall sind auch Feststellungen zum Zusammenwirken der verschiedenen Systeme zu treffen. Erst dann kann beurteilt werden, ob eine Abschalteinrichtung vorliegt, die unter den vernünftigerweise zu erwartenden normalen Fahrbedingungen im (gesamten) Unionsgebiet die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt verringert.

4. Zusammengefasst ist die bekämpfte Entscheidung in ihrem klagsstattgebenden Umfang infolge der in den Punkten 3.1.3 aufgezeigten sekundären Feststellungsmängel aufzuheben. Das Erstgericht wird diese im fortgesetzten Verfahren zu beheben haben, um eine abschließende Beurteilung der in Pkt 3.1.2. dargestellten rechtlichen Aspekte zu ermöglichen.

Es wird die dargestellten rechtlichen Aspekte mit den Parteien zu erörtern und sodann das Prozessvorbringen der Parteien abdeckende und begründete Feststellungen zu treffen haben, die eine rechtliche Beurteilung zulassen, ob das konkrete Fahrzeug insgesamt über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt.

5. Mit der unumgänglichen Aufhebung (vgl RS0042333) hat eine Rückverweisung der Rechtssache an das Erstgericht einherzugehen, zumal eine Ergänzung der Verhandlung durch das Berufungsgericht mit beträchtlich höheren Kosten verbunden wäre und es zur Vervollständigung der Entscheidungsgrundlage einer Verfahrensergänzung – insbesondere durch klarstellende Erörterung der SCR-Thematik sowie der Frage des gesamten Emissionskontrollsystems und damit einhergehend allenfalls auch einer Gutachtensergänzung bedarf (§ 496 Abs 3 ZPO).

6. Mit seinem Kostenrekurs wird der Kläger auf die aufhebende Entscheidung verwiesen.

7. Der Vorbehalt hinsichtlich der Kosten der Berufungsverfahren stützt sich auf § 52 Abs 1 letzter Satz ZPO.