OLG Wien 1R21/25b

• Dokumenttyp: Entscheidungstext
• Entscheidungsdatum: 24.03.2025
• ECLI: ECLI:AT:OLG0009:2025:00100R00021.25B.0324.000

Kopf

Das Oberlandesgericht Wien hat als Berufungsgericht durch den Senatspräsidenten Mag. Weixelbraun als Vorsitzenden, die Richterin Maga. Viktorin und den Kommerzialrat Mag. Goliasch in der Rechtssache der klagenden Partei A* GmbH, FN *, ** vertreten durch Hengstschläger Lindner Rechtsanwälte GmbH in Linz, wider die beklagte Partei B GmbH, FN **, **, vertreten durch ENGINDENIZ Rechtsanwälte für Immobilienrecht GmbH in Wien, wegen EUR 84.912,02 samt Zinsen, über die Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Handelsgerichts Wien vom 29.11.2024, **-87, in nicht öffentlicher Sitzung zu Recht erkannt:

Spruch

Der Berufung wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit EUR 3.844,62 (darin EUR 640,77 USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die ordentliche Revision ist nicht zulässig.

Begründung

Entscheidungsgründe:

Die Streitteile schlossen am 9.10.2019 einen Werkvertrag über die Lieferung und Montage von Kunststoff-Alu-Fenster- und Türelementen beim Bauvorhaben **. Der vereinbarte Werklohn betrug (jeweils Nettobeträge) EUR 159.424,05, davon leistete die Beklagte der Klägerin eine Anzahlung von EUR 79.712,02. Mit 31.3.2020 legte die Klägerin gegenüber der Beklagten unter Berücksichtigung der geleisteten Anzahlung eine Schlussrechnung iHv EUR 79.712,02. Der Rechnungsbetrag sollte binnen 14 Tagen bezahlt werden. Mit 27.7.2020 legte die klagende Partei eine Rechnung über EUR 5.200 für die gesondert beauftragte Korrektur einer Eichenstaffel. Diese Rechnung wäre bis zum 16.8.2020 zu zahlen gewesen.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von EUR 84.912,02 an restlichem Werklohn und brachte dazu (soweit hier von Relevanz) vor, sie habe alle Fenster- und Türelemente vollständig geliefert und ordnungsgemäß eingebaut. Die Fertigstellung der Arbeiten sei jedoch teilweise nicht möglich gewesen, da gewisse Auftragsbedingungen nicht vorgelegen seien. So sei etwa ein für die Außenarbeiten erforderliches Gerüst von der Beklagten nicht zur Verfügung gestellt worden, weshalb diese Arbeiten nicht erfüllt werden hätten können. Die Beklagte habe sich dazu verpflichtet, das Gerüst zur Verfügung zu stellen. Die Vervollständigung des Werks sei somit aufgrund von Umständen auf Seiten des Werkbestellers unterblieben, weshalb die Beklagte das Risiko und die Haftung dafür trage. Über die zwischenzeitige Durchführung der äußeren Fassadenarbeiten sei die Klägerin nicht vorab informiert worden. Mit der entsprechenden Information hätte sie die Arbeiten nachgeholt. Auch die Grundeinstellung der Elemente sei erfolgt, wobei die Feinjustierung bei der Abnahme durchgeführt hätte werden sollen. Im Zuge dessen hätten auch die Transportsicherungen entfernt werden sollen. Eine solche Feinjustierung könne jedoch nur nach einer Grundreinigung der Elemente erfolgen, die seitens der Beklagten nicht vorgenommen worden sei. Die Klägerin sei stets für Fertigstellungs- und Verbesserungsarbeiten zur Verfügung gestanden. Deren Durchführung sei aufgrund von Umständen auf Seiten der Beklagten jedoch nicht möglich gewesen. Alle der Klägerin möglichen Arbeiten seien erfüllt worden, weshalb der Werklohn vollinhaltlich fällig sei. Die Beklagte sei selbst bei Vorliegen geringfügiger Mängel nicht berechtigt, den gesamten Werklohn zurückzubehalten. Die Klägerin erhebe folglich den Einwand der schikanösen Rechtsausübung.

Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage.

Sie wendete die mangelnde Fälligkeit des Werklohnanspruchs ein und brachte dazu im Wesentlichen vor, die Arbeiten seien noch nicht fertiggestellt und es lägen unzählige Mängel vor. So seien etwa die Einstellungsarbeiten bisher nicht durchgeführt worden, wodurch sämtliche Fenstertüren und ein Großteil der Fenster nicht oder nur schwer zu öffnen und zu schließen seien. Es handle sich zudem nicht nur um eine teils noch ausständige Feinjustierung, weil die Klägerin auch Ausführungsmängel bei der Montage zu verantworten habe. So seien etwa Transportsicherungen nicht entfernt und Beschläge nicht eingestellt worden. Zusätzlich seien an vielen Elementen die Bauanschlussfugen mangelhaft ausgeführt worden, da kein oder nicht ausreichend PU-Schaum rund um die Rahmen angebracht worden sei. Dadurch sei die erforderliche Dämmung und der ordnungsgemäße Anschluss an die angrenzenden Bauteile nicht gewährleistet. Auch seien sämtliche Stiegenhausfenster entgegen den technischen Normen so eingebaut worden, dass sie außen bündig mit der Fassade abschließen würden. Darüber hinaus seien bei vielen Elementen an den inneren Ecken kleine Fugenstücke herausgebrochen, was sowohl optisch unansehnlich als auch potenziell für die Wärmedämmung problematisch sei. Die Elemente hätten zudem Löcher, bei denen es sich um eine noch unterbliebene Fertigstellungsarbeit bzw einen Ausführungsmangel aufgrund unsachgemäßer Montage handle. Zusätzlich sei unter anderem auch eine Glasscheibe gesprungen gewesen. Die Klägerin sei sehr wohl über das Vorhandensein des Gerüsts informiert worden, das zudem im Zeitpunkt der Befundaufnahme noch vorhanden gewesen sei. Es habe außerdem nie eine mündliche Absprache gegeben, wonach auftraggeberseitig ein Gerüst zur Verfügung gestellt hätte werden müssen. Insgesamt sei das herzustellende Werk noch nicht fertiggestellt, weshalb auch der Werklohn noch nicht fällig sei. Die Beklagte bestehe nach wie vor darauf, dass die Klägerin die Fertigstellungsarbeiten vornehme. Selbst wenn man von einer grundsätzlichen Fertigstellung ausgehe, sei das Werk grob mangelhaft. Die Beklagte mache daher von ihrem Zurückbehaltungsrecht nach § 1052 ABGB Gebrauch. Hätte die Beklagte die Fertigstellung tatsächlich verhindert, müsste sich die Klägerin sämtliche Aufwendungen, die sie sich dadurch erspart habe, auf den Werklohn anrechnen lassen. Dies seien zumindest EUR 25.000. Es liege keine schikanöse Rechtsausübung vor. Mittlerweile seien nun die Fertigstellungsarbeiten durch ein anderes Unternehmen durchgeführt und am 10.1.2023 abgeschlossen worden.

Mit dem angefochtenen Urteil verpflichtete das Erstgericht die Beklagte zur Zahlung von EUR 84.912,02 samt Zinsen in Höhe von 9,2 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus EUR 79.712,02 seit 11.1.2023 und aus EUR 5.200 seit 17.8.20204 sowie zum Ersatz der Verfahrenskosten an die Klägerin.

Über den eingangs auszugsweise dargestellten Sachverhalt hinaus traf es die auf den Seiten 7 bis 13 der Urteilsausfertigung ersichtlichen Feststellungen, auf die verwiesen wird.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, gemäß § 1170 erster Satz ABGB sei in der Regel das Entgelt nach vollendetem Werk zu entrichten. Dem Werkbesteller stehe allerdings grundsätzlich bis zur völligen Erfüllung der Verbindlichkeit des Unternehmers, also bis zur vollständigen Verbesserung bestehender Mängel, das aus der Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags (§ 1052, § 1170 ABGB) abzuleitende Leistungsverweigerungsrecht zu. Voraussetzung für die Zurückbehaltung des Werklohns sei die Behebbarkeit des Mangels, ein ernstliches Verbesserungsbegehren des Bestellers sowie dessen für die Durchführung erforderliche und zumutbare Kooperation. Die Fälligkeit des Werklohns könne demnach nur solange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch bestehe und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liege. Falle dieses Interesse weg, bestehe kein Bedürfnis nach Gewährung eines gänzlichen Leistungsverweigerungsrechts mehr. Wenn der Besteller die zunächst geforderte Verbesserung des Werks nicht zulasse oder sonst vereitle, stehe dem Unternehmer in der Regel das volle Entgelt zu, weil das Verhalten des Bestellers nicht anders zu beurteilen sei, als hätte er gar keine Verbesserung verlangt. Die Beklagte habe sich ausschließlich auf die mangelnde Fälligkeit des Werklohns gestützt. Auch nach Erstattung des Vorbringens, die Fertigstellungsarbeiten seien zwischenzeitlich durch ein Drittunternehmen durchgeführt und die Arbeiten am 10.1.2023 abgeschlossen worden, habe die Beklagte ihr Vorbringen wiederholt, wonach der Werklohn nicht fällig wäre. Aus den Feststellungen folge aber, dass die Beklagte die Sanierung der Ausführungsmängel und die von der Klägerin zu erbringen gewesenen Fertigstellungsarbeiten durch einen Drittunternehmer habe durchführen lassen. Dadurch sei das Werk fertiggestellt worden. Dass noch Mängel, die der Klägerin zuzurechnen wären, auch nach den Sanierungsarbeiten bestünden, habe die Beklagte nicht behauptet. Damit sei der Werklohn fällig geworden. Mangels Zurückbehaltungsrechts erübrige sich die Behandlung des Einwands der Schikane seitens der Klägerin. Aufgrund der Fertigstellung des Werks liege auch kein Anwendungsfall des § 1168 ABGB vor. Auf allfällige Ersparnisse iSd § 1168 Abs 1 ABGB sei daher nicht einzugehen. Preisminderung aufgrund der erwähnten Mängel habe die Beklagte nicht eingewendet. Auch nach der Ersatzvornahme habe sie keine Gegenforderung hinsichtlich der Behebungskosten erhoben, die sie der Klagsforderung aufrechnungsweise entgegen halte. Vor diesem Hintergrund stehe die Klagsforderung in voller Höhe zu.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten aus den Berufungsgründen der Mangelhaftigkeit des Verfahrens, der Aktenwidrigkeit und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Abänderungsantrag, das Klagebegehren abzuweisen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Klägerin beantragt, der Berufung nicht Folge zu geben.

Die Berufung ist nicht berechtigt.

1. Einen primären Verfahrensmangel erblickt die Beklagte in einem Verstoß des Erstgerichts gegen die richterliche Anleitungs- und Erörterungspflicht gemäß §§ 182, 182a ZPO. Die Rechtsansicht des Erstgerichts, wonach das Werk infolge der Durchführung der Fertigstellungsarbeiten durch eine Drittfirma fertiggestellt worden und damit die Klagsforderung fällig geworden sei, sei völlig überraschend. Bei entsprechender Erörterung hätte die Beklagte den Einwand dahingehend präzisiert, dass die Kosten der Ersatzvornahme aufrechnungsweise der Klagsforderung entgegengehalten bzw diese als Preisminderung geltend gemacht werden und trotz der Durchführung (ausschließlich) der Fertigstellungsarbeiten keine Fälligkeit vorliege.

1. 1 Das in § 182a ZPO normierte Verbot der „Überraschungsentscheidung“ besagt, dass sich das Gericht in seiner Entscheidung nicht auf rechtliche Gesichtspunkte stützen darf, welche die Parteien mangels Erörterung erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten und deswegen dazu kein Vorbringen erstattet haben (vgl Fucik in Rechberger/Klicka ZPO5 § 182a Rz 1). Bei dieser Erörterungspflicht geht es nicht primär darum, dass das Erstgericht seine Rechtsansicht in einem „Rechtsgespräch“ kundtun muss, entscheidend ist vielmehr, dass insgesamt alles einzuführende Tatsachenmaterial eingeführt wird (Fucik aaO Rz 3). Die Unterlassung der Erörterung eines bisher unbeachtet gebliebenen rechtlichen Gesichtspunkts kann nur dann einen Verfahrensmangel darstellen, wenn dadurch einer Partei die Möglichkeit genommen wurde, zur bisher unbeachtet gebliebenen Rechtslage entsprechendes Tatsachenvorbringen zu erstatten. Werden hingegen nur dieselben Tatsachen, die schon der bisher erörterten Rechtslage zugrunde lagen, rechtlich anders gewertet, liegt keine „Überraschungsentscheidung“ vor (vgl RS0120056 [T2, T13]). Selbst im Verfahren erster Instanz geht die Anleitungspflicht nach § 182 ZPO nicht so weit, dass ein Richter auf die Partei beratend einzuwirken und deren Vertreter aufzufordern hätte, ein Sachvorbringen in einer bestimmten Richtung zu erstatten und hierfür Beweise anzubieten (vgl RS0108818 [T8], RS0037127, RS0036869). Eine überraschende Rechtsansicht ist nach ständiger Rechtsprechung zudem ausgeschlossen, wenn sich das Gericht dem vom Prozessgegner vorgebrachten Standpunkt anschließt (RS0133948; RS0120056 [T4]).

1. 2 Ausgehend von diesen Grundsätzen ist der von der Beklagten relevierte Verfahrensmangel nicht zu erblicken. Die Beklagte hielt dem Klagebegehren bereits in der Klagebeantwortung (ON 3) die mangelnde Fälligkeit des Werklohns entgegen, die sie sowohl mit Fehlen von Fertigstellungsarbeiten als auch mit der mangelhaften Ausführung des Werks begründete. Dieses Vorbringen hielt sie auch in ihrem nachfolgenden vorbereitenden Schriftsatz (ON 5) aufrecht, wobei sie sich überdies auf ihr Zurückbehaltungsrecht gemäß § 1052 ABGB berief und darlegte, weiterhin die Fertigstellung bzw Mängelbehebung durch die Klägerin zu begehren. Die Klägerin hielt diesen Behauptungen entgegen, dass das Werk auftragsgemäß hergestellt worden, die Fertigstellung jedoch teilweise nicht möglich gewesen sei, weil die Beklagte ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen sei (vgl Schriftsatz ON 6). In der Tagsatzung vom 4.5.2022 führte die Klägerin ua weiters aus, dass die Beklagte selbst bei geringfügigen Mängeln nicht berechtigt sei, den gesamten Werklohn zurückzubehalten, weshalb der Einwand der schikanösen Rechtsausübung erhoben werde. Die Beklagte bestritt dies unter Verweis auf die im Sachverständigengutachten festgestellten Mängel. Der damals zuständige Erstrichter erörterte in diesem Zusammenhang, dass das Zurückbehaltungsrecht betreffend den gesamten Werklohn den Sinn habe, einen säumigen oder mangelhaft leistenden Vertragspartner zur Fertigstellung bzw Mängelhebung zu bewegen. Dies führe aber nicht dazu, dass auch nach diesem Zeitpunkt, wenn also keine Mängelbehebung oder Werkfertigstellung mehr begehrt werde, der gesamte Werklohn, also auch für bis dahin mangelfrei erbrachte Leistungen, zurückbehalten werden dürfe (ON 30.2, S 2 ff). In der Tagsatzung vom 11.1.2023 erörterte das Erstgericht mit den Parteienvertretern neuerlich die Sach- und Rechtslage, wobei der Erstrichter darauf verwies, dass ein Werklohn dem Werkunternehmer auch dann in voller Höhe zustehe, wenn die Fertigstellung aus Gründen unterbleibe, die in der Sphäre des Werkbestellers lägen. Daraufhin erstattete der Beklagtenvertreter das Vorbringen, dass die Fertigstellungsarbeiten zwischenzeitlich durch die C* GmbH durchgeführt und die Arbeiten am 10.1.2023 abgeschlossen worden seien. Dieser Behauptung trat die Klägerin nicht substanziiert entgegen (ON 40.3, S 2).

1. 3 Im erstinstanzlichen Verfahren waren die Fragen, ob der Werklohnanspruch der Klägerin fällig ist und ob ein Zurückbehaltungsrecht der Beklagten besteht, insofern Gegenstand des wechselseitig bestrittenen Parteienvorbringens und bildeten ausgehend von den diametral entgegengesetzten Standpunkten der Parteien einen zentralen, unübersehbar behandelten Streitpunkt. Angesichts dessen war das Erstgericht – über die ohnedies erfolgten Erörterungen hinaus – nicht gehalten, die Beklagte anzuleiten, welches weitere (Eventual-)Vorbringen sie diesbezüglich noch hätte erstatten können. Wie bereits dargelegt geht die Anleitungspflicht des Erstgerichts nach § 182 Abs 1 ZPO nicht so weit, dass es rechtsfreundlich vertretene Parteien dazu anzuleiten hätte, weiteres Vorbringen zur Stützung eines Anspruchs oder rechtsvernichtender Tatsachen zu erstatten. Die Manuduktionspflicht hat sich im Rahmen des behaupteten Anspruchs zu bewegen; es ist nicht Aufgabe des Gerichts zu erwägen, ob der Anspruch mit einem anderen Vorbringen durchgesetzt oder abgewehrt hätte werden können.

1. 4 Selbst die Bejahung eines Verfahrensmangels könnte nur dann zur Aufhebung des Urteils führen, wenn ein solcher wesentlich für die Entscheidung war und sich auf diese auswirken konnte (vgl RS0116273, RS0043027). In einer Verfahrensrüge wegen Verletzung des § 182a ZPO hat der Rechtsmittelwerber darzulegen, welches zusätzliche oder andere Vorbringen er aufgrund der von ihm nicht beachteten neuen Rechtsansicht bzw über die relevante Rechtsansicht informiert erstattet hätte (Fucik aaO Rz 4).

1. 5 Diesen Anforderungen wird die Mängelrüge der Beklagten nicht gerecht, zumal darin nicht darlegt wird, welches konkrete, ziffernmäßig bestimmte Vorbringen die Beklagte in Bezug auf die einzuwendende Preisminderung bzw geltend zu machende Gegenforderung im Falle der Erörterung erstattet hätte. Ob der Werklohn fällig ist oder nicht stellt im Übrigen eine Rechtsfrage dar.

Der behauptete Verfahrensmangel liegt damit nicht vor.

2. Als aktenwidrig bekämpft die Beklagte folgende Feststellung des Erstgerichts: „Die beklagte Partei ließ im Zuge des gegenständlichen Verfahrens die Sanierung der oben geschilderten Ausführungsmängel und die von der klagenden Partei zu erbringen gewesenen Fertigstellungsarbeiten durch einen Drittunternehmer durchführen. Der Drittunternehmer schloss seine Arbeiten am 10.1.2023 ab.“

Das Erstgericht habe dabei übersehen, dass nach dem Vorbringen der Beklagten ausschließlich die Fertigstellungsarbeiten von einem Drittunternehmer durchgeführt worden seien. Ersatzweise wäre folgende Feststellung zu treffen gewesen: „Die beklagte Partei ließ im Zuge des gegenständlichen Verfahrens die Sanierung der von der klagenden Partei zu erbringen gewesenen Fertigstellungsarbeiten durch einen Drittunternehmer durchführen. Der Drittunternehmer schloss seine Arbeiten am 10.1.2023 ab.“

2. 1 Einer Entscheidung haftet eine Aktenwidrigkeit an, wenn der Inhalt einer Parteienbehauptung oder eines Beweismittels unrichtig wiedergegebenen wurde und dies zur Feststellung eines fehlerhaften Sachverhalts in einem wesentlichen Punkt geführt hat (RS0007258, RS0043347). Eine bloße Schlussfolgerung oder Wertung der Gerichte bewirkt keine Aktenwidrigkeit (RS0043256, RS0043277). Es begründet keine Aktenwidrigkeit, wenn die bekämpfte Tatsachenfeststellung durch die Beurteilung eines Prozessvorbringens als schlüssiges Geständnis gewonnen wurde (RS0043256 [T14]). Aktenwidrigkeit liegt auch dann nicht vor, wenn die Frage zu lösen ist, ob ein Parteienvorbringen eine bestimmte Prozessbehauptung umfasst (RS0043324 [T6]).

2. 2 Das Erstgericht gründete die bekämpfte Feststellung auf die in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung vom 11.1.2023 erstattete (als von Seiten der Klägerin nicht substanziiert bestritten erachtete) Behauptung der Beklagten („Die Fertigstellungsarbeiten [seien] zwischenzeitlich durch die C* GmbH durchgeführt worden. Die Arbeiten seien am 10.1.2023 abgeschlossen worden.“ [ON 40.3, S 2]).

Soweit das Erstgericht dieses Vorbringen dahin interpretierte, dass die Fertigstellungsarbeiten die Sanierung sämtlicher behaupteter Ausführungs- und Fertigstellungsmängel umfasste, ist dies vor dem (rechtlichen) Hintergrund, dass das Werk – worauf selbst die Beklagte in ihrem Prozessvorbringen (vgl ON 50.2 S 2) verweist – nur dann vollendet ist, wenn es vertragsgemäß, also mängelfrei hergestellt wurde, nicht zu beanstanden. Dazu ist festzuhalten, dass die Beklagte im weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kein konkretes Tatsachenvorbringen zum Weiterbestehen von Mängeln erstattete, die auf eine fehlerhafte Ausführung der Klägerin zurückzuführen wären und deren Verbesserung durch die Klägerin weiterhin begehrt werde. Derartiges lässt sich auch nicht aus dem in den Tagsatzungen vom 3.5.2023 (ON 50.2 S 2) und vom 13.9.2024 (ON 84.4 S 1 f) erstatteten Vorbringen ableiten, zumal sich die Beklagte diesbezüglich mit ihrem Einwand der mangelnden Fälligkeit nur auf die mangelnde Bereitstellung des Gerüsts und zuletzt pauschal auf die „Arbeiten an den Außenfenstern“ bezieht, ohne konkret darzulegen, dass das Bauwerk weiterhin mit bestimmten Mängeln behaftet wäre.

2. 3 Abgesehen davon, dass die von der Beklagten begehrte Ersatzfeststellung im Sinne obiger Erwägungen zu interpretieren ist und insofern zu keiner Änderung der rechtlichen Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts führt (dazu näher bei der Behandlung der Rechtsrüge), gibt die Beklagte selbst in der Berufung letztlich nicht zu erkennen, dass nach den durchgeführten Fertigstellungsarbeiten durch dass Drittunternehmen Mängel am Bauwerk verblieben wären, die von der Klägerin zu verantworten und von dieser (noch) zu beheben wären.

Eine (relevante) Aktenwidrigkeit liegt damit nicht vor.

3. In ihrer Rechtsrüge vertritt die Beklagte weiterhin den Standpunkt, dass das Werk nicht fertiggestellt und der eingeklagte Werklohn nicht fällig sei. Nachdem eine Mängelbehebung durch die Klägerin nicht erfolgt sei bzw sich diese geweigert habe, die Mängel zu beheben, sei die Beklagte gezwungen gewesen, die fehlenden Fertigstellungsarbeiten selbst durchzuführen. Von einer voreiligen Selbstverbesserung oder einer mangelnden Kooperationsbereitschaft der Beklagten könne jedoch keine Rede sein, weshalb der Einwand der mangelnden Fälligkeit nicht entfalle.

3. 1 Gemäß § 1170 erster Satz ABGB ist in der Regel das Entgelt nach vollendetem Werk zu entrichten. Dem Werkbesteller steht allerdings bis zur völligen Erfüllung der Verbindlichkeit des Werkunternehmers, also bis zur vollständigen Verbesserung bestehender Mängel, das die Einrede des nicht gehörig erfüllten Vertrags (§ 1052 ABGB) begründende Leistungsverweigerungsrecht zu (RS0021730 [T8]; 4 Ob 163/11s). Dabei handelt es sich um den Einwand mangelnder Fälligkeit aufgrund mangelhafter Leistungserbringung (vgl Krejci/Böhler in Rummel/Lukas/Geroldinger, ABGB4 § 1170 Rz 12; Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.04 § 1170 Rz 7). Das Leistungsverweigerungsrecht erfasst auch jene Fälle, in denen der Besteller das Werk übernommen hat und – erst nachträglich – die Verbesserung vorhandener Mängel verlangt (RS0021730). Dieses Recht ist insbesondere deshalb sinnvoll, weil Verbesserungsansprüche mangels Gleichartigkeit mit Werklohnforderungen nicht kompensiert werden können, der Werkbesteller aber trotzdem die Möglichkeit haben soll, seinen Gewährleistungsanspruch zu sichern und den Unternehmer zu baldiger Verbesserung anzuspornen (1 Ob 2005/96a mwN). Nach ständiger Rechtsprechung kann der Werkbesteller den gesamten aushaftenden Werklohn bis zur Erfüllung - Schikane ausgenommen - zurückbehalten (RS0021872, RS0025221).

Das Leistungsverweigerungsrecht findet also seine Rechtfertigung darin, den Unternehmer zur geschuldeten Verbesserung seines mangelhaften Werks zu bestimmen. Wo eine Verbesserung nicht oder nicht mehr in Betracht kommt, ein durch das Gewährleistungsrecht aufrechter Erfüllungsanspruch gegenüber dem Unternehmer nicht oder nicht mehr besteht, ist auch kein Recht zur Verweigerung der Gegenleistung anzuerkennen (RS0021925).

3. 2 Voraussetzung des Leistungsverweigerungsrechts des Werkbestellers ist demnach die Behebbarkeit des Mangels sowie ein ernstliches Verbesserungsbegehren. Mit Zurückbehaltung soll nämlich auf den Unternehmer Druck ausgeübt werden, eine Verbesserung vorzunehmen (4 Ob 114/08f). Die Fälligkeit des Werklohns kann nur so lange hinausgeschoben werden, als ein Verbesserungsanspruch besteht und die Verbesserung im Interesse des Bestellers liegt. Fällt dieses Interesse weg, besteht kein Bedürfnis nach Gewährung eines (gänzlichen) Leistungsverweigerungsrechts mehr (vgl RS0019929). Das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers erlischt somit, sobald er die Fertigstellung des Werks durch den Unternehmer verhindert oder unmöglich macht oder wenn er das noch unvollendete Werk von einem Dritten vervollständigen lässt (RS0019929 [T16, T18], RS0021925 [T3, T8]; 1 Ob 93/11z mwN;). Bei Unmöglichkeit oder Unverhältnismäßigkeit der Verbesserung kann der Besteller nur Preisminderung begehren und den entsprechenden Betrag vom Entgelt abziehen (RS0019929 [T1]).

3. 3 Ausgehend von den dargelegten Grundsätzen hat das Erstgericht die Fälligkeit des (restlichen) Werklohnanspruchs der Klägerin auf Basis der getroffenen Feststellungen zu Recht bejaht. Dieser Rechtsauffassung hat die Berufung nichts Stichhaltiges entgegenzusetzen (§ 500a ZPO).

Eine Mängelbehebung (Verbesserung) durch die Klägerin kommt aufgrund der Fertigstellung des Werks durch das von der Beklagten beauftragte Drittunternehmen nicht mehr in Betracht, wodurch die Beklagte ihr Leistungsverweigerungsrecht gegenüber der Klägerin verloren hat. Die Fragen nach einer mangelnden Kooperationsbereitschaft der Beklagten und einer „voreiligen Selbstverbesserung“ stellen sich in der vorliegenden Konstellation nicht, weshalb die von der Beklagten in ihrer Berufung zitierten Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs nicht einschlägig sind.

4. Die Berufung musste daher erfolglos bleiben.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 50, 41 ZPO.

Die ordentliche Revision war nicht zuzulassen, weil Rechtsfragen von der in § 502 Abs 1 ZPO geforderten Qualität nicht zur Beurteilung standen.