OLG Wien 14R160/24p

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 26.02.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:01400R00160.24P.0226.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Rekurs- und Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten des Oberlandesgerichts Mag. Koch als Vorsitzenden sowie die Richterinnen des Oberlandesgerichts Mag. Bartholner und Mag. Schaller in der Rechtssache der klagenden Partei DDr. A*, *, vertreten durch Mag. Peter Petz, Rechtsanwalt in Wien, wider die beklagte Partei Stadt B, **, vertreten durch die Freudemann Vaptsarova Rechtsanwältinnen GmbH in Wien, wegen EUR 23.374,-- s.A. und Feststellung (Streitwert EUR 1.000,--; Gesamtstreitwert EUR 24.374,--), über den Rekurs und die Berufung der klagenden Partei gegen den Beschluss und das Urteil des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 26.2.2024, GZ **–80, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen (1.) und zu Recht erkannt (2.):

Spruch

1. Die Berufung wegen Nichtigkeit wird verworfen.

2. Im Übrigen wird der Berufung nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei wird mit ihrem Rekurs gegen die Abweisung ihrer Anträge, die Schriftdolmetscher mit der Übermittlung einer Protokollabschrift zu beauftragen und diese dem Gerichtsakt anzuschließen (ON 75), und, im Fall der Abweisung dieses Antrags eine Beweissicherung vorzunehmen (S 2 im Protokoll ON 76), auf diese Entscheidung verwiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit EUR 2.613,72 (darin EUR 435,62 USt) bestimmten Kosten der Berufungsbeantwortung zu ersetzen.

Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteigt EUR 5.000,--, nicht aber EUR 30.000,--.

Die ordentliche Revision ist zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Der Kläger ist Mieter der Ordination Top ** im Dachgeschoß des Hauses **, samt einer mitvermieteten Dachterrasse, an welcher als Erweiterung eine Stahlkonstruktion mit einem Blumentrog im Ausmaß von etwa 6,40 m² baukonsenswidrig angebracht war.

Außerdem befand sich für das Mietobjekt Top ** eine ebenfalls ohne Baubewilligung auf dem hofseitigen Dach des Straßentraktes „**“ angebrachte Satellitenantenne in viereckiger Form am Dach des Hauses.

Die C* der Beklagten erließ gegenüber den Liegenschaftseigentümerinnen (bis 2009 die D* GmbH, und seit 2009 die E* OG), die auch die Vermieterinnen waren, entsprechende auf § 129 Abs 10 Bauordnung für Wien gestützte baupolizeiliche Abbruchbescheide vom 31.7.2008 (Beilage ./1) und vom 20.4.2017 (Beilage ./4).

Diese Abbruchbescheide (Beilagen ./1 und ./4) wurden den jeweiligen Liegenschaftseigentümerinnen zugestellt, und erwuchsen in Rechtskraft.

Nach jeweiligen Androhungen von Ersatzvornahmen erließ die F* nach § 4 Abs 1 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VVG) 1991 gegenüber den Liegenschaftseigentümerinnen die Vollstreckungsbescheide Beilage ./2 vom 26.8.2010, Beilage ./3 vom 6.10.2010 und Beilage ./5 vom 12.2.2018. Auch die Vollstreckungsbescheide (Beilagen ./2, ./3, ./5) wurden den jeweiligen Liegenschaftseigentümerinnen zugestellt und erwuchsen in Rechtskraft.

Dem Kläger wurden weder die Abbruchbescheide noch die Vollstreckungsbescheide zugestellt.

Am 27.8.2018 und am 28.8.2018 führte die F* in Ansehung des „Blumentrogs“ und der Satellitenantenne als Ersatzvornahmen Abbrucharbeiten durch.

Mit der am 6.11.2020 eingelangten, in ON 7 ausgedehnten Klage begehrte der Kläger gestützt auf den Titel der Amtshaftung EUR 23.374,-- Schadenersatz, bestehend aus EUR 12.474,-- Kosten eines Ersatzgeländers, EUR 8.400,-- für zerstörte Pflanzen (12 Pflanzen á EUR 700,--), EUR 600,-- für zehn Stück entfernte Gitterroste á EUR 60,--, EUR 800,-- für die Satellitenanlage und EUR 1.100,-- für Steinmetzarbeiten wegen teilweise beschädigter Abschlusssteine der Dachterrasse, sowie die Feststellung einer Haftung der Beklagten für sämtliche zukünftigen Schäden aus der Teilentfernung der Dachterrasse und der Entfernung der Satellitenanlage.

Dazu brachte er zusammengefasst im Wesentlichen vor, die Beklagte habe unvertretbar rechtswidrig in seine absolut geschützten Besitz- und Mietrechte eingegriffen, sein Eigentum beschädigt, und gegen das Schonungsgebot des § 2 VVG verstoßen. Die Beamten seien über den Rauchfangkehreraufstieg auf der gegenüberliegenden Seite auf das Dach geklettert, und über das Dach zur Dachterrasse des Klägers gelangt.

Ein vom Kläger eingebautes, etwa zehn Meter langes Nurglasgeländer, das aus einzelnen Glaselementen bestanden habe, hätten die Mitarbeiter der Beklagten nicht sach- und fachgerecht abgeschraubt, sondern etwa 100 Schrauben mit einer Trennscheibe von der Terrassenkonstruktion abgeschnitten. Dadurch seien die Glaselemente komplett zerstört worden, und einer weiteren Verwendung nicht mehr zugänglich. Die Schrauben hätten durch ein Herausschrauben entfernt werden können, und auch müssen. Den Edelstahlhandlauf und den Glasschuh (aus Metall, Anmerkung des Berufungsgerichts) habe man zerschnitten. Die nicht sach- und fachgerechte zerstörerische Demontage verstoße gegen das Schonungsprinzip des § 2 VVG, und sei nicht von den Bescheiden der Beklagten gedeckt.

Der Kläger beabsichtige die Wiederherstellung des Geländers, für welche ein Angebot vom 3.5.2019 Kosten von EUR 12.474,-- ergebe. Die Organe der Beklagten hätten zehn auf dem Boden der Terrassenkonstruktion aufgelegene Gitterroste im Wert von jeweils EUR 60,-- mitgenommen, und dadurch einen Schaden von EUR 600,-- verursacht. Die vom Vormieter des Klägers errichtete Satellitenanlage, an welcher dem Kläger ein Weitergaberecht zugekommen sei, hätten sie demontiert und mitgenommen, wodurch dem Kläger ein Schaden von EUR 800,-- entstanden sei. Die auf dem demontierten Teil der Terrasse aufgestellt gewesenen Pflanzen des Klägers seien von den Organen der Beklagten auf den von den Abbrucharbeiten nicht betroffenen Teil der Terrassenkonstruktion verlagert worden, sodass für den Kläger auch dieser Teil der Terrasse nicht mehr benützbar gewesen sei. Die Beklagte habe einen Bauzaun aufgestellt, weshalb ebenfalls ein großer Teil der Terrasse nicht mehr nutzbar sei. Auch dadurch habe die Beklagte das Schonungsprinzip des § 2 VVG 1991 verletzt.

Da der Kläger aufgrund des fehlenden Platzes 12 Pflanzen nicht mehr unterbringen und pflegen habe können, und sich deshalb von diesen Pflanzen trennen habe müssen, begehre er auch Schadenersatz für die 12 Pflanzen á EUR 700,-- im Gesamtbetrag von EUR 8.400,--. Im Zuge der Amtshandlung seien Abschlussteine der Dachterrasse beschädigt worden, weshalb dem Kläger durch die beabsichtige Reparatur Kosten von EUR 1.100,-- entstehen würden.

Es sei nicht auszuschließen, dass dem Kläger aufgrund des Vorfalls weitere Schäden entstehen würden; so könne es etwa zu Problemen und Streitigkeiten mit dem Vermieter bei der Rückstellung des Mietobjekts kommen, wenn das Objekt nicht so zurückgestellt werden könne, wie es angemietet worden sei; weiters könne der Kläger trotz eines in seinem Mietvertrag umfangreich enthaltenen Weitergaberechts nunmehr lediglich ein Mietobjekt mit geringerer Terrassenfläche weitergeben, weshalb eine Wertablösung geschmälert wäre. Er sei auch von der Vermieterin mit Anwaltsschreiben vom 5.10.2020 aufgefordert worden, ihr die durch die Ersatzvornahme entstandenen Kosten zu ersetzen. Es stehe eine Klage im Raum, woraus sich ein rechtliches Interesse des Klägers an der Feststellung der Haftung der Beklagten ergebe. Weiters sei nicht ausgeschlossen, dass die Vermieterin den Kläger mit weiteren Forderungen aus der Ersatzvornahme konfrontiere.

Aus den Bescheiden gehe nicht hervor, dass auch das Geländer entfernt habe werden sollen. Die Terrasse sei ohne Geländer zurückgelassen worden, weshalb die Ersatzvornahme zur Erreichung des Ziels nicht geeignet gewesen und somit rechtswidrig gewesen sei. Die Mitnahme von Gegenständen sei durch die Bescheide nicht gedeckt gewesen. Der Beklagten sei bekannt gewesen, dass die Terrasse vermietet und ein Kündigungsverfahren bei Gericht anhängig sei.

Die Beklagte wandte im Wesentlichen ein, ihre Organe seien rechtlich richtig, zumindest aber vertretbar vorgegangen. Der Kläger sei in sämtlichen Verwaltungsverfahren keine Verfahrenspartei gewesen; Verfahrensparteien seien ausschließlich die Liegenschaftseigentümerinnen gewesen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs sei bei der Ersatzvornahme auf die Interessen von Mietern keine Rücksicht zu nehmen. Der Eingriff in das Mietrecht des Klägers bei der Ersatzvornahme sei daher rechtmäßig und zulässig gewesen.

Das Nurglasgeländer sei ein Bestandteil des Mietobjekts gewesen. Die Pflanzen seien von den Organen der Beklagten nicht zerstört worden, weil sie lediglich auf einen anderen Teil der Terrasse verlagert worden seien. Insofern sei die Klage unschlüssig.

Die Glaselemente des Geländers seien beim Kläger verblieben. Die Gitterroste hätten zur Stahlkonstruktion und zum konsenslos errichteten Teil der Dachterrasse gezählt. Die Glaselemente seien in Metallführungsschienen als Teil der Stahlkonstruktion eingelassen gewesen. Um die Blumentröge zu entfernen und abzutragen, sei es erforderlich gewesen, die mit den Blumentrögen verbundenen Gitterroste samt der Stahlkonstruktion und den Glaselementen zu entfernen. Dazu habe die Metallführungsschiene aber zerschnitten werden müssen. Dies sei das gelindeste und schonendste Mittel gewesen, um die Glaselemente zu entfernen, die auf ausdrücklichen Wunsch des Klägers auf der Terrasse verblieben seien. Der Kläger habe die Mitarbeiter der Beklagten zu keinem Zeitpunkt angewiesen, dass auch die Gitterroste und die Satellitenantenne bei ihm verbleiben sollten, obwohl er während der Ersatzvornahme vor Ort gewesen sei und diese beobachtet habe. Das Vorgehen der Organe der Beklagten sei vertretbar gewesen und entspreche der ständigen Praxis.

Die Vollstreckungsbehörde habe keine Erhebungen darüber durchzuführen, in wessen Eigentum die vom Vollstreckungssauftrag betroffenen Gegenstände stünden.

Die Unterbringung und Pflege von Pflanzen falle in den Ingerenzbereich des Klägers. Er habe es sich selbst zurechnen zu lassen, dass kein Platz für die Unterbringung der Pflanzen vorhanden gewesen sei.

Der Schutzzweck des § 129 Abs 10 Wiener Bauordnung bestehe darin, Abweichungen von den Bauvorschriften bzw. den Bebauungsvorschriften zu beheben. Der Kläger sei von diesem Schutzzweck nicht umfasst. Dem Schonungsprinzip des § 2 VVG sei entsprochen worden.

Ein Feststellungsinteresse des Klägers werde bestritten.

Da der Kläger an einer starken Einschränkung des Hörvermögens leidet, aber die Gebärdensprache nicht beherrscht, wurden den Tagsatzungen zur mündlichen Streitverhandlung in erster Instanz jeweils simultan mitschreibende Schriftdolmetscher beigezogen.

Das Erstgericht hat in einer gemeinsamen Ausfertigung mit Beschluss die Anträge des Klägers, die Schriftdolmetscher mit der Übermittlung einer Protokollabschrift (ihrer Mitschrift) zu beauftragen, und diese dem Gerichtsakt anzuschließen (Schriftsatz ON 75), und, im Fall der Abweisung dieses Antrags eine Beweissicherung durchzuführen (S 2 im Protokoll ON 76), und mit Urteil das Klagebegehren abgewiesen, und den Kläger zum Kostenersatz verpflichtet.

Es ging über den eingangs wiedergegebenen Sachverhalt hinaus von den auf den Seiten 6 – 7 der UA enthaltenen Feststellungen aus, auf die verwiesen wird.

Rechtlich folgerte es im Wesentlichen, nach § 129 Abs 10 Wiener Bauordnung seien Beseitigungsaufträge nur an den Eigentümer des Gebäudes oder baulichen Anlage zu richten. Der Bestandnehmer sei hingegen gemäß § 134 Abs 7 zweiter Satz Wiener Bauordnung in einem Verfahren nach § 129 Abs 10 Wiener Bauordnung nicht als Partei, sondern bloß als „Beteiligter“ gemäß § 8 AVG anzusehen.

Weder die unterbliebene Zustellung der (Abbruch-)Bescheide und der Vollstreckungsbescheide noch die Beseitigung des konsenslosen Teils der Dachterrasse – bestehend aus der Stahlkonstruktion mit den Gitterrosten, dem Nurglasgeländer und den Blumentrögen – für welchen auch keine nachträgliche (Bau-)Bewilligung (von den Liegenschaftseigentümerinnen, Anmerkung des Berufungsgerichts) erwirkt worden sei, noch die Beseitigung der nicht (bau-)bewilligten Satellitenanlage seien rechtswidrig gewesen.

Die Zerstörung der Pflanzen durch den Kläger selbst sei auf kein rechtswidriges Verhalten der Behörde zurückzuführen, sondern lediglich darauf, dass auf dem bewilligten Teil der Terrasse nicht genug Platz für alle Pflanzen gewesen sei. Ein Verschulden der Behörde am Abschneiden des Metallschuhs für das Nurglasgeländer bestehe nicht, weil weder für die Behörde noch für die Abbruchfirma erkennbar gewesen sei, dass ein Abschrauben mit vertretbarem Aufwand möglich wäre.

Gegen diese Entscheidung richten sich die verbundenen Rechtsmittel des Klägers. Er erhebt gegen den Beschluss des Erstgerichts Rekurs und gegen das Urteil Berufung. Er beantragt im Rekurs die Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinne einer Stattgebung seiner Anträge, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt; in der Berufung stellt er den Abänderungsantrag, der Klage stattzugeben, hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt in verbundenen Rechtsmittelbeantwortungen, beiden Rechtsmitteln nicht Folge zu geben.

I. Zum Rekurs:

Der Kläger wendet sich gegen den Beschluss des Erstgerichts, mit welchem dieses

a) den Antrag, die Schriftdolmetscher mit der Übermittlung einer Protokollabschrift zu beauftragen, und diese dem Gerichtsakt anzuschließen (SS ON 75),

und

b) den Antrag, im Fall der Abweisung des im SS ON 75 gestellten Antrags ein Beweissicherungsverfahren durchzuführen (S 2 im Protokoll ON 76),

abgewiesen hat.

Über diesen Rekurs ist nicht gesondert zu entscheiden.

Gegen die Protokollierung betreffende Beschlüsse und Verfügungen ist nach § 214 Abs 1 ZPO ein abgesondertes Rechtsmittel nicht zulässig. In einem solchen Fall können die Parteien ihre Beschwerden gegen den Beschluss gemäß § 515 ZPO mit dem gegen die nächst folgende anfechtbare Entscheidung eingebrachten Rechtsmittel zur Geltung bringen. Nach dem Wortlaut des § 515 ZPO ist der vorbehaltene Rekurs nicht „in“, sondern in Verbindung „mit“ dem Rechtsmittel gegen eine spätere abgesondert anfechtbare Entscheidung auszuführen. Daher bildet er auch dann einen Rekurs, wenn er „mit“ der Berufung erhoben wird. Damit entscheidet die zweite Instanz über den vorbehaltenen Rekurs als Rekursgericht. Der Oberste Gerichtshof hat diese Rechtsansicht primär im Kontext mit der nach früherer Rechtslage nicht abgesondert bekämpfbaren Zulassung der Nebenintervention entwickelt, aber auch auf die Zurückweisung von Vorbringen und „Beweisanerbieten“ angewendet. In jüngerer Zeit legte er diese Leitlinie auch auf die Bekämpfung von Beschlüssen über die Berichtigung des Protokolls, die Verwerfung der Ablehnung eines Sachverständigen, die Wiedereröffnung der Verhandlung und die Berechtigung der Aussageverweigerung eines Zeugen um (Sloboda in Fasching/Konecny3 § 515 ZPO Rz 12 mwN).

Andere Entscheidungen leiten aus § 462 Abs 2 ZPO ab, dass bei der Anfechtung eines erstgerichtlichen Beschlusses gleichzeitig mit der Berufung eine umfassende Beurteilungskompetenz des Berufungsgerichts besteht; die Zuordnungen eines Rechtsmittelvorbringens zur Mängelrüge – als Teil der Berufung – hat nach dieser Ansicht gute Gründe für sich, wenn der angefochtene Beschluss in einem untrennbaren Zusammenhang mit der Entscheidung in der Hauptsache steht, und gleichzeitig mit dieser angefochten wird. Es sei daher in solchen Fällen beim Vorliegen eines Rekurses und einer inhaltlich identen Mängelrüge in der Berufung von einem einheitlichen Rechtsmittel auszugehen, das gemäß § 462 Abs 2 ZPO der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliege. In mehreren Entscheidungen hat der OGH ähnlich argumentiert, und explizit die Ansicht vertreten, dass der erstgerichtliche, nicht abgesondert anfechtbare Beschluss nur mit der Berufung im Rahmen der Mängelrüge bekämpfbar sei. In jüngerer Zeit schloss er sich dieser Linie mehrfach implizit an (vgl. Sloboda aaO Rz 13 mwN).

Das Oberlandesgericht Linz hat sogar die Ansicht vertreten, dass die Beweisaufnahme betreffende Beschlüsse in teleologischer Reduktion der §§ 515, 291 Abs 1 ZPO nicht nur nicht abgesondert, sondern überhaupt nicht mit Rekurs anfechtbar sind; vielmehr habe der Rechtsmittelwerber die Sachentscheidung mit Mängelrüge in der Berufung anzufechten (EfSlg 105.996).

Der Oberste Gerichtshof hat in der Entscheidung 4 Ob 50/06s erkannt, dass die Zuordnung eines solchen Rekurses zur Mängelrüge gute Gründe für sich hat, wenn der angefochtene Beschluss in untrennbarem Zusammenhang mit der Entscheidung in der Hauptsache steht, und gleichzeitig mit dieser angefochten wird. Dieser Einschätzung ist auch das Berufungsgericht bereits in mehreren Entscheidungen gefolgt (vgl OLG Wien 1 R 79/16 v mwN). Dogmatisch lässt sich für diese Sicht ins Treffen führen, dass dann, wenn der Rekurs erst anlässlich der Bekämpfung des Urteils erhoben wird, der Erfolg des Rekurses nur zur Aufhebung des Urteils führen könnte. Die Zulässigkeit eines weiteren Rechtsmittels verschafft dem Rechtsmittelwerber daher also keinen zusätzlichen Nutzen, sondern führt bloß zu höheren Prozesskosten. Deshalb soll in solchen Fällen nur die Mängelrüge im Rahmen der Berufung zulässig sein (Rassi in Fasching/Konecny3 § 186 ZPO Rz 15).

Dieser Ansicht schließt sich das Berufungsgericht an. Im vorliegenden Fall liegt aufgrund des insoweit identischen Rechtsschutzziels des Rekurses und einer Mängelrüge der Berufung nach richtigem Verständnis ein einheitliches Rechtsmittel vor, nämlich eine Berufung samt Mängelrüge, über die allein vom Berufungsgericht zu entscheiden ist.

Der Rekurs ist daher als Mängelrüge der Berufung zu behandeln.

Dieses einheitliche Rechtsmittel war von der Beklagten auch nur einheitlich und einmalig zu beantworten, sodass die Rechtsmittelbeantwortungen daher gleichfalls als Einheit aufzufassen und als einheitliche Berufungsbeantwortung zu qualifizieren sind.

Es werden deshalb beide Parteien mit ihrem Rekurs und ihrer Rekursbeantwortung auf die Behandlung der Mängelrüge im Rahmen der Berufungsentscheidung verwiesen. Damit ist auch der Verzeichnung eigenständiger Rekurs- bzw. Rekursbeantwortungskosten der Boden entzogen.

II. Zur Berufung:

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Vorauszuschicken ist, dass der im Berufungsschriftsatz enthaltene Ablehnungsantrag gegen die Erstrichterin bereits rechtskräftig zurückgewiesen wurde (** – 2 des Erstgerichts (ON 86)), weshalb er hier nicht mehr von Interesse ist.

2. Zur Nichtigkeit:

Die Berufung bemängelt erkennbar, das angefochtene Urteil sei so mangelhaft gefasst, dass seine Überprüfung nicht mit Sicherheit möglich sei, weil das Erstgericht bloß auf die in Klammerausdrücken angeführten Beweismittel hinweise, statt eine Beweiswürdigung auszuführen, und mit keinem Wort darauf eingehe, weshalb es nach dem Richterwechsel den von der früheren Richterin als wesentlichen Zeugen einvernommenen Zeugen DI G* in einer Beweiswiederholung nicht neuerlich einvernommen habe, und weshalb es die Beweisanträge auf Einvernahme der anderen beantragten Zeugen abgewiesen und deren Aussage als unwesentlich erachtet habe.

Der Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO liegt – soweit hier von Interesse – aber nur dann vor, wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, dass sie nicht überprüft werden kann (RS0042133).

Dazu müssen allerdings derart tiefgreifende Unklarheiten vorliegen, dass dadurch die Nachprüfung der Entscheidung ausgeschlossen ist; eine bloß mangelhafte oder fehlerhafte Begründung – aber auch eine unvollständige oder fehlerhafte Beweiswürdigung – bewirken niemals die Nichtigkeit eines Urteils (vgl Obermaier in Höllwerth/Ziehensack, ZPO Taschenkommentar, § 477 ZPO Rz 40 mwN).

Im vorliegenden Fall ist aber auf den S 6 – 9 der UA eine Begründung vorhanden, und aufgrund der Klammerzitate ersichtlich, aufgrund welcher konkreten, vom Erstgericht als glaubhaft erachteten Beweismittel das Erstgericht die Feststellungen getroffen hat.

Das Urteil ist daher überprüfbar, sodass der beanstandete Nichtigkeitsgrund nicht vorliegt.

3. Zur Mangelhaftigkeit des Verfahrens:

3.1. Im oben bereits erörterten Rekurs rügt der Kläger bei richtiger Betrachtung als wesentlichen Verfahrensmangel im Kern, dass das Erstgericht es entgegen seinen Anträgen (ON 75, 76) unterlassen habe, die von den vom Gericht beigezogen gewesenen Simultan-Schriftdolmetschern geschriebenen Verhandlungsmitschriften zum Gerichtsakt zu nehmen und/oder dem Kläger zu übermitteln, bzw. – im Fall der Antragsabweisung – eine „Beweissicherung“ in Ansehung dieser Simultan-Mitschriften vorzunehmen (siehe S 2 im Protokoll ON 76).

Dazu ist zu sagen, dass nach § 215 Abs 1 ZPO ausschließlich das vom Richter in der Verhandlung errichtete Protokoll den vollen Beweis über den Verlauf und den Inhalt der Verhandlung liefert. Dass das vom Erstgericht geführte Protokoll unrichtig sein sollte, behauptet der Kläger nicht einmal ansatzweise, geschweige denn, dass er in einer der Tagsatzungen sofort einen unmittelbaren Widerspruch gegen die Protokollierung erhoben hätte.

Wie die Beklagte in ihrer Rechtsmittelbeantwortung zutreffend ausführt, diente die Simultan-Mitschrift der Schriftdolmetscher bloß einer Simultan-Übersetzung für den Kläger in lesbare Schrift während der Verhandlung, damit er der gesprochenen Verhandlung – genauso wie bei einer gehörten Simultan-Übersetzung in eine andere Sprache – folgen konnte. Die Simultan-Mitschriften sind daher – genauso wie sonstige gesprochene Simultan-Übersetzungen von Sprachdolmetschern – keine vom Gesetz vorgesehenen Bestandteile des Gerichtsprotokolls, weshalb kein Anspruch der Partei besteht, sie dem Gerichtsprotokoll anzuschließen.

Was konkret der Kläger mit der Simultan-Mitschrift beweisen hätte können (Relevanz), machen die Rechtsmittelausführungen des Klägers im Übrigen nicht einmal andeutungsweise geltend.

Ein Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

3.2. Weiters rügt die Berufung (Berufung S 5 – 7) als wesentlichen Verfahrensmangel, dass das Erstgericht nach dem erfolgten Richterwechsel entgegen dem Antrag des Klägers die Beweiswiederholung der Vernehmungen des Zeugen DI G* und des Klägers unterlassen habe, wobei es den Kläger bloß kurz ergänzend als Partei vernommen habe.

Inwiefern eine neuerliche Einvernahme des Zeugen DI G* zu welchen anderen Beweisergebnissen und Tatsachenfeststellungen geführt hätte, legt die Berufung nicht dar, weshalb die Relevanz des beanstandeten Verfahrensmangels nicht dargestellt, und der Berufungsgrund schon allein deshalb nicht gesetzmäßig ausgeführt wird.

Im Übrigen ist die Unterlassung der Beweiswiederholung nach einem Richterwechsel ein nach § 196 ZPO sofort unmittelbar in der Verhandlung rügepflichtiger Verfahrensmangel: Wird eine solche Rüge unterlassen, so ist der Mangel saniert (vgl Brenn in Höllwerth/Ziehensack, ZPO Taschenkommentar, § 412 ZPO Rz 6 mwN; RS0037176).

Im vorliegenden Fall beantragte der Kläger in der Tagsatzung vom 2.2.2024 (S 1 im Protokoll ON 76) „Beweiswiederholung“. Nachdem die Richterin in weiterer Folge den Beschluss auf „Abweisung aller weiteren Beweisanträge wegen Spruchreife“ verkündet hatte, rügte der Klagevertreter „die Abweisung der offenen Beweisanträge“ als Verfahrensmangel (S 7 im Protokoll ON 76); die Akten der Baubehörde seien noch immer nicht beigeschafft worden; nicht alle Augenzeugen seien angehört worden.

Mit dieser Rüge wurde allerdings nicht das Unterbleiben einer Beweiswiederholung bzw. einer neuerlichen Vernehmung früher bereits vernommener Personen (Zeuge DI G*, Kläger) beanstandet, sondern vielmehr bloß die Nichterledigung „offener“ – nach üblichem Verständnis also überhaupt noch nie durchgeführter – Beweisaufnahmen.

Aus dem Gesagten ergibt sich, dass ein allfälliger Verstoß gegen eine Pflicht zur Beweiswiederholung mangels einer Rüge nach § 196 ZPO ohnehin geheilt ist.

Was die Vernehmung des Klägers betrifft, ist der Vollständigkeit halber noch festzuhalten, dass sehr wohl auch seine ergänzende Einvernahme ausreichte, um die geforderte „Beweiswiederholung“ durchgeführt zu haben, zumal auch sie dem Gericht einen unmittelbaren persönlichen Eindruck vom Kläger verschaffte.

Soweit die Berufung geltend macht, durch die (neuerliche) Einvernahme von DI G* hätte bewiesen werden können, dass der (Titel-)Bescheid und die Vollstreckungsanordnungen rechtswidrig ergangen seien, weil sie mangels Bestimmbarkeit gar nicht exekutierbar gewesen seien (Berufung S 6), handelt es sich um bloße Rechtsausführungen, aber nicht um Tatsachen. Damit wird keine Relevanz eines angeblichen Verfahrensmangels dargelegt.

Soweit die Berufung pauschal geltend macht (Berufung S 6), durch „die anderen nicht vernommenen Augenzeugen“ hätte bestätigt werden können, dass die Schrauben durchaus ersichtlich gewesen seien, und eben keine ausreichende Sicherung der an der Kante gelegenen Steinplatten vorgenommen worden sei, wird allein schon deshalb kein Verfahrensmangel zur gesetzmäßigen Darstellung gebracht, weil nicht ausgeführt wird, welche konkreten Zeugen jeweils was ausgesagt hätten (Relevanz). Die Ausführungen gehen daher ins Leere.

3.3. Weiters (Berufung S 7 – 9) rügt die Berufung „ein Fehlen jeglicher Beweiswürdigung“ als „Begründungsmangel“.

Ein einen Verfahrensmangel bildender Begründungsmangel liegt allerdings nur dann vor, wenn im Urteil eine Begründung dafür fehlt, warum die festgestellten Tatsachen als erwiesen angenommen wurden (Klauser/Kodek, ZPO18, § 272 ZPO, E 31, 31a, 37). Im vorliegenden Fall führte das Erstgericht bei seinen Feststellungen aber jeweils in Klammern gesetzt konkret an, auf welche Urkunden und Personalbeweise es die jeweilige Feststellung stütze. Das Urteil ist daher für das Berufungsgericht inhaltlich überprüfbar, weshalb schon allein deshalb kein Begründungsmangel vorliegt.

Im Übrigen führt die Berufung nicht konkret aus, mit welchen „anderen gegenteiligen Beweisergebnissen“ sich das Erstgericht auseinandersetzen hätte müssen, sodass auch insoweit keine Relevanz des behaupteten Verfahrensmangels dargestellt wird.

Ein Verfahrensmangel liegt daher nicht vor.

3.4. Schließlich macht die Berufung (Berufung S 9 – 11) die unterbliebene Vernehmung der vom Kläger beantragten Zeugen DI G*, DI H*, Ing. I*, J*, Dr. K*, L* und „der anwesenden Polizeibeamten“ als wesentlichen Verfahrensmangel geltend.

Dazu ist festzuhalten, dass DI G* sehr wohl in der Tagsatzung vom 31.5.2023 von der Richterin Mag. M* vernommen wurde (S 4 – 16 im Protokoll ON 56); weiters wird in diesem Zusammenhang auf die bisherigen Ausführungen des Berufungsgerichts verwiesen (oben 3.2.). Ein Verfahrensmangel liegt auch hier schon grundsätzlich nicht vor.

Soweit die Berufung beklagt, das Erstgericht habe sich in der Beweiswürdigung nicht kritisch mit den unterschiedlichen Beweisaussagen auseinandergesetzt (Berufung S. 9), beanstandet sie die Beweiswürdigung, bringt aber keinen Verfahrensmangel zur Darstellung.

Die Ausführung, DI G* und Ing. I* seien „auch in die Vorbereitung und Planung der Ersatzvornahme involviert gewesen“ (Berufung S 9), legt – abgesehen davon, dass DI G* ohnehin als Zeuge vernommen wurde (siehe oben Punkt 3.2.) – keine konkrete Relevanz (angeblich) unterbliebener Zeugenaussagen dar.

Ob „der Titelbescheid“ (gemeint offenbar: die Abbruchbescheide) überhaupt nicht exekutierbar gewesen sei, und die Vollstreckungsanordnungen (Vollstreckungsbescheide) „daher überhaupt nicht durchgeführt hätten werden dürfen“ (Berufung S 9), betrifft bloße rechtliche Beurteilungen, aber keine Tatsachen, und wäre daher keinen Zeugenaussagen zugänglich.

Soweit die Berufung (Berufung S 9) in weiterer Folge völlig unsystematisch beanstandet, „das beantragte Sachverständigen-Gutachten“ sei nicht eingeholt worden, obwohl „es gerade zur Frage der Möglichkeit des Abschraubens des Geländers und der Höhe des Schadens“ beantragt worden sei, legt die Berufung ebenfalls keine Relevanz der unterbliebenen Beweisaufnahme dar, zumal nicht dargelegt wird, welches konkrete für den Kläger günstige Beweisergebnis sich daraus ergeben hätte.

Soweit die Berufung (Berufung S 10) ausführt, „die anderen Zeugen“ – gemeint offenbar: außer dem vom Erstgericht vernommenen Zeugen N* – hätten dartun können, dass der Handlauf und das Geländer abgeschabt (gemeint anscheinend: abgeschraubt) hätten werden können, ist festzuhalten, dass dies als solches rechtlich schon deshalb nicht von Relevanz ist, weil das Erstgericht explizit feststellte, dass die Schrauben nicht zu sehen waren, und weder für die Behörde noch für die Abbruchfirma erkennbar war, dass ein Abschrauben mit vertretbaren Aufwand möglich wäre (S 7 der UA). Im Übrigen wird dazu auf die Behandlung der Rechtsrüge verwiesen.

Die Frage der Rechtmäßigkeit des Titelbescheids sowie der Vollstreckungsanordnung und der Ersatzvornahme (Berufung S 10) ist keine Tatsache, sondern eine einer Zeugenaussage nicht zugängliche Rechtsfrage, sodass auch insoweit keine Relevanz der unterbliebenen Zeugeneinvernahmen dargelegt wird.

Soweit die Berufung (Berufung S 10) Feststellungen vermisst, bringt sie ebenfalls keinen sonstigen Verfahrensmangel zur gesetzmäßigen Darstellung.

4. Zur Tatsachenrüge:

Die Berufung wendet sich gegen folgende Feststellungen:

„Die Terrasse besteht aus einer teilweise geschweißten, teilweise verschraubten Stahlgrundkonstruktion, auf der sich die nicht bewilligt gewesene Verlängerung der Dachterrasse befand, nämlich ein halber Meter Stahlgrundkonstruktion für die Pflanzenkübel auf verzinkten Gitterrosten samt Nurglasgeländer, eingeklebt mit Silikon in einen Metallschuh, der – ebenso wie die Pflanzenkübel – mit Schrauben an der Stahlkonstruktion befestigt war. (Satz 1) Die Schrauben waren nicht zu sehen. (Satz 2) Im Zuge der Ersatzvornahme wurde der Handlauf mit der Trennscheibe durchgeschnitten; da das Herauslösen des Glases aus dem Metallschuh zu mühsam war, schnitt man auch den Metallschuh mit der Trennscheibe ab. (Satz 3) Weder für die Behörde noch für die Abbruchfirma war erkennbar, dass ein Abschrauben mit vertretbarem Aufwand möglich sei. (Satz 4)

Abbruchmaterial wie Gitterroste und Satellitenanlage wurde von der Abbruchfirma mitgenommen. (Satz 5) Die auf dem nicht bewilligten Terrassenteil befindlichen Pflanzen wurden auf den Teil der Terrasse gestellt, der nicht vom Abbruchauftrag betroffen war. (Satz 6) Der Kläger musste in der Folge Pflanzen mangels Platzes vernichten. (Satz 7) Die ohne Geländer an der Kante liegenden Steinplatten wurden nicht beschädigt, sondern von der Abbruchfirma mit Silikon angeklebt. (Satz 8)“

Ersatzweise werden folgende Konstatierungen gefordert:

„Die Gitterroste des Nurglasgeländer, die an der Kante liegenden Steinplatten, sowie die auf der Terrasse befindlichen Pflanzen standen im Eigentum des Klägers. (Satz 1) Ebenfalls stand die Satellitenanlage im Eigentum des Klägers. (Satz 2)

Im Zuge der Ersatzvornahme hat der Kläger sowie andere Beteiligte mehrfach auf seine Eigentumsverhältnisse hingewiesen. (Satz 3)

Der Kläger hatte im Zeitpunkt der Ersatzvornahme ein Mietrecht an der Top-Nr. ** sowie an der gegenständlichen Terrasse. (Satz 4)

Das Nurglasgeländer hätte entsprechend abgeschabt (gemeint vermutlich: abgeschraubt, Anmerkung des Berufungsgerichts) werden können, sodass es ohne Substanzzerstörung hätte entfernt werden können. (Satz 5) Die Schrauben waren sichtbar und wurde zu Beginn der Ersatzvornahme von der Abbruchfirma auch ein Teil des Geländers durch lösen der Schrauben abgenommen. (Satz 6) Da diese für die Abbruchfirma jedoch einen zeitlichen Mehraufwand darstellte, wurden die restlichen Elemente mit der Trennscheibe zerschnitten. (Satz 7)

Aus den Bescheiden und den Vollstreckungsanordnungen (Beilage ./1 – Beilage ./4) ist nicht exakt bestimmbar, welcher Teil der Terrasse tatsächlich abzutragen ist und ist dies mit dem freien Auge nicht erkennbar oder auf eine andere Weise bestimmbar. (Satz 8)

Im Zuge der Ersatzvornahme war weder der Behörde noch der Abbruchfirma bekannt, welcher Teil der Terrasse und in welchem Umfang abgetragen werden muss. (Satz 9)

Zu keinem Zeitpunkt wurden öffentliche Interessen verletzt oder bestand eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen. (Satz 10) Dies war der Behörde sowie den ausführenden Organen bekannt. (Satz 11)

Die vorhandenen Pflanzen auf der gegenständlichen Terrassen waren vor Durchführung der Ersatzvornahme erkennbar und war es möglich für diese eine angemessene Zwischenlagerung vorzunehmen, bei der ein Gießen und Pflegen der Pflanzen möglich gewesen wäre. (Satz 12) Diese Zwischenlagerung wurde seitens der Behörde nicht durchgeführt. (Satz 13)

Die Behörde hat aus eigenem entschieden, dass die Pflanzen auf der Terrasse verbleiben, womit eine Pflege und ein Gießen unmöglich wurde, weshalb die Pflanzen zerstört wurden. (Satz 14) Durch das Vorgehen der Behörde ist dem Kläger ein Schaden in Höhe des Klagsbetrags entstanden. (Satz 15)“

Die Berufung stellt hier den acht Sätzen der angefochtenen Feststellungen in einem Block 15 Sätze geforderter Feststellungen entgegen, ohne konkret darzulegen, anstelle jeweils welcher der beanstandeten Feststellungen jeweils welche Feststellung gefordert wird. Es wird nicht bestimmt dargelegt, inwiefern welcher der begehrten 15 Sätze jeweils konkret welchen der bekämpften Sätze ersetzen soll.

Eine Tatsachenrüge ist damit nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil nicht eindeutig - und schon gar nicht einfach - erkennbar ist, statt welcher konkreten Feststellung welche konkrete Ersatzfeststellung getroffen hätte werden sollen. Es ist nicht Aufgabe des Berufungsgerichts, auf Basis eigener Vermutungen selbst Paare bemängelter Feststellungen und begehrter Ersatzfeststellungen zu bilden, und sodann aus allfälligen gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichts gerichteten Berufungsausführungen passende herauszusuchen, die dieses Feststellungspaar betreffen könnten.

5. Das Berufungsgericht übernimmt die Feststellungen des Erstgerichts, und legt sie seiner Entscheidung zugrunde.

6. Zur Rechtsrüge:

6.1. Gemäß § 1 Abs 1 AHG haftet ein Rechtsträger nach den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts für jenen Schaden am Vermögen oder an der Person, den die als seine Organe handelnden Personen in Vollziehung der Gesetze durch ein rechtswidriges Verhalten wem immer schuldhaft zugefügt haben.

Nach ständiger Rechtsprechung des OGH begründet nur eine unvertretbare Rechtsanwendung Amtshaftungsansprüche (RS0050216, RS0049955; 1 Ob 150/24a uva.). Eine Unvertretbarkeit der Rechtsansicht – und damit ein für eine Amtshaftung notwendiges Verschulden des Organs – wird regelmäßig dann verneint, wenn sie auf einer bei pflichtgemäßer Überlegung vertretbaren Rechtsauslegung oder Rechtsanwendung beruht (RS0049974 [T2], RS0050216 [T1]). Der Beurteilung der rechtlichen Richtigkeit der Vorgehensweise eines Organs kommt daher im Amtshaftungsprozess keine entscheidungswesentliche Bedeutung zu, wenn das Handeln des Organs als jedenfalls vertretbar zu beurteilen ist (RS0049951 [T12]).

Im Amtshaftungsprozess ist daher nicht wie einem Rechtsmittelverfahren zu prüfen, ob die in Betracht kommende Entscheidung oder das zu beurteilende Organverhalten (rechtlich) richtig war, sondern vielmehr, ob die Entscheidung bzw. das Verhalten auf einer bei pflichtgemäßer Überlegung vertretbaren Gesetzesauslegung oder Rechtsanwendung beruhte; nur die Abweichung von einer klaren Gesetzeslage oder einer einhelligen Rechtsprechung, die nicht erkennen lässt, dass sie auf einer sorgfältigen Überlegung beruht, ist regelmäßig als unvertretbar anzusehen (RS0049955 [T8]).

Weiters gilt auch für den Bereich des Amtshaftungsrechts der allgemeine Grundsatz, dass die potentiell übertretene Vorschrift gerade auch den Zweck haben muss, den Geschädigten vor den konkreten, gerade bei ihm eingetretenen (Vermögens-)Nachteilen zu schützen („Rechtswidrigkeitszusammenhang“, „Schutzzweck der Norm“).

Es wird daher nur für solche Schäden gehaftet, die sich als Verwirklichung derjenigen Gefahr darstellen, derentwegen der Gesetzgeber ein bestimmtes Verhalten gefordert oder untersagt hat. Selbst bei einer unvertretbaren Verletzung von Rechtsvorschriften sind somit nur jene Schäden zu ersetzen, deren Eintritt die übertretene Vorschrift gerade verhindern wollte, oder deren Verhinderung zumindest mitbezweckt war (RS0050038 [T1, T4, T21]).

Der Rechtswidrigkeitszusammenhang ist eine notwendige Voraussetzung der Ersatzpflicht auch im Amtshaftungsrecht. Für die Annahme des erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhangs genügt es zwar, dass die Verhinderung eines Schadens bloß mitbezweckt wird; die Norm muss aber trotzdem die Verhinderung eines Schadens wie des später beim Geschädigten eingetretenen intendiert haben: Nicht jeder Schutz, den eine Verhaltensnorm tatsächlich (als Reflexwirkung) bewirkt, ist nämlich auch von deren Schutzzweck erfasst. Dies alles gilt auch für die schädigenden Folgen von Unterlassungen (RS0031143).

6.2. Zunächst (Berufung S 11 – 13) macht die Berufung im Kern geltend, die Vollstreckungsbehörde habe dem Kläger gegenüber gegen das in § 2 Abs 1 VVG 1991 enthaltene „Schonungsprinzip“ verstoßen, weil sie die auf dem abgetragenen Teil der Terrasse aufgestellt gewesenen Pflanzen nicht weggeschafft, sondern auf dem baubewilligten Teil der Terrasse gelagert habe, die Gitterroste als „Abbruchmaterial“ qualifiziert habe und zerstören bzw. entsorgen habe lassen, und das „mit Schrauben befestigte Geländer“ zerschnitten habe, obwohl es sich um eine „leicht lösbare Verbindung“ gehandelt habe.

§ 2 Abs 1 VVG 1991 lautet:

„Bei der Handhabung der in diesem Bundesgesetz geregelten Zwangsbefugnisse haben die Vollstreckungsbehörden an dem Grundsatz festzuhalten, dass jeweils das gelindeste noch zum Ziel führende Zwangsmittel anzuwenden ist.“

Dazu ist zu sagen, dass sich das „Schonungsprinzip“ des § 2 Abs 1 VVG 1991 nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofs allerdings nur auf die Auswahl der im VVG 1991 vorgesehenen Zwangsmittel (vgl etwa VwGH 2006/05/0293, VwGH 82/06/0096 uva) gegenüber dem zur Leistung Verpflichteten (vgl VwGH Ra 2021/05/0203, VwGH 2013/07/0135, VwGH Fe 2016/05/0001 uva) bezieht.

Dies erscheint auch folgerichtig, zumal ja – wie auch im vorliegenden Fall – ausschließlich der Verpflichtete als solcher (hier: die Liegenschaftseigentümerin) Partei des verwaltungsbehördlichen Vollstreckungsverfahrens – und Adressat des Vollstreckungsbescheids (hier: der Beilagen ./2, ./3 und ./5) – ist.

Der Kläger als bloßer Bestandnehmer (Mieter) der Verpflichteten wird daher schon grundlegend nicht vom oben dargelegten Schutzzweck des § 2 Abs 1 VVG 1991 erfasst, weshalb sein Einwand schon grundsätzlich ins Leere geht. Die von ihm behaupteten Sachschäden können daher schon grundsätzlich in keinem Rechtswidrigkeitszusammenhang mit einem vermeintlichen Verstoß gegen § 2 Abs 1 VVG 1991 stehen.

Der Vollständigkeit halber ist noch zu bemerken, dass die Pflanzen als solche bei den in Rede stehenden Abbrucharbeiten nicht zerstört wurden, weshalb dem Kläger auch aus diesem Grund für sie kein Schadenersatz zusteht.

Die Gitterroste, auf denen die Pflanzenkübel standen, wurden weiters von den Organen der Beklagten bei pflichtgemäßer Überlegung sehr wohl vertretbar im Sinne des Amtshaftungsrechts als Bestandteile der abzutragenden Terrasse gewertet, weil sie erkennbar der Benützbarkeit der Terrassenkonstruktion durch das Aufstellen von Pflanzen dienten, sodass ein Amtshaftungsanspruch in Ansehung der Gitterroste auch unter diesem Gesichtspunkt nicht bestehen kann.

Soweit die Berufung (Berufung S 12) geltend macht, die Befestigung des Geländers durch Schrauben sei eine „leicht lösbare Verbindung“ – offenbar gemeint: mit der aus Metall gefertigten Terrassenkonstruktion – gewesen, geht sie nicht von den Feststellungen des Erstgerichts aus, nach welchen die Schrauben nicht zu sehen waren, und weder für die Behörde noch für die Abbruchfirma erkennbar war, dass ein Abschrauben mit vertretbarem (Zeit- und Arbeits-)Aufwand möglich sei (S 7 der UA).

Ebenso irrt die Berufung, wenn sie behauptet, der Eingriff der Behörde in „fremdes Eigentum“ sei unzulässig gewesen: Nach der Rechtsprechung des VwGH hat die Vollstreckungsbehörde nämlich keine Erhebungen darüber durchzuführen, in wessen Eigentum die vom Vollstreckungsauftrag betroffenen Gegenstände stehen (VwGH 96/07/0199). Die Organe der Beklagten durften daher mindestens vertretbar im Sinne des Amtshaftungsrechts ohne Rücksichtnahme auf die Eigentumsverhältnisse an diesen Sachen das Geländer und auch dessen Befestigung, sowie die Gitterroste zerstören und entsorgen.

Soweit die Berufung (Berufung S 13) den Standpunkt vertritt, gemäß dem „Schonungsprinzip“ hätte die Beklagte die Pflicht gehabt, als geringstes Zwangsmittel zuerst eine Zwangsstrafe zu erlassen, und/oder den Ausgang des (anscheinend von der Liegenschaftseigentümerin gegen den Kläger geführten) Räumungsverfahrens abzuwarten, ist sie neuerlich darauf zu verweisen, dass Vermögensschäden des Klägers nicht vom Schutzzweck des § 2 Abs 1 VVG 1991 umfasst sind, weil er eben nicht der Verpflichtete des Vollstreckungsverfahrens (Beilagen ./2, ./3, ./5) war.

6.3. Unter der Überschrift „Änderung der Umstände“ (Berufung S 13,14) rekurriert die Rechtsrüge neuerlich darauf, dass bei der Ersatzvornahme nicht in das Eigentum des Klägers eingegriffen hätte werden dürfen. Dazu ist auf die bisherigen Ausführungen des Berufungsgerichts zu verweisen, wonach die Eigentumsverhältnisse an den vom Vollstreckungsauftrag betroffenen Gegenständen für die Behörde nicht zu erheben, und daher unbeachtlich sind (vgl VwGH 96/07/0199).

Selbst wenn – wie die Berufung behauptet (Berufung S 14) – der Kläger gegenüber den Organen der Beklagten geäußert haben sollte, dass die Pflanzen, die Gitterroste, das Geländer und die Satellitenanlage in seinem Eigentum stünden, war die Behörde daher nicht verpflichtet, dieser Behauptung nachzugehen und sie zu verifizieren; vielmehr durfte sie sie angesichts der zitierten Rechtsprechung des VwGH bei pflichtgemäßer Überlegung mindestens vertretbar im Sinne des Amtshaftungsrechts ignorieren.

Soweit die Berufung schließlich zusammenhanglos in den Raum stellt, die Behörde hätte die Ersatzvornahme nicht durchführen dürfen, weil weder aus dem „Titelbescheid“ (Beilagen ./1, ./4) noch aus den Vollstreckungsbescheiden (Beilagen ./2, ./3, ./5) ableitbar gewesen sei, welcher Teil der Terrasse abzutragen sei, weil nur unbestimmt von „einem Blumentrog“ gesprochen worden sei (Berufung S 14), ist festzuhalten, dass der Kläger - rechtlich völlig zutreffend - weder im baupolizeilichen Titelverfahren (vgl § 129 Abs 10 Wiener Bauordnung) noch im Vollstreckungsverfahren als Partei beteiligt war, und sämtliche in diesen Verfahren erlassenen Bescheide daher ihm gegenüber nicht ergangen sind, sodass er aus diesen Bescheiden auch keinerlei Rechte oder Ansprüche – und somit auch nicht aus deren vermeintlicher Rechtswidrigkeit – für sich ableiten kann. Mit anderen Worten wird der Kläger auch nicht vom Schutzzweck („Rechtswidrigkeitszusammenhang“) sämtlicher in Rede stehender Bescheide erfasst. Der Einwand, der Spruch der Bescheide sei zu unbestimmt, ist daher irrelevant.

6.4. Das soeben Dargelegte gilt auch für die redundanten Berufungsausführungen unter der weiteren Überschrift „Rechtswidrigkeit des Bescheids“ (Berufung S 14 – 16), in denen der Kläger weiterhin eine Unbestimmtheit der Bescheide ins Treffen führt. Richtig erkennt die Berufung hier allerdings selbst, dass die sämtlich gegenüber den Liegenschaftseigentümerinnnen in Rechtskraft erwachsenen Bescheide eben nicht gegenüber dem Kläger in Rechtskraft erwachsen sind (Berufung S 15). Dies führt als Konsequenz – wie oben bereits dargelegt (Pkt. 6.3.) – eben dazu, dass der Kläger für sich keinerlei Rechte oder Ansprüche aus diesen Bescheiden abzuleiten vermag.

Auf diese Rechtslage ist die Berufung auch insoweit zu verweisen, als sie vermeint, das Erstgericht hätte die Rechtswidrigkeit „des Bescheids“ gemäß § 11 AHG vom Verwaltungsgerichtshof überprüfen lassen müssen (Berufung S 16): Ein dem Kläger gegenüber rechtlich richtigerweise wirkungslos gebliebener Bescheid, aus dem er keinerlei Rechte und/oder Ansprüche ableiten kann, ist schon allein deshalb nicht nach § 11 AHG vom Verwaltungsgerichtshof zu überprüfen.

6.5. Schließlich vermisst die Berufung (Berufung S 16, 17) Feststellungen, in wessen Eigentum die Satellitenanlage, die Gitterroste, das Geländer, sowie die an der Kante liegenden Steinplatten standen (F1), was im Zuge der Ersatzvornahme passiert sei, auf welche Umstände hingewiesen worden sei, und von wem (F2), wie und durch wen bestimmt worden sei, was nun tatsächlich abgetragen werde (F3), und, ob nun der konsensgemäße Zustand und somit die Zielerreichung, vorliege (F4).

Sie führt aus, daraus hätte sich rechtlich ergeben, dass hier in das Eigentum des Klägers eingegriffen werde, und weder von der Behörde noch von der Abbruchfirma aus dem Titelbescheid oder aus dem Vollstreckungsbescheid ableitbar gewesen sei, was tatsächlich durch die Ersatzvornahme durchzuführen/abzutragen sei, und, ob durch die Ersatzvornahme tatsächlich das Ziel erreicht worden sei.

Abgesehen davon, dass es sich bei den Feststellungen 1 und 4 um bloße rechtliche Beurteilungen, aber nicht um Tatsachen handelt, sind diese Konstatierungen rechtlich ohne Relevanz, wozu auf die bisherige Behandlung der Rechtsrüge verwiesen wird.

6.6. Die Berufung vermag keine unrichtige rechtliche Beurteilung des Erstgerichts aufzuzeigen.

7. Der unberechtigten Berufung war der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 41, 50 ZPO.

Da es sich, wie oben erörtert, um ein einheitliches Rechtsmittel des Klägers und um eine einheitliche Rechtsmittelbeantwortung der Beklagten handelt, waren der Beklagten keine Rekursbeantwortungskosten zuzusprechen, sondern nur die Kosten der Berufungsbeantwortung.

Der Ausspruch über den Wert des Entscheidungsgegenstands beruht auf § 500 Abs 2 Z 1 lit b ZPO.

Die ordentliche Revision war zuzulassen, weil keine Rechtsprechung des OGH zur Frage besteht, ob der Wohnungsmieter eines Liegenschaftseigentümers, gegen welchen sowohl ein rechtskräftiger Abbruchbescheid nach § 129 Abs 10 Wiener Bauordnung als auch ein rechtskräftiger Vollstreckungsbescheid nach dem VVG 1991 auf Durchführung einer Ersatzvornahme in Ansehung von Teilen des Mietobjekts bestehen, vom Schutzzweck des in § 2 Abs 1 VVO 1991 enthaltenen „Schonungsprinzips“ erfasst wird.