OLG Innsbruck 11Bs269/24g

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 25.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0819:2025:0110BS00269.24G.0225.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Innsbruck hat durch den Senatspräsidenten Dr. Lechner als Vorsitzenden sowie die Richterinnen Mag.a Hagen und Mag.a Obwieser als weitere Mitglieder des Senats in der Strafsache gegen A* B* wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach den §§ 12 zweiter Fall StGB, 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG und weiterer strafbarer Handlungen über die Berufung des Angeklagten wegen des Ausspruchs über die die Strafe gegen das einzelrichterliche Urteil des Landesgerichts Feldkirch vom 6.9.2024, GZ **-14, nach der am 25.2.2025 in Anwesenheit der Schriftführerin RiAA MMag.a Auckenthaler, der Sitzungsvertreterin der Oberstaatsanwaltschaft StAin MMMag.a Härting, des Angeklagten und seines Verteidigers RA Ing. Mag. Ovacin öffentlich durchgeführten Berufungsverhandlung am selben Tag zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird mit der Maßgabe n i c h t Folge gegeben, dass die Freiheitsstrafe auch in Anwendung des § 39 Abs 1a StGB verhängt wird.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten auch die Kosten des Berufungsverfahrens zur Last.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde der am ** geborene A* B* des Verbrechens des Suchtgifthandels nach den §§ 12 zweiter Fall StGB, 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall SMG, „§ 15 StGB“ (zu I), der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 achter und neunter Fall SMG (zu II), des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 15 StGB, § 27 Abs 1 Z 1 dritter Fall, Abs 2 SMG (zu III) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG (zu IV) schuldig erkannt.

Demnach habe er „im Raum ** und anderen Orten Vorarlbergs

Hiefür verhängte die Erstrichterin über den Angeklagten unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 28a Abs 1 SMG eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten und verurteilte ihn gemäß § 389 Abs 1 StPO zum Ersatz der Kosten des Strafverfahrens. Unter einem wurden gemäß § 19a Abs 1 StGB das sichergestellte Mobiltelefon der Marke ** sowie die Gegenstände laut Standblatt Nr 1697/24 (ON 9) konfisziert; der darüber hinausgehende Antrag auf Konfiskation wurde abgewiesen. Außerdem wurde gemäß § 20 Abs 3 StGB ein Betrag von EUR 300,-- für verfallen erklärt und gemäß § 34 SMG das sichergestellte Suchtgift eingezogen.

Die Erstrichterin traf nachstehende Feststellungen:

„Der 30-jährige Angeklagte arbeitet Teilzeit als Angestellter und verdient dadurch EUR 950,00 im Monat, dies 14 Mal jährlich. Zudem ist er gerade dabei, seine Lehre als Restaurantfachmann abzuschließen und ist nur noch das Fachgespräch ausständig. Nach erfolgreichem Abschluss der Lehrabschlussprüfung wird er von seinem Arbeitgeber Vollzeit beschäftigt werden. Er hat kein Vermögen, keine Schulden und keine Sorgepflichten.

Der Angeklagte ist gerichtlich vorbestraft. Seine Strafregisterauskunft weist vier Eintragungen auf:

Im Jahr 2014 wurde er zwei Mal wegen des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 SMG zu einer unbedingten Geldstrafe verurteilt.

Mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 12.07.2016, rechtskräftig seit 24.11.2016, zu ** wurde der Angeklagte wegen der Verbrechen des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 5. Fall SMG und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 2. Fall, Abs 2 SMG zu einer unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten sowie einer unbedingten Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu je EUR 4,00 verurteilt.

Zuletzt wurde der Angeklagte mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 28.11.2018, rechtskräftig am selben Tag, zu ** wegen des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, § 12 dritter Fall StGB, des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 1, Abs 4 Z 3 SMG, des Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 und Abs 4 erster Fall SMG und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 erster und zweiter Fall, Abs 2 SMG zu einer Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Unter einem wurde die dem Angeklagten mit Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 12.7.2016, **, gewährte bedingte Strafnachsicht der Freiheitsstrafe in der Dauer von drei Monaten widerrufen.

Aus dem Vollzug dieser Freiheitsstrafe wurde der Angeklagte am 20.08.2020 unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt entlassen. Mit Beschluss vom 14.03.2024 wurde die bedingt nachgesehen Freiheitsstrafe endgültig nachgesehen.

Zur Sache:

Der Angeklagte lebt mit seinen Eltern gemeinsam in einer Wohnung in **. Im Zeitraum Oktober 2022 bis Anfang 2024 versuchte er in dieser Wohnung vorschriftswidrig Suchgift, nämlich eine unbestimmte Menge THCA- und Delta-9-THC-hältiges Marihuana durch Anbau, Aufzucht und Ernten jedenfalls einer Cannabispflanze zu erzeugen. Er brachte die Pflanze zur Blüte und beabsichtigte, diese abzuernten und so Marihuana zu erzeugen und selbst zu konsumieren. Seine Mutter entdeckte jedoch die Pflanze, kam ihm zuvor und vernichtete diese.

Dabei wusste, der Angeklagte, dass er über keine Berechtigung zum Anbau von Cannabispflanzen oder deren Ernte zur Erzeugung des beabsichtigten Suchtgiftes verfügte. Er wusste, dass die Blüte der Cannabispflanze ein Suchtgift darstellt, das in Österreich verboten ist, durch Abtrennen der Blüten von der restlichen Pflanze Suchtgift erzeugt wird und er vorschriftswidrig handeln würde, was er auch wollte. Er beging diese versuchte Straftat ausschließlich zum persönlichen Gebrauch. Mit welchem Reinheitsgehalt des zu erzeugenden Marihuanas der Angeklagte rechnete, kann nicht festgestellt werden.

Im Zeitraum Anfang 2023 bis 07.02.2024 erwarb und besaß der Angeklagte im Raum ** und anderen Orten Vorarlbergs unbestimmte Mengen Marihuana und Amphetamin, die er im Inland von verschiedenen Quellen bezogen hatte und in der Folge größtenteils konsumierte.

Der Angeklagte handelte dabei mit dem Wissen und dem Willen, vorschriftswidrig Suchtgift, welches in Österreich verboten ist, zu erwerben und bis zu dessen Eigenkonsum zu besitzen, wobei er diese Straftaten ausschließlich zum persönlichen Gebrauch beging. Der Reinheitsgehalt dieser genannten Suchtgifte kann nicht festgestellt werden.

Im Zeitraum 12.05.2023 bis Februar 2024 überließ der Angeklagte im Raum ** und anderen Orten Vorarlbergs anderen vorschriftswidrig Suchtgift, und zwar jedenfalls insgesamt ca. 15 Gramm Amphetamin und 7,5 Gramm Cannabiskraut und verschaffte dieses anderen, indem er das genannte Suchtgift an verschiedene Drogenabnehmer teilweise vermittelte und teilweise selbst übergab. Dadurch lukrierte er jedenfalls einen Betrag von EUR 300,00. Der Reinheitsgehalt dieser genannten Suchtgifte kann nicht festgestellt werden.

Der Angeklagte tätigte die Vermittlungen und Übergaben der genannten Suchtgifte mit dem Wissen und dem Willen, Amphetamin und Cannabiskraut, sohin in Österreich verbotene Suchtgifte, vorschriftswidrig anderen zu überlassen und zu verschaffen.

Im Zeitraum Anfang 2023 bis Februar 2024 bestellte der Angeklagte in ** im Darknet/Internet mit Additionsvorsatz in mehreren Tranchen insgesamt jedenfalls 381,7 Gramm Amphetamin (brutto/Feuchtware mit einem Reinsubstanzanteil von zumindest 18,2 %, was jedenfalls 190,85 Gramm Amphetamin netto/trocken entspricht) sowie 8,3 Gramm MDMA (brutto) und ersuchte die so kontaktierten Drogenlieferanten darum, das Suchgift im Postwege an seine Wohnanschrift nach ** zu schicken und bestimmte so unbekannte Verkäufer dazu, vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) jedenfalls übersteigenden Menge mittels Postsendungen aus Deutschland aus- und nach Österreich einzuführen. Das genannte Amphetamin enthielt jedenfalls 34,73 Gramm Reinsubstanz. Der Reinheitsgehalt des MDMA kann nicht festgestellt werden.

Bei vier Bestellungen durch den Angeklagten gelang die Lieferung und kam ihm das georderte Suchtgift auch tatsächlich zu. Im Zuge der fünften Bestellung wurden insgesamt ca. 104,7 Gramm Amphetamin (brutto) und 6,3 Gramm MDMA am 02.02.2023 bei Zollkontrollen am Flughafen ** sichergestellt, sodass diese Tat beim Versuch blieb.

Der Angeklagte wusste bei jeder einzelnen seiner Bestellungen, dass es sich bei Amphetamin um ein Suchtgift handelt, dessen Ein- und Ausfuhr verboten ist. Dem Angeklagten kam es dabei jeweils darauf an, die übers Darknet/Internet kontaktierten Drogenlieferanten durch seine Bestellungen dazu zu bestimmen, vorschriftswidrig das genannte verbotene Suchtgift mittels Postsendungen aus Deutschland aus- und nach Österreich einzuführen. Es kam ihm darauf an, dass diese Ein- und Ausfuhr aufgrund seiner Veranlassung erfolgte. Er hielt es von vornherein ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass er auf Dauer durch das wiederholte Bestimmen zur Aus- und Einfuhr der genannten Suchtgifte schrittweise durch Addition in Bezug auf eine Gesamtsuchtgiftmenge handelte, welche die Grenzmenge (§ 28b SMG) jedenfalls übersteigt. Er wusste über die Art und Menge der bestellten Suchtgifte Bescheid, wollte dies auch und hielt es zumindest ernstlich für möglich und fand sich damit ab, dass das aus- und eingeführte bzw. aus- und einzuführende Amphetamin einen Reinsubstanzgehalt von zumindest 18,2 % aufwies.

Der Angeklagte war im gesamten Tatzeitraum an Suchtmittel gewöhnt und konsumierte immer wieder Amphetamin und Cannabis. Ungeachtet dessen war er in der Lage, das Unrecht seiner Taten zu erkennen und nach dieser Einsicht zu handeln. Er beging die Bestellungen, Vermittlungen und Übergaben zu den Fakten I. und II. nicht vorwiegend deshalb, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen.

Am 07.02.2024 wurde beim Angeklagten eine gerichtlich bewilligte Hausdurchsuchung durchgeführt, im Zuge derer beim Angeklagten ein Zylinderbehältnis mit Cannabisanhaftungen, eine durchsichtige Platte mit Suchtgiftanhaftungen, ein Spatel mit Suchtgiftanhaftungen, 3,3 Gramm Cannabiskraut, Cannabisstängel und Blattwerk, 7,1 Gramm Amphetamin (netto), eine Waage mit Suchtgiftanhaftungen und zwei angerauchte Cannabisjoints fest- und sichergestellt wurden. All die genannten Gegenstände stehen im Alleineigentum des Angeklagten.

Zudem wurden mehrere Laptops und Mobiltelefone sichergestellt. Der sichergestellte Laptop ** steht im Eigentum des Vaters des Angeklagten, das sichergestellte Mobiltelefon ** steht im Eigentum des Bruders des Angeklagten. Das sichergestellte Mobiltelefon ** steht im Alleineigentum des Angeklagten und hat er dieses jedenfalls teilweise zur Begehung der beschriebenen Taten verwendet. Insbesondere tätigte er die genannten Online-Bestellungen der Suchtgifte größtenteils über dieses Mobiltelefon.“

Diese Urteilsannahmen stützte die Erstrichterin auf folgende Beweiswürdigung:

„Die Feststellungen zu den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten stützen sich auf dessen eigene, unwidersprochen gebliebenen Angaben vor der Polizei und in der Hauptverhandlung. Jene zu seiner Vorstrafenbelastung konnten der eingeholten Strafregisterauskunft (ON 12) und den Vorstrafenurteilen entnommen werden.

Während der Angeklagte bei seiner polizeilichen Einvernahme noch von seinem Recht Gebrauch machte, keine Angaben zu machen, bekannte er sich in der Hauptverhandlung vor Gericht zu den wider ihn erhobenen Vorwürfen – zuletzt – vollinhaltlich schuldig, dies lediglich mit der Maßgabe, dass er betreffend Faktum III. für sich selbst eine Cannabispflanze habe anbauen, zur Blüte bringen und ernten wollen, um das gewonnene Suchtgift selbst zu rauchen. Seine Mutter habe die Pflanze jedoch vorher kaputt gemacht.

Diese geständige Verantwortung des Angeklagten lässt sich zwanglos mit den übrigen Beweisergebnissen, und zwar insbesondere der vorliegenden Chat-Nachrichten in ON 6.12, 6.18, 6.19 sowie den dazu erstellten Amtsvermerken (ON 6.25 und ON 6.26), und der WhatsApp-Nachrichten des Angeklagten (ON 6.13 bis ON 6.16, ON 6.20, ON 7.2, ON 7.3 und ON 7.4) in Einklang bringen.

Daran ändert auch der Umstand nichts, dass C* und D* dazu als Beschuldigte vernommen in Abrede stellten, dass es nach den jeweiligen Verabredungen tatsächlich zu Treffen und Übergaben von Suchtgift gekommen sei. Dies ist ohne Zweifel eine Schutzbehauptungen, würden sich die beiden durch ein derartiges Zugeständnis doch ebenso der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen.

Wenn der Angeklagte ausführt, die von ihm angebaute Cannabispflanze habe er nicht abgeerntet, so wird seinen unbedenklichen Schilderungen in Ermangelung dem widersprechender Beweisergebnisse geglaubt. Dabei werden die auf dem Mobiltelefon des Bruders des Angeklagten, E* B*, vorgefundenen Lichtbilder (ON 6.21) nicht übersehen, die offenbar zum Teil auf dem Balkon der Wohnung des Angeklagten bzw. dessen Eltern aufgenommen wurden. Jedoch gab E* B* als Beschuldigter vernommen zu Protokoll, er schlafe teilweise auch beim Angeklagten in ** (ON 6.6, S. 4). Es ist daher nicht auszuschließen sondern eher naheliegend, dass es sich bei den Lichtbildern um Pflanzen handelte, die allenfalls von E* B* herangezüchtet wurden.

Der Angeklagte wollte die Frage, ob er Geld für das überlassene Suchtgift erhalten habe, nicht beantworten und zeigte sich dazu erkennbar zurückhaltend. Dieser Umstand ergibt sich jedoch ebenfalls zweifellos aus den vorliegenden Chatnachrichten, wonach mitunter Amphetamin zu Preisen zwischen EUR 12,00 und EUR 22,00 und Cannabis um EUR 10,00 vom Angeklagten weitergegeben wurde und ergibt sich daraus, dass der Angeklagte dadurch jedenfalls einen Betrag von EUR 300,00 lukrierte.

Dass der Angeklagte die Taten zu den Fakten III. und IV. zu seinem persönlichen Gebrauch beging, stützt sich auf seine eigenen unwiderlegten und unbedenklichen Angaben.

Zur Qualität des vom Angeklagten im Darknet/Internet bestellten Amphetamins ist festzuhalten, dass dieses großteils nicht sichergestellt und ausgewertet werden konnte. Auch das am 02.02.2023 in Deutschland sichergestellte Amphetamin wurde nicht ausgewertet. Die beiden Amphetaminproben, die im Zuge der Hausdurchsuchung am 07.02.2024 beim Angeklagten vorgefunden und sodann ausgewertet wurden (ON 6.22), stammten dessen Angaben zufolge zwar nicht aus diesen Bestellungen, was in Ermangelung gegenteiliger Beweisergebnisse nicht widerlegbar ist. Da jedoch der durchschnittliche Reinheitsgehalt von Amphetamin in Vorarlberg im Jahr 2023 22,38 % betrug, wird zu Gunsten des Angeklagten von einem geringeren Reinheitsgehalt von 18,2 % ausgegangen. Es ist gerichtsnotorisch, dass es beim Trocknen von Amphetamin zu einem Masseverlust kommt. Ebenso zu Gunsten des Angeklagten wird von einem hohen Masseverlust von 50 % im Zuge des Trocknens des Amphetamins ausgegangen, was in den entsprechende festgestellten Brutto- bzw. Nettomassen des Amphetamins seinen Niederschlag findet.

In Ermangelung von Beweisergebnissen war zur Qualität der übrigen Suchtgifte eine Negativfeststellung zu treffen.

Die vollumfänglich geständige Verantwortung des Angeklagten lässt sich im Ergebnis zwanglos mit den übrigen Beweisergebnissen in Einklang bringen und wird dieser gefolgt.

Die Feststellungen zur inneren Tatseite ergeben sich allesamt wiederum insbesondere aus der umfassend geständigen Verantwortung des Angeklagten, darüber hinaus aus dem äußeren Tatgeschehen, einer lebensnahen Betrachtung des Sachverhaltes und sind dem Angeklagten ohne Weiteres zu unterstellen. Ein anderer Schluss lässt sich aus dem Verhalten des Angeklagten nicht ziehen (vgl RS0098671, RS0116882) und wäre lebensfremd.

Was die Feststellungen zum Suchtgiftkonsum des Angeklagten betrifft, so wird auch in diesem Zusammenhang seinen eigenen unbedenklichen Angaben gefolgt. Anhaltspunkte dafür, dass er im Tatzeitraum nicht fähig gewesen wäre, das Unrecht seiner Taten zu erkennen oder nach dieser Einsicht zu handeln, sind jedoch im gesamten Verfahren nicht hervorgekommen und wurden vom Angeklagten auch nicht behauptet. Es ist auszuschließen, dass der Angeklagte die Taten zu den Fakten I. und II. vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen, zumal der Angeklagte vor Gericht überzeugend erklärte, er habe „eher selten“ konsumiert; seit Februar 2024 habe er nichts mehr konsumiert. Im Hinblick auf die große Menge der Suchtgifte zu den Fakten I. und II. und des bloß geringen Konsums des Angeklagten liegt auf der Hand, dass der Angeklagte die Taten zu den Fakten I. und II. nicht vorwiegend deshalb beging, um sich für seinen persönlichen Gebrauch Suchtmittel oder Mittel zu deren Erwerb zu verschaffen. Im Übrigen wurde dies vom Angeklagten auch nie behauptet.

Die Feststellungen zu den jeweiligen Eigentumsverhältnissen der sichergestellten Gegenstände gründen wiederum auf den unwiderlegten Angaben des Angeklagten.“

In rechtlicher Würdigung des Sachverhalts kam die Erstrichterin zum Ergebnis, dass der Angeklagte die im Tenor angeführten Delikte in objektiver und subjektiver Hinsicht zu verantworten habe.

Bei der Strafbemessung berücksichtigte sie die reumütige und geständige Verantwortung, die wesentlich zur Wahrheitsfindung beigetragen habe, den Umstand, dass die Taten teilweise beim Versuch blieben sowie die teilweise Sicherstellung des tatverfangenen Suchtgifts mildernd. Erschwerend wurde demgegenüber das Zusammentreffen von einem Verbrechen mit mehreren Vergehen, vier einschlägige Vorstrafen, die teilweise Begehung während offener Probezeit, das mehrfache Überschreiten der Grenzmenge von Amphetamin betreffend Faktum I. sowie die Verwirklichung des alternativen Mischdelikts sowohl des § 27 Abs 1 SMG als auch des § 28a Abs 1 SMG jeweils durch mehrere Begehungsformen gewertet.

Ausgehend von der Schuld des Angeklagten und vom Unrecht seiner Taten sowie unter Berücksichtigung der genannten Strafzumessungsgründe und der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung im Sinn des § 32 StGB sei die verhängte Sanktion schuld- und tatangemessen.

Ein diversionelles Vorgehen wurde schon wegen der einschlägigen Vorstrafenbelastung verweigert.

Die Anwendung der §§ 37 Abs 1, 43 Abs 1, 43a Abs 2 oder Abs 3 StGB seien aufgrund der Höhe der verhängten Strafe nicht in Betracht gekommen.

Die ausgesprochene Konfiskation wurde auf die angeführte Gesetzesstelle gestützt. Die Abweisung des darüber hinausgehenden Konfiskationsantrages wurde mit dem mangelnden Eigentum des Angeklagten begründet.

Der Verfallsausspruch und die Einziehung des Suchtgifts wurden ebenfalls auf die angeführten Gesetzesstellen gegründet.

Die grundsätzliche Verpflichtung zum Kostenersatz sei Folge des Schuldspruchs und ergebe sich aus § 389 Abs 1 StPO.

Gegen dieses Urteil richtet sich eine rechtzeitig angemeldete Berufung des Angeklagten wegen Nichtigkeit und der Aussprüche über die Schuld und die Strafe (ON 15), die in der Folge fristgerecht nur wegen des Ausspruchs über die Strafe schriftlich ausgeführt wurde (ON 16). Das Rechtsmittel zielt darauf ab, die verhängte Strafe herabzusetzen und sodann unter Anwendung des § 37 Abs 1 StGB eine Geldstrafe zu verhängen. Die Berufung wegen Nichtigkeit und des Ausspruchs über die Schuld wurde anlässlich der Berufungsverhandlung ausdrücklich zurückgezogen.

Die Staatsanwaltschaft hat auf die Erstattung von Gegenausführungen zum Rechtsmittel des Angeklagten ausdrücklich verzichtet (ON 17).

Die Oberstaatsanwaltschaft vertritt in ihrer Stellungnahme den Standpunkt, dass der Berufung mit der Maßgabe nicht Folge zu geben sei, dass die (unverändert bleibende) Strafe unter zusätzlicher Anwendung des § 39 Abs 1 und Abs 1a StGB ausgesprochen werde.

Die Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe dringt nicht durch.

Die Erstrichterin hat die besonderen Strafzumessungsgründe grundsätzlich richtig und vollständig erfasst.

In Übereinstimmung mit der Oberstaatsanwaltschaft besteht jedoch für die Annahme von (teilweiser) Versuchsstrafbarkeit zum Schuldspruch I. samt daran angeknüpfter allfälliger strafmildernder Wirkung kein Raum. Ausgehend von den erstrichterlichen Sachverhaltsannahmen zur subjektiven Tatseite des Angeklagten liegt anlassbezogen eine tatbestandliche Handlungseinheit vor, die materiell wie prozessual lediglich eine Tat darstellt. Weil aber bereits durch die ersten vier Lieferungen der nach Maßgabe des Tatbestands zu einer tatbestandlichen Handlungseinheit zusammengefassten gleichartigen Handlungen, nämlich die Aus- und Einfuhr von 138,50 Gramm Amphetamin netto/trocken, die Grenzmenge des § 28a Abs 1 SMG überstiegen wurde (2,5 Grenzmengen), ist die Tat im materiellen Sinn bereits mit dieser Handlung vollendet gewesen, weshalb die Annahme eines teilweisen Versuchs der bereits vollendeten Tat rechtlich verfehlt war (RIS-Justiz RS0122006 [T3], RS0120233 [T6].

Die festgestelltermaßen nicht gelungene fünfte Bestellung ist im Rahmen der allgemeinen Strafbemessungsgrundsätze (§ 32 Abs 2 StGB) zu Gunsten des Angeklagten zu berücksichtigen.

Hinsichtlich Schuldspruch III. wurde der Milderungsgrund des § 34 Abs 1 Z 13 StGB entgegen den Ausführungen in der Berufung in Anschlag gebracht und ausreichend gewichtet.

Die Berücksichtigung des Zusammentreffens von einem Verbrechen mit mehreren Vergehen als erschwerend sowie die Verwirklichung des alternativen Mischdelikts sowohl des § 27 Abs 1 SMG als auch des § 28a Abs 1 SMG durch mehrere Begehungsformen verstößt nicht gegen das Doppelverwertungsverbot (vgl RIS-Justiz RS0114037 [T10]).

Zusätzlich aggravierend ist auch die Tatwiederholung über die genannten längeren Deliktszeiträume; hinsichtlich Schuldspruch I. nur der lange Tatzeitraum (§ 33 Abs 1 Z 1 StGB).

Zum Berufungsvorbringen, das Erstgericht habe es zu Unrecht unterlassen, den Umstand, dass der Angeklagte selbst an Suchtmittel gewöhnt ist, mildernd zu berücksichtigen, ist zunächst vorauszuschicken, dass ein Teil der Lehre im Hinblick auf die unter der Voraussetzung der Gewöhnung an Suchtmittel vorwiegend zur Finanzierung des Eigenbedarfs sogar strafsatzändernden Bestimmungen die Rechtsmeinung vertritt, die Gewöhnung an Suchtmittel bei Strafbemessung wegen eines Suchtmitteldelikts sei als mildernd zu werten (Matzka/Zeder/Rüdisser SMG³ § 27 Rz 109), jedoch der Großteil der Judikatur nach wie vor davon ausgeht, dass die eigene Süchtigkeit des Täters keinen wesentlichen Milderungsgrund darstellt (RIS-Justiz RS0087417). Nach einem Teil der Judikatur bildet auch die eigene Süchtigkeit nur dann einen Milderungsgrund, wenn – fallkonkret nicht vorliegend – der dem Suchtmittelmissbrauch ergebene Täter die Tat ausschließlich deshalb begangen hat, um sich für den eigenen Gebrauch Suchtgift oder die Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen (RIS-Justiz RS0087988), wovon auf Basis des Schuldspruches zu II. nicht ausgegangen werden kann.

Warum unter Berücksichtigung der vorgeworfenen Mengen (3,4 Grenzmengen hinsichtlich Schuldspruch I.) die verhängte Sanktion nicht schuld- und tatangemessen sein soll, vermag die Berufung nicht klarzumachen.

Dem Berufungsvorbringen des Angeklagten, wonach er einen Nachweis der Beratungsstelle F* (Beilage 2) vorgelegt habe, ist zu entgegnen, dass dies nur im Rahmen des § 32 StGB mildernd zu berücksichtigen ist.

Der Angeklagte wurde schon zwei Mal wegen vorsätzlicher strafbarer Handlungen nach dem SMG zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Die Freiheitsstrafe zu ** des Landesgerichts Feldkirch hat er in der Zeit vom 20.2.2018 bis 20.8.2020 (bedingte Entlassung zu **, Landesgericht Feldkirch) unter Anrechnung von Vorhaften verbüßt. Der gleichzeitig mit diesem Urteil ergangene Widerruf zu ** des Landesgerichts Feldkirch (drei Monate Freiheitsstrafe) wurde nach Einsicht in die Vollzugsinformation tatsächlich noch nicht verbüßt und gibt es diesbezüglich auch keine anrechenbaren Vorhaftzeiten.

Es liegen daher lediglich die Voraussetzungen nach § 39 Abs 1a StGB vor (RIS-Justiz RS0133600 [T1]; zur rechtsgutbezogenen Betrachtungsweise des vergleichbaren Falls des § 19 Abs 4 Z 1 JGG: verstärkter Senat zu 15 Os 119/22x). Es war daher durch das Berufungsgericht bei seiner Entscheidung über die Strafberufung auch die Bestimmung des § 39 Abs 1a StGB heranzuziehen und deren zusätzliche Anführung im Tenor geboten (RIS-Justiz RS0133600 [T2]).

Ausgehend davon sowie unter Beachtung der allgemeinen Grundsätze des § 32 StGB ist die über den Angeklagten verhängte Freiheitsstrafe, die nicht einmal die Hälfte des (erweiterten) Strafrahmens ausschöpft, keine zu strenge Sanktion und daher einer Herabsetzung nicht zugänglich.

Der Anwendung der §§ 37, 43 Abs 1, 43a Abs 2 und 3 StGB steht die Strafhöhe entgegen. Die erweiterte teilbedingte Freiheitsstrafe (§ 43a Abs 4 StGB) wiederum ist auf extreme Ausnahmefälle beschränkt, in denen ungeachtet der Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr als zwei, aber nicht mehr als drei Jahren die bedingte Nachsicht eines Teils dieser Strafe gerechtfertigt ist. In spezialpräventiver Hinsicht wird die günstige Prognose an die hohe Wahrscheinlichkeit geknüpft, dass der Rechtsbrecher keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde. Dies setzt ein eindeutiges und beträchtliches Überwiegen jener Umstände voraus, die dafür sprechen, dass es sich um eine einmalige Verfehlung gehandelt hat, wie dies etwa bei Straftaten aus Konflikt- oder Krisensituationen zutreffen kann. Aufgrund des einschlägig getrübten Vorlebens des Angeklagten stehen aber bereits spezialpräventive Bedenken der Gewährung einer teilbedingten Strafnachsicht nach § 43a Abs 4 StGB entgegen.

Ausgehend von den Urteilsannahmen sind die – nicht bekämpften – Erkenntnisse betreffend die Konfiskation, den Verfall und die Einziehung nicht zu beanstanden; im Übrigen hat der Angeklagte dazu jeweils seine Zustimmung erteilt.

Der Ausgang des Berufungsverfahrens hat die im Spruch angeführten Kostenfolgen.