OLG Wien 5R185/24y

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00500R00185.24Y.0225.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch die Senatspräsidentin Dr. Schrott-Mader als Vorsitzende sowie den Richter Mag. Jelinek und die Richterin Mag. Aigner in der Rechtssache der klagenden Partei A*, geb **, *, vertreten durch Dr. Sven Rudolf Thorstensen, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei B , **, Malta, vertreten durch Mag. Patrick Bugelnig, LL.M., Rechtsanwalt in Wien, wegen EUR 25.232,37 sA, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 20.9.2024, **-15, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 2.744,82 (darin EUR 457,47 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Beklagte ist eine Limited nach maltesischem Recht und hat ihren Sitz in Malta. Sie untersteht der Aufsicht und Kontrolle der maltesischen Regulierungsbehörde für Lotterie- und Glücksspiel (Malta Gaming Authority) sowie der britischen Regulierungsbehörde (Gambling Commission).

Die Beklagte betreibt die Website **/, die auf den gesamten europäischen Markt (auch auf Österreich) ausgerichtet ist. Eine eigene Konzession für ihre Tätigkeiten in Österreich iSd § 12a GSpG für elektronische Lotterien, die dem österreichischen Glücksspielmonopol unterliegen, hat die Beklagte bis dato nicht.

Die in Österreich wohnhafte Klägerin legte auf dem unter der angeführten Website betriebenen Spielportal der Beklagten zum Zweck der Spielteilnahme mit ihrer E-Mail-Adresse ** ein Nutzerkonto an, auf dem sämtliche Zahlungsflüsse, insbesondere die Transferierung der eingelösten Wetteinsätze und erzielten Spielgewinne, zwischen der Klägerin und der Beklagten abgewickelt wurden. Die Klägerin spielte zu rein privaten Zwecken vom eigenen Benutzerkonto immer von Österreich aus auf dem angeführten elektronischen Spielportal der Beklagten. Sie nahm im Zeitraum von 16.9.2017 bis 13.5.2023 an von der Beklagten angebotenen Online-Glücksspielen teil und erlitt dabei Verluste in Klagshöhe. Die Klägerin hatte während des Spielzeitraumes keine Kenntnis von einer etwaigen Rückforderungsmöglichkeit der Spielverluste.

Die Klägerin begehrte die Rückzahlung ihrer Spielverluste iHv EUR 25.232,37 samt 4 % Zinsen daraus seit Klagszustellung und brachte zusammengefasst vor, die Beklagte verfüge nicht über die notwendige Konzession nach dem österreichischen Glücksspielgesetz (GSpG), weshalb die mit ihr abgeschlossenen Glücksspielverträge nach § 879 Abs 1 ABGB nichtig seien und der saldierte Verlustbetrag im Wege der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung an die Klägerin zurückzustellen sei. Das österreichische Glücksspielmonopol verstoße nicht gegen Unionsrecht.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wandte (soweit für das Berufungsverfahren noch relevant) ein, das österreichische Glücksspielgesetz schränke die Dienstleistungsfreiheit durch die Monopolregelung unionsrechtswidrig ein und sei somit unwirksam. Die österreichische Monopolregelung sei in ihrer Gesamtheit inkohärent und entspreche nicht den vom EuGH vorgegebenen Kriterien. Die Unionsrechtswidrigkeit sei durch jedes Gericht eigenständig umfassend und dynamisch zu beurteilen. Die bisherige Rechtsprechung der österreichischen Höchstgerichte sei überholt und lasse wesentliche Aspekte außer Acht. § 14 GSpG betreffend Konzessionen sei schon wegen der unterbliebenen Notifizierung gegenüber der Europäischen Kommission unanwendbar. Glücksspielverträge seien nach dem ABGB ausdrücklich zulässig und nicht von den Einschränkungen des § 1272 ABGB erfasst. Ein Rückforderungsanspruch der Spieler würde den Zweck der Regelung, Spielsucht zu verhindern, konterkarieren. Im Ergebnis sei das angebotene Glücksspiel daher nicht rechtswidrig und die geschlossenen Verträge als solche wirksam.

Mit dem angefochtenen Urteil gab das Erstgericht dem Klagebegehren statt. Der von ihm festgestellte Sachverhalt wurde eingangs dieser Entscheidung zusammengefasst wiedergegeben.

In rechtlicher Hinsicht bejahte das Erstgericht zunächst die Anwendbarkeit materiellen österreichischen Rechts. Weiters gelangte es nach Darstellung der einschlägigen Judikatur des EuGH, des OGH und der österreichischen Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts zum Ergebnis, dass das österreichische Glücksspielmonopol auch nach gesamthafter Würdigung aller Auswirkungen auf den Glücksspielmarkt und auch unter Bedachtnahme auf die Werbemaßnahmen der Konzessionäre im Sinne der Rechtsprechung des EuGH nicht unionsrechtswidrig sei. Da die Beklagte über keine Glücksspielkonzession in Österreich nach dem GSpG verfüge, seien die von ihr angebotenen Online-Glücksspiele verboten. Die Klägerin könne daher die von ihr gezahlte Wett- oder Spielschuld bereicherungsrechtlich zurückfordern, ohne dass dem § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegen- stünden, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht worden sei. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, widerspräche dem Zweck der Glücksspielverbote. Einer Anregung auf Vorlage an den EuGH zur Vorabentscheidung folgte das Erstgericht nicht.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit dem auf Klagsabweisung gerichteten Abänderungsantrag. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

I. Zur Mängelrüge:

Die Beklagte macht als primären Verfahrensmangel geltend, das Erstgericht habe das von ihr zum Nachweis der fehlenden Kohärenz des österreichischen Glücksspielmonopols beantragte Sachverständigengutachten aus den Fachgebieten „Marktforschung“ und „Werbepsychologie“ nicht eingeholt.

Ein primärer Verfahrensmangel iSd § 496 Abs 1 Z 2 ZPO könnte aber nur vorliegen, wenn das Erstgericht infolge der Abstandnahme von beantragten Beweisaufnahmen andere als die vom Beweisführer behaupteten Tatsachen festgestellt hätte (vgl Pimmer in Fasching/Konecny3 § 496 ZPO Rz 57). Hat das Erstgericht – wie hier – gerade keine Feststellungen getroffen, könnte im Unterlassen der Beweisaufnahme, vorausgesetzt diese wäre rechtlich relevant, nur eine sekundäre Mangelhaftigkeit iSd § 496 Abs 1 Z 3 ZPO liegen, die – wie im Rahmen der Berufung ohnedies erfolgt – mit Rechtsrüge aufzugreifen ist (vgl Pimmer aaO Rz 55, 58).

II. Zur Rechtsrüge:

1. In ihrer Rechtsrüge beruft sich die Beklagte vorrangig auf die Unionsrechtswidrigkeit des österreichischen Glücksspielmonopols und darauf, dass das Kohärenzgebot nicht beachtet worden sei. Das Erstgericht habe es verabsäumt, zu dieser Thematik Feststellungen zu treffen, was als sekundärer Feststellungsmangel gerügt werde.

1.1. Seit 2016 geht der OGH in stRsp davon aus, dass das im GSpG normierte Monopol- bzw Konzessionssystem bei gesamthafter Würdigung sämtlicher damit verbundener Auswirkungen (insbesondere der Werbemaßnahmen der Konzessionäre) auf dem Glücksspielmarkt allen vom EuGH aufgezeigten Vorgaben des Unionsrechts entspricht (vgl RS0130636, insb [T7]). Der OGH hat auch in jüngeren Entscheidungen mit (teilweise) ausführlicher Begründung an seiner bisherigen Rechtsprechung festgehalten und dort ebenfalls geltend gemachte Feststellungsmängel verworfen (ua 3 Ob 72/21s, 5 Ob 30/21d; 1 Ob 229/20p; 9 Ob 20/21p; 7 Ob 213/21f; 7 Ob 198/23b; 7 Ob 135/24i; 5 Ob 13/24h; 5 Ob 20/24p; 1 Ob 46/24g; 5 Ob 35/24v; 6 Ob 157/24t; 8 Ob 67/24x, je mwN).

1.2. In den zitierten Entscheidungen wird zu den von der Beklagten vorgebrachten Argumenten, ob die Beschränkungen des Angebots von Glücksspielen durch das Glücksspielgesetz die damit angestrebten Ziele des Spielerschutzes und der Kriminalitätsbekämpfung in kohärenter und systematischer Weise verfolgen, ebenso Stellung genommen, wie zu jenen zur unterschiedlichen Behandlung von Online-Sportwetten und Online-Glücksspielen, zur restriktiveren Behandlung von Online-Glücksspielen im Vergleich zu Offline-Glücksspielen und zum Spielerschutz bei Ausspielungen von Video-Lotterie-Terminals (VLT). Auch die Werbepraxis der Konzessionsinhaber wurde vom OGH in mehreren Entscheidungen beurteilt (vgl 7 Ob 163/21b; 1 Ob 174/21a; 5 Ob 35/24v; 7 Ob 150/24w; zuletzt 8 Ob 140/24g, je mwN).

1.3. Der OGH hat auch bereits mehrfach festgehalten, dass selbst die Aufhebung von Teilen des § 25 Abs 3 GSpG durch den VfGH (G 259/2022) an dieser Beurteilung nichts ändere (RS0130636 [T9]; 3 Ob 27/22z; 2 Ob 23/23f; 6 Ob 32/23h; 7 Ob 9/23h; 1 Ob 25/23t; 5 Ob 35/24v uva).

1.4. Zu den Voraussetzungen der unionsrechtlichen Zulässigkeit eines Glücksspielmonopols sowie der dadurch bewirkten Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit liegt bereits umfangreiche Rechtsprechung des EuGH vor (vgl die Hinweise in 5 Ob 30/21d). Auch aus der Entscheidung des EuGH C-920/19, Fluctus, ergibt sich kein Verbot für ein nationales Gericht, sich auf Vorentscheidungen „höherer“ (nationaler) Gerichte (hier auf in zahlreichen Parallelverfahren ergangene Entscheidungen des OGH) zu berufen (1 Ob 46/24g).

1.5. Die beiden Gerichtshöfe des öffentlichen Rechts haben, abgesehen von dem Erkenntnis des Verfassungsgerichtshofs (E 945/2016), in weiterer Folge und nach Prüfung ua der auch von der Beklagten vorgebrachten Argumente an ihrer Rechtsansicht festgehalten und mehrfach ausgesprochen, dass das Glücksspielmonopol den Vorgaben des Unionsrechts entspreche (vgl VfGH E 3282/2016; E 883/2017; E 2172/2017; E 2341/2017; E 3302/2017; G 286/2019 bzw VwGH Ra 2018/17/0048; Ra 2018/17/0203; Ra 2019/17/0054; Ra 2021/17/0031).

1.6. Die Klägerin erlitt die geltend gemachten Spielverluste im Zeitraum von 16.9.2017 bis 13.5.2023. Für diesen Zeitraum liegen mehrere aktuelle Entscheidungen des OGH vor, die die Unionsrechtskonformität des österreichischen Glücksspielmonopols geprüft haben.

Neue, in den zitierten Entscheidungen nicht bereits behandelte Aspekte oder relevante Änderungen des Sachverhalts hat die Beklagte nicht eingebracht, weshalb weder ein sekundärer Feststellungsmangel noch eine sonstige unrichtige rechtliche Beurteilung vorliegt und auf die zitierten Entscheidungen sowie die Ausführungen des Erstgerichts verwiesen werden kann.

2. Die Beklagte steht weiters auf dem Standpunkt, die unterbliebene Notifikation der Europäischen Kommission über die Änderungen, die durch das Budgetbegleitgesetz 2011 ua die Konzessionsbestimmung des § 14 GSpG betrafen, führe zu deren Unanwendbarkeit.

Dazu hat der OGH bereits zu 3 Ob 200/21i, 4 Ob 200/21x, 4 Ob 213/21h, 4 Ob 223/21d, 7 Ob 213/21f, 6 Ob 203/21b und 6 Ob 226/21k umfassend Stellung genommen und festgehalten, dass hinsichtlich der Bestimmung des § 14 GSpG idF des BudgetbegleitG 2011, BGBl I Nr 111/2010, nach Maßgabe der Richtlinie 98/34/EG idF der Richtlinie 98/48/EG und 2006/96 EG („Transparenz-RL“; nunmehr Richtlinie 2015/1535/EU) keine Notifikations verpflichtung besteht. Der Einwand der Unanwendbarkeit der genannten Konzessionsbestimmung ist daher nicht berechtigt.

3. Auch die Ansicht der Beklagten, die Konzessionspflicht bewirke nur ein Abschluss- und kein Inhaltsverbot, sodass auch unter Verstoß gegen diese Konzessionspflicht abgeschlossene Glücksspielverträge wirksam seien, widerspricht der ständigen Judikatur des OGH. Demnach stellt die Durchführung einer Ausspielung, für die nach den Bestimmungen des GSpG eine Konzession erforderlich ist, eine solche aber nicht erteilt wurde, ein verbotenes Glücksspiel dar. Was auf der Grundlage eines unerlaubten und damit unwirksamen Glücksvertrags gezahlt wurde, ist rückforderbar. Verbotene Spiele erzeugen nicht einmal eine Naturalobligation. Der Verlierer kann die bezahlte Spielschuld zurückfordern, ohne dass dem die Bestimmungen des § 1174 Abs 1 Satz 1 ABGB oder § 1432 ABGB entgegenstünden, weil die Leistung nicht „zur Bewirkung“ der unerlaubten Handlung, sondern als „Einsatz“ erbracht wurde. Den Rückforderungsanspruch zu verweigern, würde dem Zweck der Glücksspielverbote widersprechen (6 Ob 124/16b; 9 Ob 54/22i; RS0025607 [T1]; RS0134152). Entgegen der allgemeinen Regel (§§ 1431 ABGB) besteht der Rückforderungsanspruch sogar dann, wenn die Ungültigkeit der Verpflichtung bzw der Leistung bekannt war (RS0025607 [T2]).

4. Der Berufung war daher nicht Folge zu geben.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

IV. Zu den hier zu behandelnden Aspekten liegt gesicherte Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vor, von der das Berufungsgericht nicht abgewichen ist. Die Revision war daher mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.