OLG Wien 8Rs66/24w

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:0080RS00066.24W.0226.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch die Senatspräsidentin Mag. Zacek als Vorsitzende, die Richterinnen Mag. Derbolav-Arztmann und Dr. Heissenberger, LL.M., sowie die fachkundigen Laienrichter Dipl.BW MBA Michael Choc und Christian Römer in der Sozialrechtssache der klagenden Partei A*, geb. **, **, vertreten durch Mag. Desiree Benkö, LL.M., Rechstanwältin in Perchtoldsdorf, wider die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt, **, wegen Invaliditätspension, über die Berufung der klagenden Partei gegen das Urteil des Arbeits- und Sozialgerichts Wien vom 12.6.2024, **-24, in nichtöffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei hat ihre Kosten des Berufungsverfahrens selbst zu tragen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Erstgericht das auf Gewährung einer Invaliditätspension, eines Rehabilitationsgelds im gesetzlichen Ausmaß ab dem 1.9.2023 sowie von medizinischen und beruflichen Maßnahmen der Rehabilitation im gesetzlichen Ausmaß gerichtete Klagebegehren abgewiesen und festgestellt, dass weder dauerhafte noch vorübergehende Invalidität im Ausmaß von mindestens sechs Monaten vorliegt, kein Anspruch auf Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation besteht und Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation nicht zweckmäßig sind.

Auf den festgestellten Sachverhalt wird verwiesen und daraus Folgendes hervorgehoben:

Der am ** geborene Kläger hat keinen Lehrberuf abgeschlossen.

In den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag erwarb der Kläger kein Pflichtversicherungsmonat aufgrund Erwerbstätigkeit. […]

Trotz seiner Leidenszustände ist der Kläger zusammengefasst noch in der Lage, im Rahmen einer Vollbeschäftigung unter Einhaltung der üblichen Arbeitspausen leichte und drittelzeitig mittelschwere körperliche Arbeiten in überwiegend sitzender Arbeitshaltung, ohne Arbeiten im Hocken und Knien, ohne Arbeiten mit häufigem Bücken, ohne häufige Überkopfarbeiten, ohne Arbeiten an höhenexponierten Stellen, mit Arbeiten bei durchschnittlichem bis drittelzeitig auch überdurchschnittlichem Zeitdruck auszuüben. Er ist für Arbeiten mit leichtem geistigem Anforderungsprofil mit durchschnittlicher psychischer Belastung unterweisbar.

Dieser Zustand besteht seit Antragstellung. Die Anmarschwege zur Arbeitsstätte sind – unter städtischen Bedingungen - nicht eingeschränkt. Eine wechselseitige Leidensbeeinflussung im Sinn einer Leidenspotenzierung besteht nicht. Leidensbedingte Krankenstände sind bei Kalkülseinhaltung nicht prognostizierbar. Eine kalkülsrelevante Verschlechterung des Gesundheitszustands ist in absehbarer Zeit nicht wahrscheinlich.

Mit dem vorliegenden medizinischen Leistungskalkül sind dem Kläger auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt beispielsweise noch folgende Berufstätigkeiten möglich und zumutbar:

Portiere: […]

Einfache Aufsichtstätigkeiten im Liefereingangsbereich von beispielsweise Produktionsstätten: […]

Hilfsarbeiter im Bereich der Leichtwarenverpackung in Handels- und Erzeugerfirmen (beispielsweise in der Wäsche- und Kunststoffbranche): […]

Hilfsarbeiter in der Werbemittelbranche und Adressverlagen: Die Berufsträger sind berufstypisch an Tischarbeitsplätzen [...]

Rechtlich folgerte das Erstgericht, der Kläger, der kein Beitragsmonat in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag erworben habe, genieße keinen Berufsschutz. Da er ausgehend vom festgestellten Leistungskalkül noch in der Lage sei, die mit über 100 Dienstposten ausgestatteten Verweisungstätigkeiten durchzuführen, sei er nicht invalid iSd § 255 Abs 3 ASVG. Die Verweisungsberufe seien auch keine Tätigkeiten mit geringstem Anforderungsprofil, sodass er nicht invalid iSd § 255 Abs 3a ASVG sei. Auch die Voraussetzung für einen Anspruch auf Maßnahmen der Rehabilitation lägen nicht vor.

Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger Tatsachenfeststellung infolge unrichtiger bzw mangelhafter Beweiswürdigung und unrichtiger rechtlicher Beurteilung samt sekundärer Feststellungsmängel mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Beklagte ab dem 1.9.2023 zur Gewährung einer Invaliditätspension, eines Rehabilitationsgelds sowie von medizinischen und beruflichen Maßnahmen der Rehabilitation im gesetzlichen Ausmaß verpflichtet werde, ebenso dass ausgesprochen werde, dass beim Kläger dauerhafte „und“ vorübergehende Invalidität im Ausmaß von mindestens sechs Monaten vorliege, Anspruch auf Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation sowie der beruflichen Rehabilitation bestehe; in eventu wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte hat sich am Berufungsverfahren nicht beteiligt.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

Ein Antragsrecht der Parteien auf Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung besteht seit Aufhebung des § 492 ZPO durch das Budgetbegleitgesetz 2009, BGBl I Nr 52/2009, nicht mehr. Eine mündliche Berufungsverhandlung ist nur noch anzuberaumen, wenn der Berufungssenat dies im einzelnen Fall für erforderlich hält (§ 480 Abs 1 ZPO). Das Berufungsgericht hält die Anberaumung einer mündlichen Berufungsverhandlung nicht für erforderlich und entscheidet über die Berufung daher in nichtöffentlicher Sitzung.

Grundsätzlich sollen Rechtsmittelgründe getrennt dargestellt werden, wobei eine Fehlbezeichnung nicht schadet. Sind die Rechtsmittelgründe allerdings nicht getrennt ausgeführt, gehen allfällige Unklarheiten jedenfalls zulasten des Rechtsmittelwerbers (Kodek in Rechberger/Klicka ZPO5 § 471 Rz 17; RIS-Justiz RS0041761). Nicht hinreichend deutlich einem Rechtsmittelgrund zuordenbare Ausführungen haben unbeachtet zu bleiben (Kodek aaO; RS0041851).

Mit der Mängelrüge behauptet der Berufungswerber zusammengefasst zunächst, das Erstgericht habe die Verhandlung gemäß § 193 Abs 3 ZPO geschlossen. Ihm sei daher die Möglichkeit abgeschnitten worden, darzutun, dass zumindest vorübergehende, wenn nicht dauerhafte Invalidität gegeben sei. Eine gesonderte Beschlussfassung und Begründung für die unterbliebene Parteieneinvernahme enthalte die Entscheidung nicht. Das Erstgericht habe eigene vom erstinstanzlichen Parteivorbringen abweichende Feststellungen zu Ungunsten des Klägers getroffen, ohne den Sachverhalt umfassend zu ermitteln und dem Kläger rechtliches Gehör einzuräumen. Die von ihm gestellten Beweisanträge seien weder sorgfältig geprüft, noch seien die entsprechenden Gutachten aus den Bereichen der inneren Medizin und der Viszeralchirurgie bzw der Gastroenterologie eingeholt worden; womit die Mangelhaftigkeit der Sachverhaltsermittlung offenkundig sei. Auch habe das Erstgericht nicht beurteilen könne, ob Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation zweckmäßig seien. Der Gesundheitszustand sei nicht abschließend geklärt. Der Kläger hätte mündlich verhandeln müssen und wäre mit seinen Anträgen, seinen Tatsachenbehauptungen, Beweisen und Beweisanbietungen sowie rechtlichen Ausführungen zu hören gewesen. Auch wären sein Sach- und Rechtsvorbringen und die Beweisergebnisse zu erörtern gewesen; um die Möglichkeit zu geben, zu erkennen, wo noch Beweisergänzungen notwendig seien, weil beispielsweise das erforderliche Beweismaß noch nicht erreicht sei oder iSd Beweislastverteilung noch Beweise zu erbringen seien. Ein Stoffsammlungsmangel liege auch im Unterbleiben der beantragten Einvernahme des Klägers.

Die gesetzmäßige Ausführung des Berufungsgrunds der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erfordert, dass der Berufungswerber die für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen anführt, die bei Durchführung eines mängelfreien Verfahrens zu treffen gewesen wären. In der Verfahrensrüge ist nachvollziehbar auszuführen, welche für ihn günstigen Verfahrensergebnisse zu erwarten gewesen wären, wenn der Verfahrensfehler nicht unterlaufen wäre. Andernfalls ist der Rechtsmittelgrund nicht gesetzmäßig ausgeführt (RS0043039). Diese Voraussetzungen lässt die Berufung vermissen.

Die Mängelrüge muss hier daher schon daran scheitern. Es wird weder angeführt, welches konkrete Vorbringen noch erstattet würde, noch welche für die Entscheidung wesentlichen Feststellungen bei Berücksichtigung der vermissten Beweisaufnahmen zu treffen gewesen wären (RS0043039). Die bloß unkonkrete Behauptung einer Erweiterung des Sachverhaltsbilds in eine für den Kläger rechtlich günstigere Richtung, reicht dazu nicht.

Im Übrigen ist der Vorwurf, das Erstgericht hätte die Verhandlung gemäß § 193 Abs 3 ZPO geschlossen und hätte damit dem Kläger die Möglichkeit abgeschnitten, seine Invalidität darzutun, nicht nachvollziehbar und aktenwidrig. Tatsächlich ergibt sich aus dem Protokoll über die mündliche Verhandlung nicht, dass die Verhandlung gemäß § 193 Abs 3 ZPO geschlossen worden wäre. Demzufolge lässt sich dem Akt auch nicht entnehmen, dass nach dem verkündeten Schluss der Verhandlung noch weitere Beweise (außerhalb der Verhandlung) aufgenommen oder eingeholt worden wären.

Es ist auch der Vorwurf nicht nachvollziehbar, dem Kläger wäre nicht ausreichend rechtliches Gehör gewährt worden. Tatsächlich war er in der mündlichen Verhandlung durch seine von ihm bevollmächtigte Rechtsanwältin vertreten und hatte die auch wahrgenommene Möglichkeit, Fragen an anwesende Sachverständige zu stellen und Vorbringen zu erstatten. Auch wurde die Sach- und Rechtslage ohnehin erörtert. Für eine – von der Berufung nicht weiter konkretisierte – weitere Anleitung des sogar anwaltlich vertretenen Klägers bestand daher keine Veranlassung. Ein Verletzung der Anleitungspflicht ist nicht erkennbar.

Da der Kläger ausreichend Gelegenheit hatte, einerseits bei den Untersuchungen unmittelbar durch die Sachverständigen als auch in der mündlichen Verhandlung, seine Beschwerden darzulegen und allfällige Fragen an diese Sachverständigen zu richten, vermag die vermisste Parteieneinvernahme eine Mangelhaftigkeit des Verfahrens nicht zu begründen. Nach ständiger Rechtsprechung ist nämlich die Parteienvernehmung im sozialgerichtlichen Verfahren zur Klärung medizinischer Fragen regelmäßig entbehrlich, dies insbesondere dann, wenn der Kläger, wie im vorliegenden Fall, im Rahmen der Anamnese bei den gerichtlichen Sachverständigen Gelegenheit hatte, seine Leidenszustände zu schildern, die das Gericht mangels eigener medizinischer Kenntnisse ohnehin nicht beurteilen könnte (SV-Slg 44.343, 44.366, 44.382, 57.234 uva).

Zudem stellt es eine rein medizinische Frage dar, welche Untersuchungen zur Feststellung des Leidenszustands notwendig sind. Es muss daher auch den – hier vom Erstgericht bestellten - ärztlichen Sachverständigen überlassen bleiben, zu beurteilen, welche Untersuchungen erforderlich sind. Das Gericht kann sich daher darauf verlassen, dass keine notwendige oder zweckdienliche Erweiterung bzw Beweisaufnahme unterbleibt, wenn sie – wie im vorliegenden Fall – von den vom Erstgericht beigezogenen medizinischen Sachverständigen – sogar ausdrücklich dazu befragt (ON 16) - nicht angeregt (ON 17; ON 19) oder vorgenommen wurde. Wenn daher aufgrund der Ergebnisse der Gutachten der Sachverständigen keine weiteren Gutachten oder Untersuchungen veranlasst wurden, liegt darin keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens (SV-Slg 39.532; 44.354; 44.375; 50.079 uva); wobei nicht einmal die Berufung anzugeben vermag, welche weiteren Ergebnisse iSv weiteren Einschränkungen des Leistungskalküls aufgrund der vermissten Gutachten zu erwarten wären.

Dass das Beweisverfahren letztlich nicht das vom Kläger erwünschte, sondern ein „von seinem eigenen Parteivorbringen“ abweichendes Ergebnis erbrachte, macht das Verfahren nicht mangelhaft und im Übrigen auch die Beweiswürdigung nicht unrichtig. Das Gericht war jedenfalls nicht verpflichtet, solange Gutachten zu erörtern und neue Beweise aufzunehmen, bis ein für den Kläger akzeptables Ergebnis erreicht wird (SV-Slg. 54.822 uva).

Mit der Beweisrüge bekämpft der Berufungswerber die bei der auszugsweisen Wiedergabe des festgestellten Sachverhalts unterstrichenen Feststellungen und begehrt statt dessen Folgende:

„Es ist dem Kläger durch ihr [gemeint: sein] schweres Krankheitsbild nicht mehr möglich, leichte und mittelschwere berufliche Tätigkeiten ordnungsgemäß auszuüben. Aus orthopädischer Sicht ist keine körperliche schwere Arbeit zu empfehlen. Aufgrund dieses schlechten gesundheitlichen Zustandes des Klägers ist diese nicht mehr imstande, einer geregelten Tätigkeit nachzugehen. Somit liegt die Invalidität des Klägers vor (vorzunehmende Parteieneinvernahme der klagenden Partei; Urkundenbeweise ./A bis ./K). …. Aufgrund von notwendigen Knieoperationen des Klägers ist ein längerer Krankenstand von vier Monaten zu erwarten. Eine Verschlechterung des Gesundheitszustands des Klägers ist wahrscheinlich (vorzunehmende Parteieneinvernahme, eingeholtes Sachverständigengutachten aus dem Bereich der Orthopädie und der orthopädischen Chirurgie von Herrn Dr. B*, ON 9,3).“

Der Berufungswerber meint hier zusammengefasst, die rechtliche Relevanz der Ersatzfeststellung liege darin, dass das Erstgericht aufgrund der vorliegenden medizinischen Diagnosen der behandelnden Fachärzte sowie aufgrund des schlechten gesundheitlichen Allgemeinzustands des Klägers zu dem Schluss hätte kommen müssen, dass Invalidität vorliege. Zudem hätte das Erstgericht erkennen müssen, dass der Kläger auch nicht mehr zur Verrichtung von leichten, geschweige denn mittelschweren Tätigkeiten fähig sei. Es hätte beachten müssen, dass er mehr als fünf Mal und damit für eine lange Zeit aus dem Leistungsbezug des Krankengelds „ausgesteuert“ gewesen sei. Der Versicherungsfall der geminderten Arbeitsfähigkeit bei Arbeitern liege beim Kläger vor, zumal er weder die zuletzt (nicht nur vorübergehend) ausgeübte Arbeitertätigkeit noch dieser Tätigkeit gleichwertige Tätigkeiten im Rahmen seiner Berufsgruppe zu verrichten imstande sei. Aufgrund dieses schlechten gesundheitlichen Zustands sei er nicht mehr imstande, einer geregelten Tätigkeit nachzugehen. Aufgrund der vorliegenden Depression mit Antriebsstörung werde eine regelmäßige, nutzbringende Arbeitsleistung verhindert. Somit liege Invalidität vor. Bei richtiger Beweiswürdigung hätte das Erstgericht auch zu dem Schluss gelangen müssen, dass der Kläger bei Vorliegen einer derart frequentierten Krankenstandsdauer vom Arbeitsmarkt ausgeschlossen sei. Hierbei seien auch in Zukunft zu erwartende Kurbehandlungen zu berücksichtigen. In der Vergangenheit liegende Krankenstände des Klägers in den letzten fünfzehn Jahren würden ein (Beweiswürdigungs-)Indiz für die Prognose darstellen.

Entgegen der Behauptung der Berufung hat das Erstgericht die von ihm getroffenen, so auch die bekämpften Feststellungen sehr wohl mit schlüssiger, klarer und überprüfbarer Beweiswürdigung begründet. Es konnte diese nachvollziehbar auf die von ihm im Verfahren eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten stützen. Daran vermag die Berufung keine hinreichenden Bedenken zu erwecken. Daher ist diese im Einklang mit den eingeholten Sachverständigengutachten stehende Beweiswürdigung keineswegs unhaltbar, wie die Berufung meint.

Da das Gericht im Normalfall über kein besonderes medizinisches Fachwissen oder gar Spezialwissen verfügen kann, ist es auf die Erkenntnisse der Sachverständigen angewiesen und hat sich im Allgemeinen darauf zu beschränken, ein Gutachten nach allgemeinen Erfahrungssätzen und besonderen, im Zuge der Sozialgerichtsbarkeit erworbenen Kenntnissen auf seine Nachvollziehbarkeit zu überprüfen (SV-Slg 50.106 uva). Demgegenüber sind Befunde behandelnder Ärzte oder Privatgutachten nicht geeignet, die Gutachten gerichtlicher Sachverständiger zu widerlegen (SV-Slg. 41.552,54.780 ua; vgl RS0040592).

Das medizinische Leistungskalkül ist von den ärztlichen Sachverständigen im Rahmen ihrer Gutachten festzustellen (SV-Slg 44.529 ua), so auch die Prognostizierbarkeit von allfälligen Krankenständen. Auf Basis dieser Beweisergebnisse muss aber – auch unter Beachtung der vom neurologisch-psychiatrischen Sachverständigen ohnehin diagnostizierten und daher berücksichtigten Depression - noch eine Restarbeitsfähigkeit im festgestellten Ausmaß zugrundegelegt werden. Darin wurde die Verrichtung schwerer Arbeiten ohnehin ausgeschlossen; steht doch fest, dass der Kläger (nur) noch in der Lage ist, - mit weiteren Einschränkungen - leichte und drittelzeitig mittelschwere körperliche Arbeiten auszuüben. Dass er nicht mehr imstande wäre, einer geregelten Tätigkeit nachzugehen, oder aufgrund der vorliegenden Depression mit Antriebsstörung eine regelmäßige, nutzbringende Arbeitsleistung verhindert werde, haben die Gutachten nicht ergeben.

Dass das subjektive Befinden des Klägers vom Kalkül der Sachverständigen abweichen mag, vermag dieses nicht zu entkräften, weil es nicht ungewöhnlich ist, dass der subjektive Eindruck eines Menschen über seinen Gesundheitszustand von dessen objektiver Beschreibung abweicht. Jedenfalls ist hier eine Einvernahme des Klägers als Partei nicht dazu geeignet, das auf die eingeholten Sachverständigengutachten, denen ohnehin auch die Angaben des Klägers selbst zugrunde liegen, gegründete Leistungskalkül zu widerlegen.

Richtig ist, dass nach ständiger Rechtsprechung ein Ausschluss vom Arbeitsmarkt auch dann anzunehmen ist, wenn die maßgebliche Gesamtdauer der voraussichtlichen (leidensbedingten) Krankenstände mit hoher Wahrscheinlichkeit sieben Wochen jährlich oder mehr beträgt (RS0113471 ua). Eine Berücksichtigung von Krankenständen kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn diese mit einer gewissen Regelmäßigkeit zu erwarten sind. Zeiten „einmaliger“, wenn auch länger dauernder Krankenstände sind daher nicht in die regelmäßig zu erwartende Krankenstandsdauer einzubeziehen (10 ObS 12/16m mwN; RS0084079 [T6, T7] ua). Der Umstand, in welchem Umfang der Versicherte in der Vergangenheit in Krankenstand war, ist für die Zukunft höchstens als Beweiswürdigungsindiz von Bedeutung; wesentlich ist aber letztlich ausschließlich die Prognose für die Zukunft, ausgehend von den Anforderungen in den Verweisungsberufen (10 Ob 152/93 = SSV-NF 7/75; 10 ObS 159/93 = SSV-NF 7/76; RS0084898 [T6]). Dies ist von den medizinischen Sachverständigen aufgrund deren Fachkunde zu beurteilen. Nur dann, wenn – aus welchen gesundheitlichen Gründen immer – mit einer gewissen Regelmäßigkeit zu erwartende Krankenstände von sieben Wochen oder darüber vorlägen, wäre einem Versicherten die Fähigkeit zu einer (unselbständigen oder selbständigen) Erwerbstätigkeit genommen (10 ObS 7/17b). Hinreichende Anhaltspunkte für prognostizierbare derart regelmäßige Krankenstände haben sich aus den medizinischen Gutachten - trotz Erörterung in der mündlichen Verhandlung – nicht ergeben.

Daraus folgt, dass für den Kläger selbst aus der von ihm ersatzweise gewünschten Feststellung eines zu erwartenden längeren Krankenstands von vier Monaten aufgrund von notwendigen Knieoperationen (sh Gutachtenserörterung in ON 21) ein Ausschluss vom Arbeitsmarkt nicht abzuleiten und sohin nichts zu gewinnen wäre. Eine zu prognostizierende Verschlechterung des Gesundheitszustands des Klägers ergibt sich aus keinem medizinischen Gutachten.

Zur Rechtsrüge verweist der Berufungswerber zunächst auf seine Ausführungen zur Mängelrüge. Aufgrund seines schlechten gesundheitlichen Zustands, sei er nicht mehr imstande, einer geregelten Tätigkeit nachzugehen, sodass Invalidität vorliege. Ein Versicherter dürfe nicht auf Teiltätigkeiten seines Berufes verwiesen werden, durch die er den ihm nach der angeführten Bestimmung zukommenden Berufsschutz verlieren würde. Daraus folge, dass es für die Beurteilung des Berufsschutzes auf die vertragliche Grundlage von Tätigkeiten, die die Pflichtversicherung nach dem ASVG begründen, nicht ankomme. Maßgeblich sei nur, ob die jeweilige tatsächliche Tätigkeit (inhaltlich) eine qualifizierte Tätigkeit iSd § 273 Abs 1 oder § 255 Abs 1 ASVG sei. Der vom Kläger angestrebte Berufsschutz setze nach § 255 Abs 1 ASVG voraus, dass er überwiegend in erlernten oder angelernten Berufen tätig gewesen sei. Ein einmal erworbener Berufsschutz bleibe erhalten, wenn die im Rahmenzeitraum vor dem Stichtag ausgeübte Tätigkeit in ihrer Gesamtheit noch als Ausübung des erlernten (angelernten) Berufs anzusehen sei. Dazu bedürfe es genauer Feststellung der ausgeübten Tätigkeiten sowie der dafür verwertbaren Teile der Ausbildung, Kenntnisse und Fähigkeiten des erlernten (oder angelernten) Berufs. Ein Versicherter sei vom allgemeinen Arbeitsmarkt auch ausgeschlossen, wenn in Zukunft mit hoher Wahrscheinlichkeit und trotz zumutbarer Krankenbehandlung leidensbedingte Krankenstände von sieben Wochen und darüber im Jahr zu erwarten seien. Seien daher neben leidensbedingten und mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwartenden jährlichen Krankenständen zur Hintanhaltung einer Verschlechterung des Gesundheitszustands mit einer gewissen Regelmäßigkeit zu erwartende Kuraufenthalte notwendig - etwa im Abstand von mehreren Jahren -, sei die Dauer dieser Kuraufenthalte anteilsmäßig den zu erwartenden jährlichen Krankenständen hinzuzurechnen. Das Erstgericht übersehe, dass der den Kläger begutachtende Sachverständige aus dem Bereich der Orthopädie und der orthopädischen Chirurgie zu dem Ergebnis gelangt sei, dass im Anschluss an die Knieoperation ein Krankenstand inklusive Rehabilitation im Ausmaß von drei bis vier Monaten zu erwarten sei. Auch erfülle der Kläger die Voraussetzungen des § 255 Abs 3a Z 2 ASVG. Auch bestehe nach § 253f Abs 1 ASVG ein Anspruch auf medizinische Maßnahmen der Rehabilitation. Dazu würden Feststellungen zum aktuellen Gesundheitszustands fehlen.

Auch diese Berufungsausführungen überzeugen nicht.

Der in der Rechtsrüge geltend gemachte Vorwurf des Vorliegens eines Feststellungsmangels kann nicht erfolgreich erhoben werden, wenn zu einem bestimmten Thema – wie hier zum Leistungskalkül aufgrund des aktuellen Gesundheitszustands des Klägers seit Antragstellung, der Krankenstandsprognose und der nicht wahrscheinlichen Verschlechterung des Gesundheitszustands - ohnehin Feststellungen getroffen wurden, mögen diese den Vorstellungen des Rechtsmittelwerbers auch zuwiderlaufen (RS0043320 [T16]). Die Feststellung, dass der Kläger in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag kein Pflichtversicherungsmonat aufgrund Erwerbstätigkeit erworben hat, blieb unbekämpft.

Im Übrigen entfernt sich die Berufung weitgehend in unzulässiger Weise vom festgestellten Sachverhalt.

Nach § 255 Abs 1 ASVG gilt der Versicherte als invalid, wenn er überwiegend in erlernten (angelernten) Berufen tätig war und seine Arbeitsfähigkeit infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes auf weniger als die Hälfte derjenigen eines körperlich und geistig gesunden Versicherten von ähnlicher Ausbildung und gleichwertigen Kenntnissen und Fähigkeiten in jedem dieser Berufe herabgesunken ist. Gemäß Abs 2 leg cit liegt eine überwiegende Tätigkeit iSd des Abs 1 vor, wenn innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag (§ 223 Abs 2) in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten eine Erwerbstätigkeit nach Abs 1 oder als Angestellter ausgeübt wurde.

Für einen Berufsschutz bedürfte es daher einer solchen qualifizierten Tätigkeit in zumindest 90 Pflichtversicherungsmonaten innerhalb der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag. In diesem Zeitraum weist der Kläger überhaupt kein Pflichtversicherungsmonat aufgrund Erwerbstätigkeit auf, sodass ihm kein Berufsschutz zugute kommt. Vielmehr ist seine Invalidität nach § 255 Abs 3 ASVG zu beurteilen, er kann also auf den allgemeinen Arbeitsmarkt verwiesen werden (RS0084605; RS0084505), wobei grundsätzlich ein einziger Verweisungsberuf bereits für die Verneinung der Invaliditätspension ausreicht (RS0084983). Da er ohne Überschreitung seines medizinischen Leistungskalküls die beispielsweise festgestellten Verweisungsberufe ausüben kann, ist er nicht invalid iSd des § 255 Abs 3 ASVG. Prognostizierbar, nach der Rechtsprechung vom Arbeitsmarkt ausschließende regelmäßig Krankenstände, vermag nicht nicht einmal die Berufung zu behaupten.

Aber auch die Voraussetzungen des § 255 Abs 3a ASVG erfüllt der Kläger nicht. Tätigkeiten mit geringstem Anforderungsprofil“ iSd § 255 Abs 3a Z 4 ASVG sind nach der gesetzlichen Definition in § 255 Abs 3b ASVG leichte körperliche Tätigkeiten, die bei durchschnittlichem Zeitdruck und vorwiegend in sitzender Haltung ausgeübt werden. Tätigkeiten gelten auch dann als vorwiegend in sitzender Haltung ausgeübt, wenn sie durch zwischenzeitliche Haltungswechsel unterbrochen werden (RS0127383). Die Definition in § 255 Abs 3b ASVG beschreibt nicht das medizinische (Rest-)Leistungskalkül von Versicherten, sondern jene Tätigkeiten unter allen in Betracht kommenden Verweisungstätigkeiten, die das leichteste Anforderungsprofil erfüllen. Um den Anspruchsvoraussetzungen der Härtefallregelung zu genügen, darf der Pensionswerber nur mehr in der Lage sein, die in § 255 Abs 3b ASVG umschriebenen Tätigkeiten und sonst keine weiteren Verweisungstätigkeiten auszuüben (etwa 10 ObS 50/21g mwN). Diese Voraussetzung ist nach den vorliegenden Feststellungen zu Leistungskalkül und Anforderungsprofil in den Verweisungstätigkeiten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt (etwa eines Hilfsarbeiters in der Werbemittelbranche und Adressverlagen hinsichtlich der Zeitdruckbelastung) nicht erfüllt.

Ebenso wenig besteht ein Anspruch auf Maßnahmen der medizinischen Rehabilitation nach dem von der Berufung angezogenen § 253f Abs 1 ASVG, da sich aus dem festgestellten Sachverhalt auch eine vorübergehende Invalidität des Klägers iSd § 255 Abs 1 und 2 oder 3 im Ausmaß von zumindest sechs Monaten nicht ableiten lässt.

Der unberechtigten Berufung war daher ein Erfolg zu versagen.

Für einen ausnahmsweisen Kostenzuspruch nach Billigkeit gemäß § 77 Abs 1 Z 2 lit b ASGG fehlt ein entsprechendes Vorbringen bzw ergeben sich die Voraussetzungen nicht aus dem Akteninhalt.

Die ordentliche Revision war mangels einer zu klärenden erheblichen Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO nicht zuzulassen.